MEDIDA CAUTELAR - Tutela efectiva del objeto del proceso / MEDIDA CAUTELAR - Confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas / CONCURSO DE MERITOS - Prueba físico atlética como criterio de selección / CONCURSO DE MERITOS - Medios de impugnación de los resultados de la prueba físico-atlética / CONCURSO DE MERITOS - Violación debido proceso El marco general de las medidas cautelares (…) la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. […] [L]a medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa (…) el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. […] [L]a primera condición de éxito de la solicitud la arraiga (…) en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso. […] En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado.

El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. […] [S]e trata de una confrontación integral o plena. […] Según el CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. […] De la lectura del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud (…);

(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa (…); y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de buen derecho y periculum in mora. […] La exigencia de determinadas condiciones físicas y médicas para ocupar ciertos cargos ha sido avalada jurisprudencialmente siempre y cuando tengan relación con la naturaleza de su contenido funcional y cumplan con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

Esta posición ha llevado a sostener que, en principio, la exclusión de participantes que no cumplen con cualquiera de las exigencias previstos por la entidad beneficiaria del concurso no es violatoria de derechos fundamentales. […] [E]l despacho observa que la consagración de una prueba físico-atlética en el proceso de selección del cargo de dragoneante del INPEC encuentra fundamento jurídico […]. [E]l reproche por la presunta violación del derecho al debido proceso en virtud de la ausencia de medios de impugnación de los resultados de la prueba físico- atlética debe ser descartado (…) la entidad demandada (…) sí previó mecanismos para garantizar la contradicción de los resultados de las pruebas. […] [L]as causales de exclusión de la convocatoria, entre las cuales está no superar las pruebas, se aplican en cualquier momento cuando se compruebe su ocurrencia, previo el debido proceso y sin perjuicio de las acciones judiciales y/o administrativas a que haya lugar.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00890-00(3125-18) Actor: JOSÉ GERARDO ESTUPIÑAN RAMÍREZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Referencia: CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA PROVISIÓN DE CARGOS DEL RÉGIMEN ESPECÍFICO DE CARRERA DEL INPEC.

CONVOCATORIA 335 DE 2016 I. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional presentada respecto de los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. II.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de suspensión provisional[1] En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez, en nombre propio, presentó demanda[2] en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que pretendió la declaratoria de nulidad de los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por aquella, «Por el cual se convoca a Concurso – Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria No. 335 de 2016».

El texto de las disposiciones acusadas es del siguiente tenor: […] Artículo 33. Pruebas a aplicar, carácter y ponderación. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación del aspirante y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias y calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un empleo.

La valoración de estso factores se efectuará a través de medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente establecidos. Para el desarrollo del presente proceso de selección, las pruebas que se aplicarán para el empleo de Dragoneante del INPEC, se regirán por los siguientes parámetros: |PRUEBAS |CARACTER |PESO |CALIFICACIÓN | | | | |APROBATORIA | |Prueba Psicológica |Eliminatori|- |Apto / No Apto | |Clínica |a | | | |Prueba de Valores |Clasificato|25% |NA | | |ria | | | |Prueba Físico-Atlética|Eliminatori|25% |70/100 | | |a | | | |Entrevista |Eliminatori|- |Ajustado / No | | |a | |Ajustado | |Curso de Formación o |Eliminatori|50% |70/100 | |Complementación |o | | | […] Artículo 39.

Prueba físico atlética: Esta prueba tiene como objetivo medir la resistencia aeróbica y medir el VO2 máximo del aspirante. La prueba de resistencia anaeróbica mide la capacidad física exacta del aspirante, realizando durante un tiempo determinado, una cantidad indeterminada de ejercicios. Serán citados a presentar esta prueba todos los aspirantes que hayan superado la Prueba Sicológica Clínica [ ] Artículo 41.

Protocolo de presentación de pruebas físico atléticas: Los Test se realizarán teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) El participante acudirá al sitio de la prueba a la fecha y hora indicada sin excepción. b) El aplicador de la prueba verificará la identidad de los participantes y les asignará un número. c) El aspirante debe presentarse con el documento de identidad y la citación a la prueba físico atlética. d) El aplicador expondrá brevemente el objetivo, instrucciones y forma de calificación de las pruebas. e) El participante firmará un formato de consentimiento de los riesgos que asume al realizar la prueba. f) El participante realizará previamente algunos ejercicios de calentamiento. g) Al finalizar cada prueba el aspirante firmará una planilla en donde se diligenciará en número de flexiones realizadas en la barra y en piso firme, número de flexiones de piernas, número de flexiones abdominales y metros recorridos en el test de Cooper.

Parágrafo: Para efectos de garantizar la identidad del participante y evitar suplantaciones en la práctica de la prueba físico atlética a cada aspirante se le tomará fotografía y huella digital, sin perjuicio de la adopción de medidas ante las instancias correspondientes, cuando se considere necesarias […] Artículo 44. Calificación de la prueba físico atlética: La prueba físico atlética se calificará numéricamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales y su resultado será ponderado con base en el veinticinco por ciento (25%) asignado a esta prueba según lo establecido en el artículo 33 del presente Acuerdo.

Los aspirantes que no superen el mínimo aprobatorio de 70.00 puntos por tratare de una prueba de carácter eliminatorio no continuarán en el proceso de selección de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 10 del presente Acuerdo […] La demanda incluyó una solicitud de suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas por estimar que estas vulneran los artículos 29 y 125 de la Constitución Política, el 119 del Decreto 407 de 1994, el 12 de la Ley 1207 de 2008, el 2 de la 845 de 2003 y el 74 del CPACA, cuando prevén la aplicación de una prueba físico-atlética con carácter eliminatorio cuyos resultados no son pasibles de impugnación. Al respecto, explicó que no existe ninguna disposición que ubique la condición física como criterio que permita definir el mérito para ocupar un cargo público y que, además, la forma en que estaba consagrada la prueba desconocía los preceptos legales que prevén la grabación y conservación en medio magnético del proceso y control antidopaje.

Agregó que si, como lo expresa la demandada, la prueba física tiene como objeto valorar la «aptitud médica y psicofísica», en realidad no debe ser usada como un instrumento de selección sino como un elemento de verificación de requisitos, en la etapa de valoración médica y cumplimiento del profesiograma. En su criterio, tal situación es violatoria del principio del mérito y del debido proceso.

Seguidamente, destacó que si en gracia de discusión se quisiera ubicar la prueba físico-atlética en el proceso de selección de la CNSC, la etapa a la que más se ajustaría sería a la entrevista, entendida como la presentación personal del aspirante con el propósito de evaluar sus potencialidades y destrezas. En tales condiciones, dicha prueba no podría tener un peso porcentual máximo de 15%, los evaluadores deberían ser conocidos por los participantes con antelación y se tendría que disponer la grabación y conservación del proceso. 2.

Pronunciamiento de la entidad demandada Mediante auto de 6 de agosto de 2018 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional[3]. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la medida cautelar[4] no solo porque a la fecha resultaría inocua en tanto ya se conformaron las listas de elegibles en firme, sino también porque no se presentó la transgresión de normas alegada ni se sustentó la solicitud con la carga argumentativa requerida.

Sobre el particular, indicó que entre las etapas que previó el acto demandado para el proceso de selección cuestionado estaba la denominada «prueba físico-atlética», cuya legalidad defendió explicando las características que le son propias y su relevancia de cara a las calidades especiales que requiere el cargo de dragoneante en aras de cumplir las funciones que por ley le han sido asignadas.

Seguidamente, negó que el acto demandado vulnerase el derecho de contradicción y defensa pues, contrario a lo sostenido por el demandante, el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, en su artículo 30, consagró un procedimiento para las reclamaciones relacionadas con los resultados de las pruebas. En cuanto a la violación de los artículos 125 superior y 24 del Decreto 1227 de 2005, precisó que los argumentos expuestos en la demanda carecían de sustento fáctico y jurídico, anotando que, en efecto, el artículo 23 de tal decreto constituye el sustento normativo de dicha prueba en cuanto dispone que los instrumentos de selección deben responder a las necesidades de la entidad beneficiaria y a las particularidades del empleo a proveer.

En línea con lo anterior, afirmó que carece de sentido pretender equiparar la prueba físico-atlética con otra prueba de diferente naturaleza como lo es la entrevista. Finalmente, sostuvo que se enunciaron como vulneradas normas que tienen un alcance netamente deportivo, que en nada guardan relación con el particular, como lo son las Leyes 1207 de 2008 y 845 de 2003.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, de conformidad con los artículos 229[5] y 230[6] del CPACA. 2. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA, en relación con la procedencia de las medidas cautelares, regula lo siguiente: […]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»,[7] de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda,[8] puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud.[9] Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

Por lo dicho, la firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. Es el momento de advertir que, en ningún caso, la precoz decisión será la determinante de la sentencia, puesto que no implica prejuzgamiento. Este es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces.

En consecuencia, es preclara la norma que permite al juez la oportunidad de ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir en la sentencia lo consignado en la decisión de la medida cautelar. Algunos doctrinantes sostienen que la medida cautelar es para el juez como dictar una sentencia a ciegas, lo cual no es absolutamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones[10] -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer).

En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.

Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[11] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[12] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: [ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…][13] Ahora bien, es necesario precisar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: […] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […] En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «[…] podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda».

A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […] De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;

(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de buen derecho y periculum in mora. 3.

Problema jurídico ¿La prueba físico-atlética que previó la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 para que tuviera lugar en el concurso de méritos para proveer las vacantes de dragoneante en el INPEC es violatoria del principio del mérito y del debido proceso? Para resolver este interrogante, el despacho abordará el estudio de los siguientes ítems: (i) generalidades del sistema específico de carrera carcelaria y penitenciaria;

(ii) del cargo de dragoneante del INPEC; (iii) caso concreto. i) Generalidades del sistema específico de carrera carcelaria y penitenciaria A manera de introducción, es importante señalar que, en términos de derecho administrativo laboral, la carrera puede definirse como un sistema técnico de administración del empleo en el que el criterio esencial en la provisión de cargos públicos está dado por el mérito y la calidad de los aspirantes, lo que redunda no solo en beneficio del interés general y de los fines del Estado, quien tendrá a su servicio a los más calificados, sino también en el de los trabajadores, a quienes de esta forma se les garantiza estabilidad laboral e igualdad de oportunidades de cara al empleo.

Normativa y jurisprudencialmente, se ha reconocido la existencia de tres tipos de sistemas de carrera administrativa. Uno de ellos es el general, que se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004 y aplica para todos los empleos en carrera administrativa con excepción de los que pertenezcan a los otros dos sistemas, que son los especiales y los específicos.

Los primeros tienen su génesis en normas constitucionales que prevén la existencia de un sistema de carrera diferente al general para determinadas entidades estatales. Por su parte, la creación de los sistemas específicos de carrera corresponde al legislador, quien debe justificar su existencia «[…] en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican […]»[14].

En otras palabras, los empleos que pertenecen a los sistemas específicos de carrera no pueden ser homologados en su trato con aquellos que hacen parte del sistema general toda vez que las particularidades del contenido funcional de los cargos así como aquellas de la entidad, hacen que sea necesaria la consagración de un régimen de personal propio que, al armonizar con dichas características, permita cumplir adecuadamente los cometidos estatales.

De acuerdo con esto, es preciso indicar que, por expresa disposición del artículo 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, la carrera penitenciaria y carcelaria corresponde a una carrera administrativa específica, la cual se encuentra regulada en el Decreto Ley 407 de 1994[15]. En efecto, los objetivos y funciones asignados al INPEC, al igual que la naturaleza del servicio que presta la entidad, ponen de presente las características especiales que justifican la decisión del legislador de crear para su personal unas reglas diferentes a las generales.

Así, respecto de la naturaleza del servicio penitenciario y carcelario se tiene que es «[…] preventiva, educativa y social para los reclusos y de apoyo a las autoridades penitenciarias y carcelarias para el cometido de sus fines […]»[16]. Ahora bien, en cuanto a los objetivos de la entidad, el artículo 3 del Decreto 2160 de 1992[17] indica que son (i) ejecutar y desarrollar la política carcelaria y penitenciaria dentro de los lineamientos que establezca el Gobierno Nacional;

(ii) hacer cumplir las medidas de aseguramiento, las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad, que establezcan las autoridades judiciales; (iii) diseñar y ejecutar programas de resocialización, rehabilitación y reinserción a la sociedad, para los reclusos de los establecimientos carcelarios y penitenciarios; y (iv) diseñar y establecer los mecanismos necesarios de control de los programas de resocialización, rehabilitación y reinserción de los internos a la sociedad.

De otro lado, entre las funciones asignadas al INPEC conviene destacar las siguientes, consagradas en el artículo 4 ibidem: […] 1. Formular y ejecutar los planes y programas de gestión carcelaria y penitenciaria. 2. Ejercer la dirección, administración y control de los centros carcelarios y penitenciarios del orden nacional.   3. Vigilar y custodiar los centros carcelarios y penitenciarios del orden nacional.   4.

Determinar sistemas de seguridad, vigilancia y control al interior y el exterior de los establecimientos de reclusión […]   En armonía con ello, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de dicha carrera administrativa como un sistema específico tiene fundamento en las siguientes razones: […] 1) La especialidad y la naturaleza del servicio penitenciario y carcelario […]   2) La especialidad de las funciones que cumple el personal adscrito al ramo penitenciario y carcelario.   3) La necesidad de establecer, para el personal del ramo penitenciario y carcelario, un distinto régimen de deberes, prohibiciones e incompatibilidades e inhabilidades y de control de su actividad laboral, tanto en el interior como en el exterior de los establecimientos carcelarios, y de situaciones administrativas, causales de ingreso y de retiro del servicio, régimen disciplinario, etc.   4) La justificación, por razones funcionales, técnicas y operativas y de moralidad y eficiencia administrativa (art. 209 C.P), de que un organismo como la Junta Penitenciaria pueda, con criterios de inmediatez y de celeridad, administrar y vigilar la carrera administrativa penitenciaria y carcelaria […][18] Visto lo anterior, es importante precisar que conforme con el Decreto Ley 407 de 1994, en el INPEC, los empleos que se clasifiquen como de carrera[19] son provistos bien sea mediante concurso, curso o por ascenso[20].

Además, el personal de carrera que se vincule a la entidad puede catalogarse como (i) personal administrativo o (ii) personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional[21], último cuya provisión se realiza por medio de curso, previa selección[22]. De conformidad con el artículo 87 del Decreto Ley 407 de 1994, las etapas del proceso de selección son (i) la convocatoria, (ii) el reclutamiento, (iii) la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, (iv) la conformación de lista de elegibles y (v) el período de prueba.

Por la pertinencia que reviste para el caso objeto de estudio, es importante indicar que el propósito de la etapa de aplicación de pruebas o instrumentos de selección consiste en «[…] apreciar la capacidad, idoneidad, potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto de las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo […]»[23]. ii) Del cargo de dragoneante del INPEC Lo primero que debe señalarse es que, dentro de la estructura organizacional del INPEC, este cargo pertenece al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional[24], último que presta un servicio público esencial que consiste en «[…] mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de resocialización en los centros de reclusión, la custodia y vigilancia de los internos, la protección de sus derechos fundamentales y otras garantías consagradas en la Constitución Política, en pactos, tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia y en general asegurar el normal desarrollo de las actividades en los centros de reclusión […]». [25] En aras de la adecuada y efectiva prestación de dicho servicio, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se encuentran autorizados para utilizar los medios coercitivos que permita la ley a efectos de restablecer el orden, teniendo en cuenta que solo podrán hacerlo por el tiempo que resulte necesario y, en todo caso, con racionalidad y causando el menor daño a la integridad de las personas y a sus bienes[26].

Entre los deberes que tiene a su cargo dicho personal, es importante destacar los siguientes: […] a) Velar por la seguridad, vigilancia y disciplina de los establecimientos penitenciarios y carcelarios; […]   c) Servir como auxiliares en las labores de trabajo y educación de los internos, y en general, en su resocialización;   d) Cumplir las funciones de seguridad y policía judicial en los términos señalados por la ley;   e) Cumplir las órdenes y requerimientos de las autoridades judiciales, con respecto a los internos de los establecimientos penitenciarios y carcelarios;   […]   h) Custodiar y vigilar constantemente a los internos en los centros penitenciarios y carcelarios, en las remisiones, diligencias judiciales, hospitales y centros de salud, conservando en todo caso a la vigilancia visual;   i) Requisar cuidadosamente a los detenidos o condenados, sus celdas y sitios de trabajo conforme al reglamento;   j) Custodiar a los condenados o detenidos que vayan a trabajar fuera del establecimiento y emplear todas las precauciones posibles para impedir violencias, evasiones y conversaciones o relaciones de ellos con los extraños, exceptuando los casos previstos en el Código Penitenciario y Carcelario y en el Reglamento General;   k) Realizar los ejercicios colectivos que mejoren o mantengan su capacidad física; participar en los entrenamientos que se programen para la defensa, orden y seguridad de los centros de reclusión; tomar parte en las ceremonias internas o públicas para realce de la institución; asistir a las conferencias y clases que eleven su preparación general o la específica penitenciaria;   l) Mantener la disciplina con firmeza, pero sin más restricciones de las necesarias, para conservar el orden en el establecimiento penitenciario o carcelario […] (Subrayas fuera del texto original) Lo anterior pone de presente que el cumplimiento de las responsabilidades propias del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional exige de sus miembros una serie de aptitudes y condiciones físicas especiales que les permitan no solo atender de la mejor manera las labores de vigilancia, seguridad y custodia que cumplen respecto de los reclusos y de mantenimiento del orden de los centros carcelarios, sino también la defensa misma de su integridad física, que se ve alta y constantemente expuesta con ocasión del contenido funcional del empleo que desempeñan.

Estas condiciones no son ajenas al cargo de dragoneante. En efecto, el artículo 134 del Decreto Ley 407 de 1994 dispone que adquieren esta condición: […] los egresados de la Escuela Penitenciaria Nacional, que hayan aprobado el curso de formación y hubieren sido propuestos por su Director para ejercer funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios […] (Subrayas fuera del texto original) En línea con ello, la Oferta Pública de Empleos de Carrera, OPEC, que se definió para la Convocatoria 335 de 2016 caracterizó el cargo de dragoneante código 4114, grado 11, en los siguientes términos[27]: […] Propósito principal del empleo: Realizar las disposiciones relacionadas con el orden, la seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y vigilancia de las personas privadas de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario así como la vigilancia de las instalaciones en el desarrollo de los programas de resocialización, tratamiento integral y protección de los derechos fundamentales, cumpliendo las órdenes e instrucciones de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Carcelaria Nacional […] Funciones del empleo: |Ejercer funciones de base, seguridad, resocialización, | |disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios | |y carcelarios, con la obligación de cumplir las órdenes | |relativas al servicio y a las funciones de los Directores | |Regionales del Instituto, Subdirectores de centros de | |reclusión, de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de | |Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria. | |Cumplir con las actividades de seguridad, custodia y | |vigilancia en las garitas, pabellones, puestos de acceso | |control, áreas comunes, remisiones, patrullas, detención y| |prisión domiciliaria, vigilancia electrónica, grupos | |especiales y demás instalaciones penitenciarias, conforme | |a lo dispuesto en los reglamentos y procedimientos. | |Custodiar y vigilar a los internos al interior de los | |establecimientos de reclusión, en los traslados, | |remisiones y en el trabajo al aire libre, garantizando la | |seguridad e integridad e impidiendo la fuga o evasión de | |los internos, violencia o conversación con extraños. | |Identificar a las personas, bienes, elementos y vehículos | |al ingreso y salida de las instalaciones, dependencias y | |del establecimiento de reclusión, garantizando el debido | |cumplimiento de los protocolos de seguridad penitenciaria | |y carcelaria. | |Controlar a los internos y visitantes en el desarrollo de | |las diferentes actividades administrativas, judiciales, | |sociales, de atención o tratamiento y de bienestar, | |preservando la seguridad, el orden, la disciplina y la | |convivencia. | |Requisar a las personas, vehículos, paquetes, carga, | |instalaciones y elementos al ingreso y salida del | |establecimiento, así como en los diferentes espacios y | |lugares donde deba permanecer el interno, de conformidad | |con la normatividad vigente, los procedimientos e | |instrucciones impartidas. | |Decomisar los elementos, objetos, sustancias o productos | |ilícitos, prohibidos o restringidos y los elementos | |materiales con los cuales se haya realizado una conducta | |punible en las áreas de responsabilidad del Instituto, | |haciendo entrega material de los mismos al superior | |inmediato. | |Dar el adecuado uso a los bienes, instalaciones, elementos| |de seguridad, de defensa, de restricción, enseres, | |electrónico, comunicaciones y vehículos recibidos en la | |prestación del servicio, de acuerdo con su diseño, | |naturaleza y destinación. | |Realizar revistas periódicas verificando el estado, | |funcionamiento, cantidad y calidad de las instalaciones, | |bienes, elementos, equipos y enseres dispuestos para la | |prestación del servicio. | |Contar los internos al inicio y finalización de cada | |jornada laboral así como en las demás circunstancias | |dispuestas en el Reglamento General e Interno, verificando| |su presencia y la condición de éstos. | |Informar a su superior inmediato y cuando lo requieran las| |autoridades administrativas y judiciales los hechos | |relacionados con la seguridad penitenciaria y carcelaria, | |la custodia y vigilancia de los internos, los decomisos | |realizados y demás actividades relacionadas con el | |servicio de acuerdo con el conocimiento por razones del | |desempeño de su empleo. | |Realizar las tareas y actividades de seguridad, custodia, | |vigilancia y de tratamiento penitenciario, protección de | |los derechos fundamentales de los internos, visitantes y | |empleados, la vida, la integridad personal, la honra, los | |bienes, las creencias y las libertades, dentro del marco | |de la normatividad vigente […] | iii) Caso concreto Análisis del despacho En el caso particular, se advierte que la Convocatoria 335 de 2016 - INPEC fue reglamentada por el Acuerdo 563 de 2016 de la CNSC.

Dentro de los aspectos incluidos en dicha reglamentación se encuentran los siguientes: (i) Convocatoria y divulgación; (ii) Requisitos de participación; (iii) Causales de exclusión; (iv) Generalidades del cargo ofertado; (v) Inhabilidades; (vi) Pruebas; (vii) Valoración médica; (viii) Reclamaciones; (ix) Curso de formación y complementación;

(x) Conformación de lista de elegibles y (xi) periodo de prueba. En atención a los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional, en este caso, interesa destacar que la estructura del concurso de méritos para la selección de los aspirantes era la siguiente, según lo dispuso el artículo 4 de dicho acuerdo: […] 1. “Convocatoria y divulgación 2.

Inscripciones 3. Verificación de requisitos mínimos 4. FASE I. Concurso. (Pruebas) 4.1. Prueba Psicológica Clínica 4.2. Prueba de valores 4.3. Prueba físico-atlética 4.4. Entrevista 5. Valoración médica 6. FASE II. Curso (Art.93 del Decreto Ley 407 de 1994). 6.1. Curso de formación teórico y práctico para mujeres 6.2. Curso de formación teórico y práctico para varones 6.3.

Curso de complementación teórico y práctico 7. Conformación de lista de elegibles 8. Periodo de prueba”. En criterio del demandante, la consagración de una prueba físico-atlética carece de todo fundamento normativo, resultando violatoria del principio del mérito. Este argumento no es de recibo por el despacho por las razones que se explican a continuación. Constitucionalmente, el fundamento jurídico del sistema de carrera está consignado en el artículo 125, conforme al cual, este se erige como la regla general del empleo público ya que, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de esta naturaleza.

Que un empleo sea de carrera significa que la forma de provisión de este responde a un concurso público pensado para garantizar un proceso de selección estricto, en el que se busca privilegiar a quienes se han ganado el derecho al cargo en virtud de sus competencias y calidades profesionales, las que ciertamente se definen dependiendo de la naturaleza de las responsabilidades y funciones propias del cargo.

En ese orden de ideas, resulta plausible afirmar que el mérito es un principio que, por disposición del constituyente y del legislador, se encuentra inserto en la esencia misma de los empleos de carrera, apareciendo como una de las formas en las que se proyecta la satisfacción de las necesidades del servicio y de los intereses de la comunidad.

Lo anterior puesto que el hecho de que las calidades intelectuales, académicas, laborales e incluso físicas aparezcan como criterios inherentes en su provisión, juega tanto a favor de los empleados como en beneficio del Estado. Entendido así, el criterio de mérito concreta los principios de la función administrativa de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad toda vez que permite asegurar que la función pública sea desarrollada por las personas más capacitadas para ejercer el empleo de acuerdo al su perfil y a su contenido funcional.

Visto lo anterior, el despacho advierte que la consagración de una prueba físico-atlética dentro de la etapa de aplicación de pruebas propia del proceso de selección definido en la entidad demandada para el cargo de dragoneante, lejos de ser violatoria del principio de mérito lo exalta en la medida en que permite que, para la provisión de dicho empleo, se aplique un proceso de selección que evalúa la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes en relación con las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades del cargo.

Lo anterior determina que En efecto, la prueba físico- atlética constituye una herramienta a través de la cual es posible valorar la aptitud que tienen los concursantes para ocupar el empleo de dragoneante, desde la perspectiva del rendimiento deportivo que necesitan para poder ejercer las labores de vigilancia, custodia, seguridad y mantenimiento del orden en los centros penitenciarios y carcelarios.

La exigencia de determinadas condiciones físicas y médicas para ocupar ciertos cargos ha sido avalada jurisprudencialmente siempre y cuando tengan relación con la naturaleza de su contenido funcional y cumplan con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Esta posición ha llevado a sostener que, en principio, la exclusión de participantes que no cumplen con cualquiera de las exigencias previstos por la entidad beneficiaria del concurso no es violatoria de derechos fundamentales[28].

Para la Corte Constitucional, lo importante es que en tales casos «[…] (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables […]»[29].

Visto lo anterior, el despacho observa que la consagración de una prueba físico-atlética en el proceso de selección del cargo de dragoneante del INPEC encuentra fundamento jurídico en el artículo 11 del Decreto Ley 407 de 1994, que al referirse a los requisitos para el ejercicio del empleo en la entidad prevé la necesidad de comprobar que la persona posee las calidades exigidas y la capacidad física para su desempeño; así como en el 92 ibidem, en cuanto dispone que la «[…] finalidad apreciar la capacidad, idoneidad, potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto de las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo […]».

Ahora bien, siendo claro que las habilidades y resistencia físicas de los aspirantes al cargo de dragoneante del INPEC resultan esenciales, se hace igualmente diáfano que dicho aspecto no podría ser evaluado en debida forma en la entrevista ni en la valoración médica, como lo propone el demandante, ya estas etapas tienen una finalidad diferente.

Lo anterior se advierte en los artículos 45 y 48 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, que respectivamente definen el objeto de la entrevista y de la valoración médica. Respecto de la primera, señala que consiste en la realización de pregustas destinadas a evidenciar que el aspirante es capaz de enfrentar los desafíos del empleo, trabajar en equipo, manejar situaciones específicas del empleo y usar sus habilidades y experiencia de manera efectiva.

En cuanto a la etapa de valoración médica y establecimiento de inhabilidades médicas, la referida norma indica que no tiene el carácter de prueba dentro del proceso de selección sino que se trata de un trámite previo y obligatorio para poder ingresar al curso de formación o complementación, de manera que su enfoque apunta a examinar la aptitud de los aspirantes ya no de cara a las competencias requeridas para desempeñar el cargo sino desde la perspectiva de la seguridad y salud en el trabajo, antes denominada salud ocupacional[30].

De otro lado, el reproche por la presunta violación del derecho al debido proceso en virtud de la ausencia de medios de impugnación de los resultados de la prueba físico-atlética debe ser descartado pues, como lo afirmó la entidad demandada, el Acuerdo 563 de 2016 sí previó mecanismos para garantizar la contradicción de los resultados de las pruebas.

En efecto, el parágrafo de su artículo 10 señala que las causales de exclusión de la convocatoria, entre las cuales está no superar las pruebas, se aplican en cualquier momento cuando se compruebe su ocurrencia, previo el debido proceso y sin perjuicio de las acciones judiciales y/o administrativas a que haya lugar. Seguidamente, el artículo 30 ejusdem establece la posibilidad de realizar reclamaciones sobre los resultados de las pruebas al disponer que: […] Las reclamaciones de los aspirantes por los resultados de las pruebas, se recibirán y decidirán exclusivamente por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior contratada por la CNSC, a través de su página Web y en la de la CNSC www.cnsc.gov.co en el link “Convocatoria No. 335 de 2016- INPEC Dragoneantes”.

El plazo para realizar las reclamaciones es de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente a la publicación de los resultados, en consonancia con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 760 de 2005 y demás normas concordantes, según corresponda […] Contra la decisión que resuelve las reclamaciones no procede ningún recurso […] Finalmente, el demandante adujo que la prueba físico-atlética desconoce los preceptos legales que prevén la grabación y conservación en medio magnético del proceso y control antidopaje.

El despacho considera que tales acusaciones no carecen de mérito. En primer lugar porque la grabación y conservación en medio magnético es un mecanismo previsto por el Acuerdo 563 de 2016 para la entrevista, sin que su consagración para otro tipo de pruebas pueda ser considerada per se violatorio del debido proceso, máxime cuando el protocolo definido para la realización de la prueba físico-atlética indica que al finalizar cada test el aspirante debe firmar una planilla en la que consta el resultado[31].

En cuanto al control antidopaje es preciso anotar que, no existiendo una norma de orden superior de la que pueda desprenderse la exigencia de tal requisito, mal podría afirmarse que la omisión de su consagración conduce a la ilegalidad de la prueba en comento. En conclusión, la prueba físico-atlética que previó la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 para que tuviera lugar en el concurso de méritos para proveer las vacantes de dragoneante en el INPEC no es violatoria del principio del mérito y del debido proceso.

RESUELVE

Primero: Niéguese la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo parcialmente demandado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. Segundo: Reconózcase personería jurídica a la abogada Mónica Amparo Mantilla Navarrete, identificada con cédula de ciudadanía 52.454.477 y tarjeta profesional 127.832 del C. S. de la J., para actuar en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra en el folio 18 del cuaderno de medida cautelar.

Tercero: Entiéndase revocado el poder conferido a la doctora Mónica Amparo Mantilla Navarrete y, en su lugar, reconózcase personería jurídica a la abogada María del Pilar Contreras Aguilar, identificada con cédula de ciudadanía 1.032.376.035 y tarjeta profesional 237.935 del C. S. de la J., para actuar en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra en el folio 71 del cuaderno principal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Ff. 1-9, cuaderno medida cautelar. [2] La demanda fue instaurada por el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad simple y, en nombre y representación de Yeini Caterine Pérez Loaiza y otros, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante lo anterior, en auto del 6 de agosto de 2018 (ff. 56 a 57 del cuaderno principal), este despacho decidió admitir la demanda únicamente en lo que se refiere a la pretensión de nulidad simple que formuló aquel. [3] F. 12, caderno medida cautelar. [4] Ff. 21-27, cuaderno medida cautelar. [5] El referido artículo señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». [6]El indicado artículo señala: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». [7] Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. [8] La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). [9] Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234.

Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. [10] Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). [11] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción». [12] Chinchilla Marín, Carmen.

La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf.

Consultado el 30 de julio de 2018. [13] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [14] Artículo 4, numeral 1, de la Ley 909 de 2004. [15] Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. [16] Artículo 2, Decreto Ley 407 de 1994. [17] «Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.» [18] Sentencia C-507 del 9 de noviembre de 1995, Corte Constitucional, expediente D-929, Actor: José Antonio Galán Gómez. [19] Según el artículo 10 del Decreto Ley 407 de 1994 «[…] Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera.

Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas.

Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC […]». [20] Artículo 12, ibidem. [21] Artículo 78, ibidem. [22] Artículo 80, ibidem. [23] Artículo 92, ibidem. [24] Según el artículo 126 del Decreto Ley 407 de 1994 «[…] El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución […]». [25] Artículo 113, ibidem. [26] Artículo 114, ibidem. [27] La información fue tomada de la OPEC Convocatoria No. 335 DE 2016 INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC publicada en el link http://gestion.cnsc.gov.co/Qry_opec/fRconsultaOpec.aspx?CodPerfil=230735 [28] Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Corte Constitucional T-463 de 1996, T-045 de 2011 y T-438 de 2018. [29] Sentencia T-463 de 1996. [30] Esta modificación fue introducida por la Ley 1562 de 2012. [31] Artículo 41, literal g) del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016.