11001-03-15-000-2019-02955-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Auto que revoca medida cautelar de urgencia / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida interpretación normativa / DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Permite el análisis de las pruebas allegadas al proceso / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [L]a Sección encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un defecto sustantivo pues dio un alcance irrazonable al artículo 231 del CPACA al asegurar que “… si la violación de una norma superior no es clara y evidente y requiere de un estudio no solo legal sino hermenéutico y probatorio, no hay lugar al decreto de la medida cautelar” y, considerar que para el decreto de la medida solicitada era indispensable que “se evidenciara una disposición legal o constitucional que de manera clara o inequívoca llev[ara] a concluir que los actos demandados deb[ían] ser suspendidos provisionalmente, hasta tanto se resuelva de fondo la controversia de la legalidad de los mismos, pues lo que se observa son argumentos que deben ser objeto de un análisis de fondo en la sentencia que ponga fin al proceso”.

Lo anterior se debe a que (…) para el decreto de la medida de suspensión provisional de un acto administrativo el juez de lo Contencioso Administrativo sí puede analizar pruebas allegadas con la solicitud de medidas cautelares con el fin de determinar si estas proceden. Concluir lo contrario contradice una interpretación razonable y garantista de la norma en cuestión. En todo caso, la Sala encuentra que la actora aseguró que su solicitud también satisfizo con los requisitos del inciso segundo del artículo 231 del CPACA, frente a este argumento se considera que toda vez que el medio de control en el marco del cual se profirió la decisión acusada es de nulidad y restablecimiento del derecho, el cumplimiento de los elementos indispensables para el decreto de las medidas cautelares en su caso, debe ser verificado conforme a lo prevé el inciso primero de la norma en cuestión y no el segundo inciso del artículo (…) En virtud de lo anterior, considera la Sección Quinta del Consejo de Estado que en el caso concreto debe accederse al amparo porque la autoridad incurrió en un defecto sustantivo al concluir, sin argumentos para el efecto, que conforme al artículo 231 del CPACA no puede realizarse un análisis de las pruebas allegadas con la solicitud de medidas cautelares con el fin de determinar si estas proceden.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02955-00(AC) Actor: GERLY TATIANA DURÁN TARAZONA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER TEMAS: Tutela contra providencia judicial - Defecto sustantivo - Requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por la señora Gerly Tatiana Durán Tarazona contra el Tribunal Administrativo de Santander. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora Gerly Tatiana Durán Tarazona, actuando en nombre propio y con escrito radicado el 21 de junio de 2019[1], presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, autoridad judicial que conoció el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 68001-33-33- 014-2015-00331 iniciado contra la Universidad Industrial de Santander – UIS.

Lo anterior con el fin de que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso, garantía constitucional que considera vulnerada con ocasión de la providencia de 21 de mayo de 2019 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander revocó el auto de 16 de agosto de 2017 con el que el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga “suspendió provisionalmente la sanción impuesta por la Universidad de Santander – UIS a través de la Comisión de Asuntos Disciplinarios en primera instancia el 1 de diciembre de 2014 y confirmada en segunda instancia por el Consejo Académico el día 7 de abril de 2015 mediante Acuerdo 075 de abril 7 de 2015”. 2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: • La Universidad Industrial de Santander – UIS, mediante Acuerdo No. 075 de 7 de abril de 2015, confirmó la decisión disciplinaria por medio de la cual se sancionó a la estudiante Gerly Tatiana Durán Tarazona, del programa de nutrición y dietética, con suspensión de matrícula por 4 semestres académicos por haber incurrido en la falta disciplinaria contemplada en el artículo 25 del inciso 10° del Reglamento Disciplinario Estudiantil, derivada de la sustracción del computador portátil de propiedad del Laboratorio de Alimentos de la Sede UIS Guatiguará. • La señora Gerly Tatiana Durán Tarazona, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acuerdo No. 075 de 7 de abril de 2015, con el fin de que se declarara su nulidad y se le reintegrara a la universidad.

Alegó que la sanción se expidió vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En la demanda se presentó “petición cautelar de emergencia para evitar un perjuicio irremediable con relación a la pérdida de los siguientes semestres académicos”. Como sustento de la solicitud se indicó que (i) a la estudiante solo le faltaban 4 materias para terminar con su plan de estudios y un año de práctica (ii) teniendo en cuenta que su carrera era anual si se le impedía matricularse se atrasaría un año completo, (iii) el padre de la estudiante fue diagnosticado con leucemia mieloide crónica, (iv) actualmente la señora Gerly Tatiana presentaba un estado de ánimo depresivo. • El proceso fue radicado con el número 68001-33-33-014-2015-00331 y su conocimiento le correspondió por reparto al Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga que con auto de 2 de noviembre de 2016 admitió la demanda.

Asimismo, en providencia separada de 2 de noviembre de 2016 negó la medida cautelar de urgencia por considerar que no concurrían los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los artículos 231 y 234, “… al no surgir una evidente violación de los actos administrativos demandados con respecto al ordenamiento jurídico superior y/o con violación normativa deprecada en la demanda, así como tampoco ser notorio el perjuicio irremediable de mantenerse la sanción disciplinaria a la estudiante…” • Contra de la negativa al decreto de la medida cautelar, el apoderado de la demandante presentó recurso de apelación el 9 de noviembre de 2016 y, un mes después, el 9 de diciembre de 2016 en escrito separado interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, contra el auto de 2 de noviembre de 2016 que negó la medida cautelar de urgencia. • El Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga con proveído de 6 de febrero de 2017 rechazó por improcedente el recurso de apelación, con sustento en los artículos 243 y 236 del CPACA.

De otra parte, declaró extemporáneos los recursos interpuestos mediante escrito de 9 de diciembre de 2016. • La actora interpuso una primera acción de tutela en contra del anterior proveído, la cual fue radicada con el número 68001-23-33-000-2017-00116 y fallada por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 14 de febrero de 2017 en la que se accedió al amparo de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se le ordenó al Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga a dar trámite adecuado al recurso de 9 de noviembre de 2016, esto con sustento en lo previsto por el artículo 318 del CGP.

Así lo consideró “… se encuentra que en la decisión impartida por el operador judicial en cuestión no era la que correspondía en derecho. (…) Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 318 del CGP obliga al juez competente que, en los eventos donde se impugne una decisión a través del recurso inadecuado, se le tramite el que corresponda, cosa que no realizó en el proceso objeto de la presente acción, como quiera que en contra del auto de 2 de noviembre de 2016, si bien no procedía el recurso de apelación, el cual fue debidamente rechazado, se le debía dar el trámite de recurso de reposición, el cual es el procedente frente al auto en cuestión [esto, es el de 2 de noviembre de 2016] al tenor de lo dispuesto por el artículo 242 del CPACA”. • Con auto de 17 de febrero de 2017 el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga procuró el cumplimiento de la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2017.

Dio trámite de reposición al recurso de 9 de noviembre de 2016 y resolvió no reponer el auto de 2 de noviembre de 2016. Consideró que la medida cautelar debía negarse pues aunque la señora Durán Tarazona se encontrara suspendida, ello no era suficiente para que se accediera a la medida “… ya que como se analizó y quedó consagrado en el auto de 2 de noviembre de 2016, no era posible entrar a resolverla con un análisis previo como el que se desarrolla en el estudio de las medidas cautelares, pues en el presente asunto, para saber si estamos frente a una vulneración de las disposiciones invocadas, en confrontación con el acto demandado, se tendría que analizar de una manera profunda si las pruebas nos llevan a concluir que efectivamente fueron vulneradas las disposiciones señaladas por la parte demandante”. • El 1 de marzo de 2017 la actora presentó una segunda solicitud de amparo constitucional, radicada con el número 68001-23-33-000-2017- 00262.

El Consejo de Estado, Sección Cuarta con sentencia de 13 de julio de 2017 revocó el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que había negado la solicitud de amparo constitucional para, en su lugar, conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la señora Gerly Tatiana Durán Tarazona. En consecuencia, se dejaron sin efectos los autos proferidos el 2 de noviembre de 2016 y el 17 de febrero de 2017 proferidos por el Juzgado Catorce Administrativo De Bucaramanga y se le ordenó a dicha autoridad judicial, proferir una nueva decisión. Como sustento de la decisión el juez ad quem de tutela consideró que: “4.2.

En la demanda de tutela, la actora afirma que el juzgado incurrió en este defecto porque (i) no es cierto que el artículo 231 del CPACA prohíba hacer un análisis de las pruebas en ese momento, o que dicho análisis deba ser postergado hasta la sentencia; y (ii) no se tuvo en cuenta que el artículo 109 del Acuerdo 073 de 2014 remite a la prohibición de condenar con base en pruebas de referencia establecida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

El inciso primero del artículo 231 establece expresamente que la suspensión provisional de los actos administrativos procederá por la violación de las disposiciones invocadas por el interesado, “(…) cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

La norma en mención expresamente autoriza al juez para examinar las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión provisional, motivo por el cual no tiene sustento jurídico alguno que el Juzgado accionado haya considerado en el primer auto acusado[2] que “(…) dentro de las pruebas obrantes en el proceso no se puede decidir mediante un análisis previo como el que se desarrolla en el estudio de una medida cautelar, que estemos efectivamente frente a una vulneración de las disposiciones invocadas, en confrontación con el acto administrativo demandado, ya que el Despacho tendría que analizar de una manera profunda si las pruebas llevan a concluir si en efecto, fueron vulneradas las disposiciones que señala el accionante por parte de la Universidad Industrial de Santander”[3].

Error que fue reiterado en el auto del 15 de febrero de 2015, porque, reconociendo que existe un perjuicio al afirmar que “(…) efectivamente es consiente que la demandante se encuentra suspendida” y por tanto no puede continuar sus estudios, no analiza las pruebas aportadas debido a que, “(…) como se analizó y quedó consagrado en el auto del 02 de noviembre de 2016, no es posible al Despacho entrar a resolverla con un análisis previo como se desarrolla en el estudio de las medidas cautelares, pues en el presente asunto, para saber si estamos frente a una vulneración de las disposiciones invocadas, en confrontación con el acto administrativo demandado, se tendría que analizar de una manera profunda si las pruebas nos lleva a concluir que efectivamente fueron vulneradas las disposiciones señaladas por la parte demandante.

Razón por la cual el auto del 02 de noviembre de 2016 no se Repondrá”[4]. 4.3. En este orden de ideas, en sentir de la Sala, el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga incurrió en un defecto sustantivo, al no dar cabal aplicación artículo 231 del CPACA, y abstenerse de valorar las pruebas aportadas con la solicitud de suspensión provisional, porque por el contrario, dicha norma dispone que la suspensión procederá si la vulneración de las normas superiores al acto administrativo derivan del análisis de las pruebas allegadas a la solicitud correspondiente”. • El Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga dictó el auto de 16 de agosto de 2017, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Suspendió provisionalmente la sanción impuesta por la Universidad de Santander – UIS a través del Acuerdo 075 de abril 7 de 2015. Consideró que la medida cautelar era procedente ante la concurrencia de los requisitos establecidos por la ley para el decreto de la medida cautelar de urgencia, como es por violación del debido proceso, por causar un perjuicio irremediable y por ser más gravosa para el interés público el hecho de negarla.

Analizó si en el caso se cumplían los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA así: i) La demanda se encuentra razonadamente fundada en derecho, pues en ella se expone los argumentos por los cuales considera que se le vulneró el debido proceso, por cuanto el trámite disciplinario fue fallado con base en pruebas de referencia, valorando una jurisprudencia de 1945 de la Corte Suprema de Justicia y que además se le negó dentro del proceso disciplinario la práctica de las pruebas solicitadas por ella. ii) Se está frente a un perjuicio irremediable con relación a la pérdida de los siguientes semestres académicos, puesto que la sanción allí impuesta le impide estudiar por los siguientes 4 semestres viéndose afectado su proyecto de vida.

Se agregó que aun cuando la sentencia le fuese favorable a la actora, el tiempo en el que no estudió no le será devuelto y que incluso puede ocurrir que de volverse a matricular el pensum de estudios haya variado y deba cursas otras materias o cumplir con otros requisitos. Además se agregó que “… al entrar a hacer un análisis de las pruebas aportadas al presente proceso que no es más que el proceso disciplinario seguido en contra de la aquí demandante, se tiene, que si bien es cierto de cierta forma se le respeto el Debido Proceso formal, (…) también es cierto que en dicho proceso disciplinario no se tuvo en cuenta que las pruebas obrantes en él, en ningún momento dejaban ver de forma fehaciente que la señorita Gerly Tatiana fuera culpable de la conducta que allí se le indilgaba, razón por la cual, el Despacho concluye que en el presente proceso estamos frente a una vulneración del Derecho al Debido Proceso, por cuanto la decisión que allí se tomó sobre pruebas que dejaban un marco de duda sobre la comisión del hecho y la responsabilidad del mismo por parte de la aquí demandante, presentándose de esta forma una vulneración al principio universal IN DUBIO PRO REO, es decir, que toda duda se resuelve a favor del procesado”.

Finalmente indicó que valoradas las pruebas aportadas al proceso se podía concluir que “… aparte de imponer una sanción sin tener pruebas que de manera clara dejaran ver la responsabilidad de la actora en la conducta allí juzgada, le fue negada la práctica de los testimonios solicitados por su defensa, pues si bien es cierto, qué en los Descargos rendido por su defensa no explica para que solicitaba dichos testimonios, también lo es, como bien lo afirma su defensa se infería de dicho escrito que era para que manifestaran lo que sobre los hechos tuvieran conocimiento”. • La UIS apeló el auto anterior por considerar que la medida solicitada no cumplió con los requisitos previstos en el CPACA y que además, en el auto que resolvió la medida cautelar se estaba prejuzgando sobre el asunto material del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. • El Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de 21 de mayo de 2019 revocó el auto de 16 de agosto de 2017.

Expuso que si bien se concedió la medida cautelar de urgencia por considerar que concurrían los requisitos legales “… como es la violación al debido proceso, por causar un perjuicio irremediable y por ser más gravosa para el interés público el hecho de negarla, para lo cual se realizó un análisis del material probatorio, no se observa[ba] que en el mismo se evidenciara una disposición legal o constitucional que de manera clara o inequívoca llev[ara] a concluir que los actos demandados deb[ían] ser suspendidos provisionalmente, hasta tanto se resuelva de fondo la controversia de la legalidad de los mismos, pues lo que se observa son argumentos que deben ser objeto de un análisis de fondo en la sentencia que ponga fin al proceso”.

Agregó que con la Ley 1437 de 2011 se permitía al juez hacer un análisis de las normas superiores invocadas como violadas y de las pruebas para efectos de determinar la procedencia de la suspensión provisional, “… si la violación de una norma superior no es clara y evidente y requiere de un estudio no solo legal sino hermenéutico y probatorio, no hay lugar al decreto de la medida cautelar”. • Mediante el Acuerdo No. 154 de 28 de mayo de 2019 el Consejo Académico de la Universidad Industrial de Santander acordó lo siguiente: “… ARTÍCULO 1°.

DECLARAR el decaimiento del Acuerdo del Consejo Académico No. 223 del 22 de agosto de 2017, por el cual se dio cumplimiento al auto proferido por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por GERLY TATIANA DURÁN TARAZONA, contra la Universidad Industrial de Santander.

ARTÍCULO 2 °. En consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Admisiones y Registro Académico de la Universidad, que proceda a aplicar la sanción disciplinaria impuesta por la Comisión de Asuntos Disciplinarios en primera instancia el 1 de diciembre de 2014, a la estudiante GERLY TATIANA DURÁN TARAZONA dentro del proceso radico E2013-27, confirmado en segunda instancia por este Consejo el 7 de abril de 2015, mediante Acuerdo No. 075 de 7 abril del 2015.

PARÁGRAFO: La suspensión de matrícula deberá hacerse efectiva a partir de la fecha, solamente por aquellos periodos que le resten a la disciplinada para cumplir con la sanción impuesta…”. 3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada vulneró su derechos fundamental al debido proceso al proferir la providencia de 21 de mayo de 2019, en resumen, porque revocó el auto mediante el cual el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga había accedido a la medida cautelar de urgencia sin expresar las razones por las que no resultaba clara y evidente la violación de una norma superior con la expedición del acto administrativo demandado.

Expuso que el Tribunal Administrativo de Santander al proferir el auto que se acusa, continuó cometiendo los mismos errores en los que incurrió al negar la tutela 68001-23-33-000-2017-00262. Superado lo anterior, la actora transcribió todas las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado, Sección Cuarta para acceder al amparo de su derecho fundamental al debido proceso en la sentencia de tutela de 13 de julio de 2017.

Aseguró que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en: 1. Defecto fáctico, porque contrario a lo considerado por la Universidad demandada, las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de la señora Gerly Tatiana Durán Tarazona pues no daban certeza de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la comisión de la falta disciplinaria.

Se refirió a las siguientes pruebas (i) la declaración de Luis Carlos Rodríguez Vásquez docente de la institución y aseguró que de esta no se podía establecer que Durán Tarazona haya tomado el computador; (ii) la declaración de Lady María Castellanos Sandoval quien manifestó que nunca vio quien sustrajo el computador; (iii) un video del que no se puede identificar con certeza quien sacó el elemento del Laboratorio de Alimentos y (iv) un correo electrónico que tildó de inconducente. 2.

Defecto sustantivo. Indicó que para que se decrete una medida cautelar de suspensión del acto administrativo demandado se deben satisfacer los requisitos del artículo 231 del CPACA. Indicó que en el caso se cumplen todos los requisitos porque: i) Se demostró la divergencia entre la norma y las pruebas que sirvieron de sustento para la sanción disciplinaria, pues todas son de referencia y estas están prohibidas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004[5], aplicable al caso por la remisión prevista en el artículo 109 del Acuerdo 073 de 2014.

Indicó que frente a este punto “… el juzgado indica erróneamente que hay que hacer un análisis detallado de los hechos y de las pruebas para colegir la nulidad del acto demandado, cuestión que no es cierta, pues de solo un estudio corto se puede observar que está sustentada la providencia administrativa en pruebas de referencia, pues no hubo un solo testigo dentro del proceso que pudiera observar directamente que mi mandante (sic) hubiera sustraído elemento alguno perteneciente a la UIS”. ii) En relación con el perjuicio “no hay nada que probar” porque el mismo juzgado estaba de acuerdo con que se estaba causando un perjuicio irremediable a la estudiante sancionada al estar suspendida “… solo que para el juzgado eso no es suficiente”.

Indicó que en el caso aun cuando se tuviese que hacer un análisis profundo de las pruebas y la normatividad contrariada eso no era excusa para no dictar la medida cautelar, pues de lo contrario el juez se estaría inventado un requisito y con ello incurriendo en defecto sustantivo o material. Finalmente expuso que en los demás casos las medidas cautelares proceden si se verifican los requisitos del inciso segundo del artículo 231 del CPACA, los cuáles aseguró que también cumplió, por ello “… el no pronunciamiento y la no concesión de la medida cautelar por parte del juzgado se torna caprichosa”. 1.4.

Pretensiones: A título de amparo se formularon las siguientes “1. Conceder la tutela por violación de los derechos fundamentales al debido proceso. 2. En consecuencia, que se decrete la vía de hecho. 3. En consecuencia que se revoque ipso facto el auto de marras, 4. Concédase la medida cautelar solicitada y suspéndase la sanción gasta que sea fallada la sentencia y sea ejecutoriada”. 5.

Trámite de la acción 1. Radicación y remisión del expediente[6] El escrito de tutela fue radicado el 21 de junio de 2019 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander y mediante auto de la misma fecha fue remitido al Consejo de Estado. 2. Auto admisorio Con auto de 27 de junio de 2019[7] este Despacho admitió la tutela y ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander en calidad de autoridades judiciales demandadas, para que en un término de 2 días rindieran informe sobre los hechos expuestos en la solicitud de amparo.

En la misma providencia se vincularon, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso a la Universidad Industrial de Santander - UIS, parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, al Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, autoridad judicial que conoció el proceso ordinario en primera instancia, para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en la presente tutela, dentro del término 2 días.

Finalmente se requirió a los jueces ordinarios la remisión de la copia digital del expediente. 1.6. Contestaciones Ordenada la notificación y surtidas las respectivas comunicaciones intervinieron: 1.6.1. La Universidad Industrial de Santander Con escrito presentado el 9 de julio de 2019, el asesor jurídico de la institución educativa se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que en el trámite judicial y administrativo se le han brindado todas las garantías procesales a la actora.

A su vez indicó que la acción de tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, expuso que actualmente se encuentra el curso el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde se realizará el análisis probatorio que la actora pretende que se haga en la acción de tutela. 1.6.2. Los demás vinculados, pese a que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio. 3.

Memorial aportado por el apoderado del proceso ordinario Con escrito presentado el 12 de julio de 2019 el abogado de la señora Gerly Tatiana Durán Tarazona en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho aportó copia de la consulta médica psiquiátrica a la que asistió aquella el 28 de junio de 2019. Como concepto médico se señala: “Paciente con grandes estresores: problema legal con la universidad, trastorno depresivo recurrente.

En el momento con depresión grave, ansiedad, desesperanza, alto riesgo suicida. Recomiendo hospitalización pero la paciente y padre no aceptan la hospitalización”.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por Gerly Tatiana Duran Tarazona, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si conforme a los argumentos expuestos en el escrito de tutela, procede la protección del derecho fundamental al debido proceso de la actora. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y;

(iii) del caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[11] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[13] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. La Sala precisa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una decisión proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora Gerly Tatiana Durán Tarazona contra la UIS. 2.4.2.

Ahora bien, tampoco existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia, acusada como vulneradora de derechos fundamentales, fue proferida el 21 de mayo de 2019 mientras que la acción de tutela fue presentada el 21 de junio de la misma anualidad, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria dicha providencia, se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 2.4.3.

Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad la Sala debe hacer una serie de precisiones, en virtud de las cuales, debe darse por superado este requisito. En el escrito de tutela la actora indicó que que el Tribunal Administrativo de Santander al proferir el auto que se acusa, continuó cometiendo los mismos errores en los que incurrió al negar la tutela número 68001-23-33- 000-2017-00262.

Superado lo anterior, la actora transcribió todas las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado, Sección Cuarta para acceder al amparo de su derecho fundamental al debido proceso en la sentencia de tutela de 13 de julio de 2017. Con sustento en lo anterior podría pensarse de manera preliminar que la señora Durán Tarazona cuenta con la posibilidad de solicitar la apertura del trámite incidental de desacato previsto en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, no obstante, el mencionado trámite no sería procedente en este caso toda vez que la sentencia de tutela de 13 de julio de 2017 se concluyó que quien vulneró los derechos fundamentales de la actora fue el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga y a este se le impartió la orden de amparo.

Adicionalmente, quien debería conocer del desacato sería el mismo Tribunal Administrativo acusado por ser quien profirió la sentencia de primera instancia en la acción de tutela número 68001-23-33-000-2017-00262. Superado lo anterior, corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora. 2.5. Caso concreto En el sub lite, la parte actora aseguró que la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso al proferir la providencia de 21 de mayo de 2019, en resumen, porque revocó el auto mediante el que el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga había accedido a la medida cautelar de urgencia sin expresar las razones por las que no resultaba clara y evidente la violación de una norma superior con la expedición del acto administrativo demandado.

Corresponde determinar si en el caso se configuraron los defectos propuestos por la parte actora, por efectos metodológicos la Sala abordará los cargos planteados por la actora así: Primero (2.5.1) se verificará si en el caso se materializó el defecto fáctico alegado por la señora Durán Tarazona. Luego, (2.5.2.) estudiará si la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo al concluir que en el caso no podía realizarse una análisis probatorio para decretar la medida cautelar de urgencia. En todo caso la Sala anticipa que en el caso se accederá el amparo por encontrar materializado este requisito de procedibilidad específico de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.

Defecto fáctico A juicio de la parte actora este defecto se configuró en el caso porque, contrario a lo considerado por la Universidad demandada, las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de la señora Gerly Tatiana Durán Tarazona pues no daban certeza de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de la falta disciplinaria.

La Sala encuentra que estos argumentos en los que se hizo consistir este defecto no se dirigen a censurar el auto de 21 de mayo de 2019, sino que por el contrario son argumentos que tratan de desvirtuar la legalidad de Acuerdo 075 de abril de 2015. En tal sentido, se considera que tales argumentos no pueden ser estudiados por el juez de tutela en la medida en que desbordan la competencia de la Sección toda vez que en que estos asuntos son los que corresponde estudiar al operador judicial ordinario. 2.5.2.

Defecto sustantivo 2.5.2.1. La parte actora indicó que para que se decrete una medida cautelar de suspensión del acto administrativo demandado se deben satisfacer los requisitos del artículo 231 del CPACA. Aseguró que en el caso se cumplen todos los requisitos porque: iii) Se demostró la divergencia entre la norma y las pruebas que sirvieron de sustento para la sanción disciplinaria, pues todas son de referencia y estas están prohibidas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004[14], aplicable al caso por la remisión prevista en el artículo 109 del Acuerdo 073 de 2014.

Indicó que frente a este punto “… el juzgado indica erróneamente que hay que hacer un análisis detallado de los hechos y de las pruebas para colegir la nulidad del acto demandado, cuestión que no es cierta, pues de solo un estudio corto se puede observar que está sustentada la providencia administrativa en pruebas de referencia, pues no hubo un solo testigo dentro del proceso que pudiera observar directamente que mi mandante (sic) hubiera sustraído elemento alguno perteneciente a la UIS”. iv) En relación con el perjuicio “no hay nada que probar” porque el mismo juzgado estaba de acuerdo con que se estaba causando un perjuicio irremediable a la estudiante sancionada al estar suspendida “… solo que para el juzgado eso no es suficiente”.

Con el fin de resolver este cargo es necesario hacer mención a la norma en cuestión: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios” Sobre la interpretación de la norma transcrita esta Sección en providencia de 30 de marzo de 2017, Magistrada Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) proceso radicado número 63001-23-33-000-2016-00474-01 expuso que la misma prevé dos eventos en los cuales es viable decretar la suspensión provisional de un acto en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así: “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, [primer evento] cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o [segundo evento] del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”.

Estos dos supuestos son disímiles, pues la ocurrencia de uno u otro dependerá de las circunstancias particulares del caso puesto a consideración del juez. [15] En efecto, en el primer evento, se autoriza la suspensión provisional del acto cuando “la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas”, es decir, cuando del examen del acto acusado y de las normas que se consideran infringidas se concluya que existe una vulneración al ordenamiento jurídico.

Por su parte, el segundo evento en el cual es posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, ocurre cuando la violación surge “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (Negrillas fuera de texto). Ahora, bien la misma disposición indica que deben cumplirse otros requisitos para el decreto de la medida cautelar cuando estas se solicitan en el marco de otros medios de control diferentes del de nulidad y restablecimiento del derecho, requisitos que no debían acreditarse en caso sub judice toda vez que aquellos requisitos solo son exigibles en el marco de otros medios de control. 2.5.2.3.

La Sala debe aclarar que la actora incurrió en ciertas imprecisiones en su acción de tutela al expresar que los vicios de afectación de sus derechos fundamentales provienen del juzgado no obstante, en garantía de su derecho de acceso a la administración de justicia y teniendo en cuenta que en la tutela aseguró que la autoridad tutelada es el Tribunal Administrativo de Santander y que la providencia vulneró sus derechos fundamentales fue el auto de 21 de mayo de 2019, se estudiará el defecto sustantivo de cara a esta providencia y la autoridad judicial ordinaria de segunda instancia. Con sustento en el marco expuesto anteriormente la Sección encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un defecto sustantivo pues dio un alcance irrazonable al artículo 231 del CPACA al asegurar que “… si la violación de una norma superior no es clara y evidente y requiere de un estudio no solo legal sino hermenéutico y probatorio, no hay lugar al decreto de la medida cautelar” y, considerar que para el decreto de la medida solicitada era indispensable que “se evidenciara una disposición legal o constitucional que de manera clara o inequívoca llev[ara] a concluir que los actos demandados deb[ían] ser suspendidos provisionalmente, hasta tanto se resuelva de fondo la controversia de la legalidad de los mismos, pues lo que se observa son argumentos que deben ser objeto de un análisis de fondo en la sentencia que ponga fin al proceso”.

Lo anterior se debe a que tal como se explicó en párrafos anteriores para el decreto de la medida de suspensión provisional de un acto administrativo el juez de lo Contencioso Administrativo sí puede analizar pruebas allegadas con la solicitud de medidas cautelares con el fin de determinar si estas proceden. Concluir lo contrario contradice una interpretación razonable y garantista de la norma en cuestión. En todo caso, la Sala encuentra que la actora aseguró que su solicitud también satisfizo con los requisitos del inciso segundo del artículo 231 del CPACA, frente a este argumento se considera que toda vez que el medio de control en el marco del cual se profirió la decisión acusada es de nulidad y restablecimiento del derecho, el cumplimiento de los elementos indispensables para el decreto de las medidas cautelares en su caso, debe ser verificado conforme a lo prevé el inciso primero de la norma en cuestión y no el segundo inciso del artículo. 2.6.

Conclusión En virtud de lo anterior, considera la Sección Quinta del Consejo de Estado que en el caso concreto debe accederse al amparo porque la autoridad incurrió en un defecto sustantivo al concluir, sin argumentos para el efecto, que conforme al artículo 231 del CPACA no puede realizarse un análisis de las pruebas allegadas con la solicitud de medidas cautelares con el fin de determinar si estas proceden.

Así las cosas, la Sala accederá al amparo solicitado por la parte actora. En consecuencia, dejará sin efectos la providencia de 21 de mayo de 2019 proferida el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 68001-33-33-014-00331-01 iniciado por la parte actora contra la Universidad Industrial de Santander.

Asimismo, teniendo en cuenta que el juez constitucional no puede reemplazar al ordinario, le ordenará a la autoridad acusada que profiera una decisión de reemplazo en la que se observen los lineamientos de esta providencia, esto es, determine si conforme a los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar y a las pruebas que la acompañan, atendiendo a los criterios de la sana crítica luego de una labor objetiva y rigurosa de motivación determine si en el caso debe confirmarse o revocarse el auto de 16 de agosto de 2017 por medio del cual el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga suspendió provisionalmente el Acuerdo 075 de abril 7 de 2015. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la señora Gerly Tatiana Durán Tarazona, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la providencia de 21 de mayo de 2019, proferida el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 68001-33-33-014-00331 iniciado por la parte actora contra la Universidad Industrial de Santander.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander que dentro los quince (15) días siguientes a la notificación de este fallo, dicte una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuesto en esta sentencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] La acción de tutela fue radicada en el 21 de junio de 2019 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander. [2] Auto del 2 de noviembre de 2016. [3] Folio 45 reverso del expediente. [4] Folios 42 reverso a 43 del expediente. [5] Ley 906 de 2004 “ARTÍCULO 381.

CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. [6] Folios 31 a 34 del expediente de tutela. [7] Folio 37 del expediente de tutela. [8] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [11] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [12] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [14] Ley 906 de 2004 “ARTÍCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. [15] En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 21 de enero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00. CP. Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 28 de enero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00046-00.

CP. Alberto Yepes Barreiro