11001-03-15-000-2019-03105-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / CARÁCTER TRANSITORIO DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN - Imposibilidad de ser incluida como factor salarial para reliquidar la asignación de retiro / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Para el caso concreto, el [actor] se encontraba retirado del servicio cuando entró en vigencia la medida del Gobierno pues está acreditado en el expediente que el actor se retiró del servicio de la Armada Nacional el 1 de enero de 1982; no obstante (…) la prestación económica le fue reconocida a través de decisión judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) como con el Decreto 107 de 1996 se cumplió con la medida del Gobierno, la prima de actualización tuvo vigencia desde el 1 de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995 y a partir del 1 de enero de 1996 se inició la aplicación de la escala gradual porcentual.

Al analizar el caso concreto del accionante el Tribunal señaló las razones por las cuales consideró que el [actor] no tiene derecho a la petición de reajuste solicitado (…) [L]a Sala encuentra razonable que con el Decreto 107 de 1996 se incluyó el porcentaje de la prima de actualización en el sueldo básico del personal activo a través de la escala gradual que se contempló para este fin, razón por la cual a partir del 1° de enero de 1996 dejó de ser legalmente computable, toda vez que el derecho quedó incorporado en el sueldo básico y de tenerlo en cuenta, se haría un doble reajuste salarial.

Para el caso sub examine como al accionante se le pagaron los porcentajes de la prima de actualización de los años 1992 a 1995 en su condición de retirado con ocasión a un fallo judicial, la autoridad judicial accionada no encontró procedente que su solicitud de reajuste fuera atendida de manera favorable y en tal sentido, negó las pretensiones de la demanda por encontrar ajustado a derecho el acto administrativo demandando.

De esta manera, la Sala advierte que el cargo por este defecto no tiene vocación de prosperidad, pues a la parte actora no le asiste razón al afirmar que el Tribunal interpretó indebidamente el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4 de 1992 y aplicó los decretos que regularon la prima de actualización de manera equivocada pues con la argumentación que contiene la providencia se advierte que el Tribunal de manera razonada concluyó que la prima de actualización consolidó la nivelación del salario entre 1992 a 1995 y que ello impactó de manera positiva en la asignación básica que se estableció para el personal activo de 1996, que finalmente fue reconocida en la asignación de retiro de la parte actora comoquiera que la prestación fue reajustada en ese sentido por orden judicial y la entidad demandada dio estricto cumplimiento al referido fallo.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 107 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03105-00(AC) Actor: CARLOS ALBERTO BARRAZA OJEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO Temas: Niega solicitud de amparo – Defectos sustantivo y fáctico.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Alberto Barraza Ojeda, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y otro. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 2 de julio de 2019[1], en la Secretaría General de la Corporación, el señor Carlos Alberto Barraza Ojeda, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.

La parte actora consideró vulneradas dichas garantías con ocasión a la sentencia del 11 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 24 de octubre de 2018 por el Juzgado Trece Administrativo de oralidad del Circuito Judicial de Bogotá en el sentido de negar las pretensiones de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-32-013-2017-00334, que promovió el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “Comedidamente solicito a los Señores (sic) Magistrado, conceder la protección a los derechos fundamentales del (sic) debido proceso, al de igualdad, y acceso a la administración de justicia, que han sido vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D” en fallo del 11 de abril de 2019, en el que confirmó la sentencia dictada en el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá en el fallo del Veinticuatro (sic) (24) de octubre de dos mil dieciocho (2.018) (sic), con los cuales negaron la nivelación de la base salarial de la asignación de retiro del Actor (sic) entre los años 1993 y 1995 de conformidad con lo expresado en el artículo 13ª de la ley4 de 1992.

De conformidad con lo anterior, pido sean revocados los fallos dictados y se ordene a (sic) Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D” se dicte un nuevo fallo con el que se proceda al restablecimiento del derecho del Actor (sic) efectuando la nivelación de la base salarial de la sustitución entre 1993 y 1995 de conformidad con el artículo 13ª de la Ley 4 de 1992 y de acuerdo con las pretensiones de la demanda.”[2] 1.3.

Hechos probados y/o admitidos 4. La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El actor prestó sus servicios a la Armada Nacional hasta el 1° de enero de 1982, fecha en la cual se retiró como capitán de fragata. Computó un total de tiempo de 31 años, 1 mes y 7 días. 6.

Como consecuencia de lo anterior la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante Resolución No. 0033 del 21 de enero de 1982 le reconoció una asignación de retiro en cuantía del 95% de conformidad con el Decreto 203 de 1981. 7. Con Resolución No. 2856 del 29 de agosto de 2003 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que ordenó se le reconociera lo correspondiente a la prima de actualización. 8.

A través de Resolución No. 6797 del 30 de octubre de 2013 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL le dio cumplimiento a la sentencia del 14 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrado de Bolívar, incrementando la asignación mensual de retiro del demandante con base en el IPC, para el período comprendido entre el 1° de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 13 de agosto de 2004. 9.

Con escrito presentado el 24 de mayo de 2016, el accionante solicitó a CREMIL el reajuste de la asignación de retiro para que tuviera en cuenta la verdadera base salarial de la asignación conforme a los porcentajes correspondientes a la prima de actualización. 10. Mediante oficio 2016-38261 del 8 de junio de 2016 la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional negó el reajuste solicitado por considerar que la jurisdicción contenciosa se había pronunciado favorablemente frente al tema de la prima de actualización y la entidad había dado cumplimiento a dicho fallo. 11.

El señor Carlos Alberto Barraza Ojeda presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento con el fin de obtener la nulidad del oficio 2016- 038261 del 8 de junio de 2016 y en su lugar se accediera a su petición de reajuste. 12. El Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 24 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo se encontraba ajustado a derecho, toda vez que el actor no es acreedor del referido reajuste comoquiera que la prima de actualización le fue reconocida por medio de orden judicial y tenerla en cuenta de nuevo equivaldría a pagar un doble reajuste. 13.

Inconforme con la decisión, el accionante presentó recurso de apelación, no obstante, el fallo fue confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante providencia del 11 de abril de 2019 al compartir con el a quo que el señor Barraza no es beneficiario de la solicitud de reajuste. 1.4. Fundamentos de la solicitud 14.

El señor Barranza Ojeda señaló que las providencias cuestionadas incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico con base en lo siguiente: 15. Con relación al defecto sustantivo explicó que las autoridades judiciales realizaron una interpretación indebida de las normas y usó otras que no eran aplicables y por esta razón, las decisiones adoptadas no fueron correctas. 16.

Citó textualmente el contenido de los artículos 2, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992, el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, el artículo 28 del Decreto 25 de 1993, artículo 28 del Decreto 64 de 1994, el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 y el Decreto 107 de 1996. 17. Refirió que con base en dicha normatividad, se puede concluir que la prima de actualización, la nivelación salarial y la escala gradual porcentual[3] obedecen a figuras diferentes que tienen propósitos distintitos. 18.

Respecto a la prima de actualización dijo que tiene un carácter económico y es de reconocimiento mensual, mientras que la nivelación se trata de un reajuste salarial anual tal como lo establece el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. Esta norma señaló que la nivelación debía llevarse a cabo entre los años de 1993 y 1995 para los militares activos y retirados. 19.

En ese orden de ideas, resaltó que la norma que debió estudiarse fue el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 y no los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 64 de 1994, Decreto 133 de 1995 y 107 de 1996 pues no se discute la prima de actualización sino la nivelación salarial de la asignación de retiro. 20. De esta manera, expresó que la providencia del Tribunal incurrió en error al indicar que la nivelación se efectuó a través de la prima de actualización porque en primer lugar la prima de actualización no fue el objeto de debate en el proceso ordinario pues lo que se solicitó fue la nivelación salarial ordenada en el artículo 13 de Ley 4ª de 1992 y en segundo lugar, porque la prima de actualización es una prima mensual de carácter económico que debía ser cancelada entre los años de 1992 a 1995, luego no es apropiado indicar que su esencia era efectuar una nivelación salarial porque con ello se desconoce su alcance jurídico. 21.

Aseguró que de acuerdo con la ley marco, es decir, la Ley 4ª de 1992 se estableció que la nivelación debe efectuarse en el período de 1993 a 1995 de acuerdo con el parágrafo del artículo 13 y ello demuestra otra diferencia con la prima de actualización que aplica entre 1992 a 1995. 22. Desde el 1°de enero de 1993 se integró una base salarial desnivelada con la escala gradual porcentual, situación que, a juicio del actor, demuestra que los miembros de la fuerza pública en retiro están recibiendo un trato discriminatorio frente a la generalidad de los servidores públicos, especialmente con los militares activos. 23.

Sostuvo que la conclusión del Tribunal de que año tras año el valor del porcentaje de la prima de actualización se incorporaba en las asignaciones de los activos no es cierta, por cuanto se trata de un valor económico mensual que no se puede ver reflejado en la asignación anual porque la misma se produce mes a mes. 24. Consideró que las sentencias que fueron citadas en los fallos cuestionados se refieren a la prima de actualización que no es objeto de debate dado que la misma ha sido definida en varias oportunidades por el Consejo de Estado. 25.

En lo atinente al defecto fáctico anotó que algunas pruebas, como el fallo del Tribunal Administrativo del Bolívar del 25 de octubre de 2002 por medio del cual se condenó a la CREMIL al reconocimiento y pago de la prima de actualización, y la Resolución No. 2856 del 29 de agosto de 2003 que dio cumplimiento a la orden judicial, no fueron valoradas y en ellas se determinó con claridad que nada tiene que ver la nivelación de la asignación de retiro con la prima de actualización, esta última desconocida y por tal motivo tuvo que demandar. 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 26. Mediante auto del 4 de julio de 2019[4], el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y al juez Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá. 27.

Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares – CREMIL- y solicitó a las autoridades judiciales accionadas copia del expediente con radicado No. 11001-33-35-013-2017-00334-01. 4.2. Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 47 a 52, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1.

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 28. Con escrito radicado el 10 de julio de 2019[5] la apoderada de la entidad solicitó se declarara la improcedencia de la acción en el entendido de que las decisiones judiciales se encuentran acordes con el ordenamiento jurídico. 29. Afirmó que se respetaron las garantías constitucionales durante todo el curso del proceso y el señor Barranza contó con todos los medios y oportunidades procesales para perseguir sus pretensiones, sin embargo estas no eran procedentes. 30.

Aclaró que el hecho de que del análisis final del medio de control, se nieguen las pretensiones de la demanda, no implica que exista la configuración de los defectos alegados por cuanto la decisión se encuentra debidamente sustentada. Explicó que “la prima de actualización se consagró como un factor adicional al sueldo básico por las vigencias de 1992 a 1995, siendo incorporado su porcentaje en el sueldo básico por las vigencias de 1992 a 1995, siendo incorporado su porcentaje en el sueldo básico de la vigencia inmediatamente siguiente; se tiene entones, que si la norma contempló un porcentaje de la prima de actualización del 25% en la vigencia de 1992, a esa persona se le pagaría su sueldo más ese porcentaje de la prima, situación que de manera alguna implica la modificación del sueldo básico de actividad; pensar lo contrario, sería tanto como decir que el reconocimiento de una prima técnica implica la modificación de mi sueldo básico”[6]. 31.

Advirtió que el accionante pretende reabrir el debate de la litis que ya fue objeto de pronunciamiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por no compartir de la decisión, pero ello no significa que se vulneren sus derechos fundamentales o que exista la configuración de un perjuicio irremediable que habilite transitoriamente la procedencia de la acción. 4.2.2.

Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá 32. Mediante escrito remitido por correo electrónico del 11 de julio de 2019[7], la juez del despacho de la primera instancia del medio de control realizó un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso ordinario y explicó que las decisiones proferidas tanto en primera como en segunda instancia se encuentran ajustadas a derecho y están regidas por los principios de objetividad, imparcialidad e independencia del juez y en las mismas providencias se consignaron los fundamentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales en las que se basaron razón por la cual se remitió a lo allí expuesto para este trámite constitucional. 33.

De otra parte, remitió en medio magnético el proceso ordinario No. 11001-33-35-013-2017-00334 y aclaró que posteriormente remitiría el original a la Secretaría General de esta Corporación. 4.2.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D 34. Con escrito remitido por correo electrónico del 15 de julio de 2019[8], el magistrado ponente de la providencia atacada relató que a su juicio no se configuran ninguno de los defectos alegados por la parte actora para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 35.

Explicó que con la “providencia acusada por vía de tutela, confirmó la decisión del a quo en la que decidió negar el reajuste de la asignación de retiro del actor modificando la base salarial de dicha prestación desde el 1° de enero de 1996 bajo el entendido de que con la prima de actualización no se ha llevado acabo la nivelación salarial ordenada en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.

Lo anterior, por cuanto esta Sala mayoritaria considera que, en efecto, con la referida prima sí se consolidó una nivelación real del salario entre 1993 y 1995, anualidades durante las cuales se llevaron a cabo reajustes que impactaron positivamente en la asignación básica que se fijó para el personal activo en el año 1996 y que finalmente incidieron en el quantum de la asignación de retiro del accionante cuando le fue reconocido judicialmente el reajuste de su prestación conforme a la prima de actualización”.[9] II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 36. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda. Subsección D y el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 37. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 38. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, y teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D fue la que puso fin al proceso, estudiará frente a esta, lo siguiente: • ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos fundamentales invocados al haber incurrido en los defectos fáctico y sustantivo en la providencia aquí cuestionada? 39.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados; y (iv) análisis del caso concreto. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 2.3.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 40. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[11] 41.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[12] 42. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 43.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[13], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 44.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.3.2.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 45. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Carlos Alberto Barranza Ojeda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL con el No. 11001-33-35-013-2017- 00334. 46.

En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D fue proferida el 11 de abril de 2019 y aunque el análisis debe efectuarse a partir de la ejecutoria de la referida decisión, lo cierto es que se advierte una presentación oportuna y razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 47.

En consideración a la subsidiariedad, la Sala encuentra que por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 48. Así mismo, se advierte que tampoco proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de la jurisprudencia, pues los motivos que sustenta el actor para el amparo deprecado no guardan relación con las causales que hacen procedente estos mecanismos judiciales. 49.

Para la Sala es necesario precisar que, el requisito de la relevancia constitucional se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso e involucra la ocurrencia de los defectos fático y sustantivo en la providencia objeto de debate en este trámite. 50.

Teniendo en cuenta lo anterior, la garantía constitucional al debido proceso que subyace en el sub lite, cuya protección pretende el actor, tiene rango constitucional al tenor de lo dispuesto en la Carta Política, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 51. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 52.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. 53. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.3.3.

Generalidades del defecto sustantivo 54. La Corte Constitucional[14], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[15]. 55.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[16] o porque ha sido derogada[17], es inexistente[18], inexequible[19] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[20]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[21]. c) La disposición aplicada es regresiva[22] o contraria a la Constitución[23]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[24]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[25]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 56.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.3.4. Generalidades del defecto fáctico 57. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[26], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 58.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 60. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 61.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.4. Análisis del caso en concreto 62.

En el sub judice la parte actora alega que la autoridad judicial incurrió en los defectos fáctico y sustantivo cargos que a pesar de guardar una estrecha relación frente a los argumentos expuestos serán analizados de forma separada y por orden metodológico de la siguiente manera: 2.4.1. El defecto sustantivo 63. A juicio del accionante, la decisión del Tribunal incurrió en un defecto sustantivo por cuanto hizo una interpretación indebida de la norma y se aplicó otras que a su juicio no debieron tenerse en cuenta. 64.

Para el actor, la norma que debió estudiarse fue el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 y no los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 64 de 1994, 133 de 1995 y 107 de 1996 pues en ellos se contempla la prima de actualización sobre la cual no versa la litis en tanto su interés recae en la nivelación salarial de la asignación de retiro. 65. Explicó que por ello la autoridad judicial incurrió en error al indicar que la nivelación se efectuó a través de la prima de actualización porque la referida prestación no fue el objeto de debate en el proceso ordinario aquí cuestionado dado que es una prestación mensual de carácter económico que debía ser cancelada entre los años de 1992 a 1995 luego no es correcto indicar que su esencia era efectuar una nivelación salarial porque con ello se desconoce su alcance jurídico. 66.

También expuso que en la Ley 4ª de 1992 se estableció que la nivelación debe efectuarse en el período de 1993 a 1995 de acuerdo con el parágrafo del artículo 13 y ello demuestra otra diferencia con la prima de actualización que aplica entre 1992 a 1995. 67. Sostuvo que la conclusión del Tribunal de que año tras año el valor del porcentaje de la prima de actualización se incorporaba en las asignaciones de los activos no es cierta, por cuanto se trata de un valor económico mensual que no se puede ver reflejado en la asignación anual porque la misma se produce mes a mes. 68.

Pues bien, en ese orden de ideas la sala encuentra que señor Carlos Alberto Barranza Ojeda cumplió con la carga argumentativa requerida, dado que señaló la norma que considera desconocida por la autoridad accionada, esto es el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 y en su lugar, manifestó que el Tribunal tuvo en cuenta los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 64 de 1994, Decreto 133 de 1995 y 107 de 1996 los cuales contemplan la prima de actualización que no fue objeto de discusión en el proceso ordinario y por tal motivo se arribó a una interpretación que no es razonable. 69.

De esta manera, es necesario para esta Sección verificar el contenido de la norma a la que hace alusión el actor para constatar si la providencia bajo estudio no valoró su contenido y en su lugar, se dio aplicación a otras que no debieron ser analizadas. “ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.” (Negrilla fuera de texto) 70. De acuerdo con el tenor literal de la norma, la nivelación se contempló para la vigencia fiscal de 1993 a 1996 y no de 1993 a 1995 como lo expuso el actor en los fundamentos de derecho de la presente acción de tutela. 71.

Revisada la providencia del 11 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se determinó que el problema jurídico a resolver fue “determinar si el Capitán de Fragata ® Carlos Alberto Barraza Ojeda, tiene derecho a que se reliquide la asignación de retiro, modificando la base salarial de dicha prestación desde el 1° de enero de 1996, bajo el entendido de que no se ha llevado a cabo la nivelación salarial ordenada en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992” 72.

El Tribunal desarrolló un acápite especial de la normatividad aplicable al caso para lo cual hizo un recuento histórico de la razón de ser de la prima de actualización, la finalidad de la nivelación salarial y la escala gradual porcentual: Por medio del Decreto 335 del 24 de febrero de 1992, expedido con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, por el cual se declaró el estado de emergencia social; se fijaron los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública, creándose en el artículo 15 la prima de actualización como nuevo factor de la asignación básica del personal en servicio activo de las Fuerza Militares, Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, emolumento que podría ser computado para efectos de la asignación de retiro.

Posteriormente, con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 18 de enero de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, en los que se contempló la prima de actualización bajo el siguiente tener literal: De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política económica y Social – CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tiene derecho a percibir mensualmente una prima de ecualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidad sobre asignación básica así: (…)

PARÁGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales De la lectura de la norma.

Se infiere que era de la esencia de la prima de actualización su carácter temporal, pues la misma solo existió hasta tanto se consolidó la escala gradual porcentual a través del Decreto 107 de 1996; así mismo, es de anotar que dicha prestación se concibió como factor computable para el reconocimiento de asignación de retiro, pero únicamente al personal que la devengara el servicio activo excluyendo expresamente al personal retirado de la Fuerza Pública quienes bajo este supuesto no se les podía computar la prima de actualización. ” (Negrilla fuera de texto). 73.

Hasta lo aquí expuesto, tenemos que la prima de actualización fue una medida temporal creada por el Gobierno Nacional para que el personal activo recibiera un nuevo factor de la asignación básica hasta que se consolidara la escala gradual porcentual a través del Decreto 107 de 1996. De manera que la prestación se contempló como un factor computable para el reconocimiento de la asignación de retiro pero únicamente para el personal que la devengara en servicio activo y no para el personal retirado. 74.

Esta situación cambió más adelante, en el sentido de reconocer esta prestación al personal retirado, sobre el particular el Tribunal refirió: “En relación con este último aspecto de la norma en comento, se tiene que el Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de agosto de 2017, expediente No. 9923, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” de los parágrafo de los artículo 28 y 64 de los Decreto 25 de 1993 y 65 de 1994 (…) El anterior razonamiento, fue reiterado por la Alta Corporación en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, Consejera Ponente Clara Forero de Castro, providencia que igualmente declaró la nulidad de la expresiones “que la devengue en servicio activo y “reconocimiento de”, pero en esta ocasión en relación con el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.” 75.

Para el caso concreto, el señor Barraza se encontraba retirado del servicio cuando entró en vigencia la medida del Gobierno pues está acreditado en el expediente que el actor se retiró del servicio de la Armada Nacional el 1° de enero de 1982; no obstante, como se explicará más adelante en el defecto fáctico, la prestación económica le fue reconocida a través de decisión judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 76.

Con relación a la vigencia de la prima de actualización el Tribunal expuso: “Finalmente, el Decreto 107 de 1996 estableció la escala gradual porcentual para los miembros oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía, de donde se infiere que se cumplió la condición indicada y, por lo mismo, a partir de ese año, los decretos sobre remuneración no previeron la prima de actualización, es decir que ella produjo efecto hasta el 31 de diciembre de 1995; de manera que dicha prima estuvo vigente desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de enero de 1995.

Ahora bien, como la finalidad de la prima de actualización sólo fue nivelar la remuneración del personal activo y retirado en el período comprendido entre 1992 y 1995, es claro que no puede decretarse por los años subsiguientes para que forme parte de la base prestacional porque con ello se vulnera el límite temporal que previó la Ley 4ª de 1992 para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares” 77.

Conforme a lo anterior, como con el Decreto 107 de 1996 se cumplió con la medida del Gobierno, la prima de actualización tuvo vigencia desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995 y a partir del 1° de enero de 1996 se inició la aplicación de la escala gradual porcentual. 78. Al analizar el caso concreto del accionante el Tribunal señaló las razones por las cuales consideró que el señor Carlos Alberto Barraza no tiene derecho a la petición de reajuste solicitado, para lo cual citó previamente el artículo 15 del Decreto 335 de 1992: “De la lectura de la norma transcrita, resulta dable arribar a la conclusión de que la prima de actualización no fue erigida como un simple reconocimiento económico originado en la mera liberalidad del Gobierno Nacional, tal como quiere hacer ver el recurrente, quien sustenta dicha tesis basado en la taxatividad de los diferentes decretos que se expidieron entre 1992 y 1995, en los que no se especifica expresamente su fin nivelador originado en la Ley 4ª de 1992.

Lo anterior, por cuanto no encuentra la Sala argumento alguno que permita negar el carácter de nivelador de la prima de actualización, pues si de lo que se trata es de ser exegéticos en la lectura de la norma, de la misma se extrae con claridad que dicha prima tiene origen en el “Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES” y que tal partida tendría vigencia hasta cuando se estableciera la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía nacional de que trata la Ley 4ª de 1992.

En este sentido, es innegable el impacto nivelador de la prima de actualización si se observan los incrementos a que accedieron los miembros de la fuerza pública en sus diferentes grados; en efecto, el quantum correspondiente a la prima de actualización era fijado año tras año y una normativa derogaba expresamente la anterior. De tal manera, que el porcentaje de dicha prima era fijado para un año determinado, al año siguiente pasaba a hacer parte del sueldo básico para cumplir con su finalidad niveladora, lo que puede evidenciarse exponencialmente en el incremento que tuvieron los sueldos del personal activo.

En este orden, no es de recibo que se la parte actora afirme que la prima de actualización no llevó a cabo una nivelación real y que por tanto, para el 1° de enero de 1996, debe ajustarse la base salarial contenida en la escala gradual porcentual conforme a su grado, pues se encuentra plenamente acreditado que dicha nivelación en realidad se llevó a cabo año tras año, quedando finalmente incorporados dichos ajustes en la asignación básica que se fijó para el personal activo en el año 1996 y que finalmente impactaron en la asignación de retiro del demandante cuando le fue reconocido judicialmente el reajuste de su prestación conforme a la prima de actualización. Así las cosas, no resulta procedente reliquidar la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, incrementando la base salarial de la asignación del activo correspondiente para el 1° de enero de 1996, con la inclusión de unos valores que extraña la parte actora dentro del proceso de nivelación de salarios de la Fuerza Pública, máxime cuando las sumas presuntamente faltantes ya fueron reconocidas y pagadas por la entidad demandada, mediante Resolución No. 2856 de 29 de agosto de 2003, en la que la entidad demandada dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 25 de octubre de 2002.” (Negrilla fuera de texto) 79.

Con base en la argumentación expuesta por el Tribunal, la Sala encuentra razonable que con el Decreto 107 de 1996 se incluyó el porcentaje de la prima de actualización en el sueldo básico del personal activo a través de la escala gradual que se contempló para este fin, razón por la cual a partir del 1° de enero de 1996 dejó de ser legalmente computable, toda vez que el derecho quedó incorporado en el sueldo básico y de tenerlo en cuenta, se haría un doble reajuste salarial. 80.

De esta manera, la Sala advierte que el cargo por este defecto no tiene vocación de prosperidad, pues a la parte actora no le asiste razón al afirmar que el Tribunal interpretó indebidamente el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 y aplicó los decretos que regularon la prima de actualización de manera equivocada pues con la argumentación que contiene la providencia se advierte que el Tribunal de manera razonada concluyó que la prima de actualización consolidó la nivelación del salario entre 1992 a 1995 y que ello impactó de manera positiva en la asignación básica que se estableció para el personal activo de 1996, que finalmente fue reconocida en la asignación de retiro de la parte actora comoquiera que la prestación fue reajustada en ese sentido por orden judicial y la entidad demandada dio estricto cumplimiento al referido fallo. 2.4.2.

El defecto fáctico 82. El actor alegó la configuración de un defecto fáctico porque anotó que algunas pruebas, como el fallo del Tribunal Administrativo del Bolívar del 25 de octubre de 2002 por medio del cual se condenó a la CREMIL al reconocimiento y pago de la prima de actualización, y la Resolución No. 2856 del 29 de agosto de 2003 que dio cumplimiento a la orden judicial, no fueron valoradas y en ellas se determinó con claridad que nada tiene que ver la nivelación de la asignación de retiro con la prima de actualización, esta última desconocida y por tal motivo tuvo que demandar. 83.

Sobre este defecto, la Sala debe decir anticipadamente que ante la negativa en el cargo por el defecto sustantivo, que llevó a concluir que no es viable la solicitud de reajuste de la asignación de retiro del accionante, justamente porque la nivelación salarial de 1996 se produjo como consecuencia del reconocimiento de la prima de actualización en años anteriores, el defecto fáctico no tiene vocación de prosperidad.

Lo anterior, por cuanto al señor Barraza Ojeda se le tuvo en cuenta la citada prima, por el cumplimiento del fallo judicial, y por tal motivo no es posible reajustar su asignación de retiro con la escala porcentual para el año 1996 por cuanto como lo explicó el Tribunal, el reconocimiento de la prima de actualización impactó directamente en la asignación de retiro del accionante. 84.

Lo expuesto, hace inviable la consideración del actor al fundamentar este defecto en que dichas pruebas no fueron tenidas en cuenta, toda vez que la valoración de las mismas fueron determinantes para concluir que el acto administrativo demandando se encuentra conforme al ordenamiento jurídico dado que si bien los conceptos de prima de actualización y nivelación salarial son diferentes, también es cierto que la prestación fue creada, como lo expuso el Tribunal de conformidad con la normatividad aplicable, hasta que se consolidara la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado. 2.5.

Conclusión: 84. Dado que la Sala no encuentra configurados los defectos sustantivo y fáctico alegados por la parte actora respecto a la providencia del 11 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, que confirmó el fallo del 24 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, se negará el amparo deprecado por el señor Carlos Alberto Barraza Ojeda.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo presentada por el señor Carlos Alberto Barraza Ojeda, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Folio 15 del expediente. [3] Sobre este concepto dijo “sólo inició su vigencia el 15 de enero de 1996 al determinar la forma como se reconocerían las asignaciones básicas de los militares en servicio activo en cada uno de los grados del escalafón militar a partir del 01 de enero de 1996…” [4] Folios 45 y 46 del expediente. [5] Folios 57 del expediente. [6] Folios 55 del expediente. [7] Folios 72 del expediente. [8] Folio 77 del expediente. [9] Folios 98 del expediente. [10] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [12] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [13] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [16] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [17] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [18] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [19] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [21] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [22] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [23] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [24] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [25] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [26] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.