11001-03-15-000-2019-02922-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLEICMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo que niega reubicación en la Fiscalía General de la Nación / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / PRESCRIPCIÓN EXITINTIVA DEL DERECHO - Al solicitar reubicación laboral al cargo de carrera administrativa después de transcurridos cinco años de su retiro / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [E]l Tribunal Administrativo en ningún momento afirmó que el [actor] hubiera perdido los derechos de carrera como consecuencia de la renuncia presentada al cargo de Asistente Fiscal II, pues concretamente la autoridad judicial accionada afirmó que dicha renuncia no se hizo en relación con el cargo de Asistente Judicial I, en virtud del cual el tutelante fue inscrito en la carrera administrativa, sino frente al que ocupaba en provisionalidad.

Así las cosas, de conformidad con la normatividad citada por el Tribunal accionado, el [actor], una vez renunció al cargo de Asistente Fiscal II, debía regresar al cargo que tenía en carrera administrativa (…) [E]n relación con la forma en la cual se debe contar la prescripción, es decir, si la misma debía contarse desde que se aceptó la renuncia en el cargo en provisionalidad, como lo hizo la autoridad judicial accionada, o desde que la entidad se negó a reubicarlo en un despacho, como lo pretende el actor, la Sala encuentra que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria, puso de presente lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales (…) [E]sta Sección considera que el defecto sustantivo alegado no está llamado a prosperar, pues el Tribunal accionado tuvo en cuenta la normatividad aplicable al caso concreto, para establecer tanto el término de prescripción de los derechos reclamados, como el momento a partir del cual debe empezar a contarse el mismo (…) Ahora, si bien el tutelante presentó una petición a la administración, la misma no interrumpió el término de prescripción mencionado, pues aquella fue radicada 5 años después de que la renuncia en el cargo, que el [actor] desempeñaba en provisionalidad, fuera aceptada.

En otras palabras, la solicitud fue elevada cuando ya se había vencido el término de prescripción, por lo que resulta lógico concluir, como lo hizo el Tribunal demandado, que no la interrumpió. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 159 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02922-00(AC) Actor: EFRAÍN HAYEK CÁRDENAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SALA TRANSITORIA Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo – prescripción SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela instaurada por el señor Efraín Hayek Cárdenas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 20 de junio de 2019[1], en la Secretaría del Consejo de Estado, el señor Efraín Hayek Cárdenas, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al trabajo. 2.

El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 8 de noviembre de 2018[2], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 11001-3331-718-2012-00022-01, instaurado contra la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se confirmó la providencia del 28 de junio de 2013[3] del Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que “declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho” y negó las pretensiones de la demanda. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: “(…) REVOCAR LA SENTENCIA de fecha 8 de noviembre de 2018 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SALA TRANSITORIA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E Y F y en consecuencia aceptar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por EFRAINHAYEK (sic) CÁRDENAS contra la Nación Fiscalía General de la Nación.”[4] 2.

Hechos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. Mediante Resolución No. 0029 del 16 de febrero de 2004, el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil inscribió al señor Efraín Hayek Cárdenas en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Asistente Judicial I. 6.

A través de Resolución No. 0-206 del 12 de enero de 2005, el Fiscal General de la Nación nombró en provisionalidad al señor Efraín Hayek Cárdenas en el cargo de Asistente Fiscal II a partir del 1º de enero de 2005. 7. Mediante escrito del 26 de julio de 2006, dirigido a la Fiscalía General de la Nación, el señor Efraín Hayek Cárdenas presentó renuncia al cargo de Asistente Fiscal II, la cual fue aceptada por medio de Resolución No. 2- 1243 del 31 de julio de 2006, a partir del 1º de agosto de 2006. 8.

En las Resoluciones Nos. 1792 del 28 de agosto de 2006 y 1922 del 21 de septiembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación le reconoció al señor Efraín Hayek Cárdenas el pago de cesantías definitivas, de la prima de navidad y la indemnización de vacaciones, por ocasión de la aceptación de la renuncia al cargo de Asistente Fiscal II. 9.

Mediante escrito radicado el 29 de junio de 2011, el señor Efraín Hayek Cárdenas solicitó a la Fiscalía General de la Nación que le fuera asignado un despacho para continuar desempeñando el cargo de Asistente Judicial I, para el cual había sido inscrito en carrera –Resolución 0029 del 16 de febrero de 2004-, petición que fue negada en Oficio No. CNAC 20117010023681 del 6 de julio de 2011, argumentando que el 26 de junio de 2006, el demandante presentó renuncia al cargo de Asistente Fiscal II, la cual produjo el retiro definitivo del servicio en la entidad. 10.

Contra el acto antes mencionado, el tutelante interpuso recurso de reposición, en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos mediante Oficio No. CNAC 20117010024291 del 14 de julio de 2011 y la Resolución No. 2-2301 del 22 de junio de 2011, por medio de las cuales se confirmó la decisión recurrida. 11. El señor Efraín Hayek Cárdenas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron su reubicación en la Fiscalía, debido a su retiro de la entidad. 12.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 18 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad que con sentencia del 28 de junio de 2013 declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 13. Inconforme con la decisión anterior, el tutelante la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria, que mediante sentencia del 8 de noviembre de 2018 – notificada por edicto desfijado el 21 de enero de 2019-, confirmó la decisión recurrida. 14.

Como sustento de su decisión expuso que de conformidad con el artículo 282[5] del CGP no le es permitido al juez declarar de oficio la excepción de prescripción de derechos, sin embargo, el artículo 164[6] del Decreto 01 de 1984 –CCA-, consagra como deber del juez de primera o de segunda instancia, dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, decidir sobre todas las excepciones que encuentre probadas en el proceso, aunque ellas no hayan sido propuestas por las partes, motivo por la cual no le asistía razón al actor, al afirmar que dicha excepción no podía declararse probada de oficio. 15.

Por otro lado, puso de presente que el accionante se encontraba desempeñando, en provisionalidad, el cargo de Asistente Fiscal II, en el que fue nombrado mediante la Resolución Núm. 0-208 de 12 d enero de 2005, situación que no generó la pérdida de sus derechos de carrera del cargo de Asistente Judicial I, en el cual había sido inscrito en carrera administrativa, mediante la Resolución Núm. 0029 de 16 de febrero de 2004. 16.

Luego de presentada y aceptada la renuncia, al cargo que desempeñaba en provisionalidad, el Tribunal expuso que le correspondía retornar a su empleo de carrera, sin embargo, observó que el señor Hayek Cárdenas sólo solicitó la reubicación laboral al cargo de carrera administrativa después de transcurridos cinco (5) años de su retiro. Así las cosas, manifestó: “Puestas en este contexto las cosas, la Sala concluye lo siguiente (i) el demandante fue nombrado en provisionalidad para suplir un cargo en carrera-Asistente Fiscal II- por medio de la Resolución Núm. 0206 de 12 de enero de 2005 (fs. 258 a 262 Anexo), (ii) dicha situación administrativa no generaba pérdida ni renuncia a los derechos de carrera administrativa que ostentaba el actor en el cargo de Asistente Judicial I, (iii) finalizado el nombramiento en provisionalidad por la renuncia legalmente aceptada, le correspondía al demandante reintegrarse al cargo de carrera administrativa, (iv) transcurridos cinco (5) años, el actor no se reintegró al cargo del cual era titular en carrera.

“Efectuadas las anteriores precisiones, a continuación procede la Sala a analizar el fenómeno de la prescripción extintiva para determinar si en el presente caso se presentó la excepción declarada por el Juez de Primera Instancia (sic). Del escrito de demanda se colige que el demandante pretende el reintegro laboral y el reconocimiento de los salarios y prestaciones derivados de los derechos en carrera administrativa, a partir del 1 de julio de 2006.

Reitera la Sala que al actor le fue aceptada la renuncia al cargo que ostentaba como Asistente Fiscal II, a partir del 1º de agosto de 2006 (fl. 55), por lo tanto, si le asistía el interés de demandar su retiro del servicio y el reintegro al cargo, tenía el deber de reclamar cualquier derecho laboral dentro del término que la ley prevé para el ejercicio de los derechos laborales, esto es, debió reclamarlos dentro de los tres (3) años siguientes, por lo que el término de prescripción feneció el 2 de agosto de 2009.

De igual manera se demostró que el actor presentó solicitud en sede administrativa, reclamando la reubicación al cargo en carrera-Asistente Judicial I-, el 29 de julio de 2011 (fs. 15), escrito con el cual pretendía interrumpir el fenómeno prescriptivo. No obstante, dado que dicha solicitud se presentó con posterioridad a los tres (3) años previstos en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, es dable concluir que para la fecha en que aduce el actor interrumpió la prescripción, ya había operado dicho fenómeno.” 3.

Fundamentos de la vulneración 17. La parte actora manifestó que al presentar la renuncia al cargo en provisionalidad, no renunció al cargo que tenía en carrera administrativa y a su juicio, la prescripción empieza a contarse desde el momento en que se niega el derecho a reintegro. 18. Por otro lado, indicó que el silencio de la Fiscalía durante tanto tiempo, provocó un acto administrativo ficto el cual no está sujeto a la caducidad, por lo que consideró se incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del artículo 136 del CCA. 4.

Trámite de la acción de tutela 19. Con auto del 25 de junio de 2019[7], el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la parte actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria. 20. Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Juzgado 18 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y a la Fiscalía General de la Nación. 4.1.

Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 46 a 58 se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. La señora María Antonieta Rey Gualdrón, en su calidad de exmagistrada de la Sala Transitoria indicó que la providencia censurada no incurrió en ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 21.

Así mismo, que se aplicó el precedente judicial del Consejo de Estado de la sentencia del 23 de mayo de 2013 radicado 08001-23-31-000-2011-00176- 01 sobre la declaratoria oficiosa de la prescripción. 4.1.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Presidencia manifestó que carece de elementos jurídicos para pronunciarse. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia 22. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Efrain Hayek Cárdenas, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico 23. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial? 24. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá: • ¿Vulneró la autoridad judicial los derechos fundamentales invocados en la tutela, por incurrir en el defecto sustantivo alegado? 25.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados; y (iii) análisis del caso concreto. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 26.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[9] 27. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[10] 28.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 29. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[11], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 30.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.1. Tutela contra tutela 31. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Fiscalía General de la Nación. 4.2.

Inmediatez 32. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria fue dictada el 8 de noviembre de 2018, notificada por edicto desfijado el 21 de enero de 2019, quedando ejecutoriada el 24 del mismo mes y año, mientras que la acción de tutela se radicó el 20 de junio de 2019, lo que implica un ejercicio oportuno de la acción. 33.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 4.3.

Subsidiariedad 34. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa, la Sala encuentra superado este requisito pues por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 35. Así mismo, frente a los argumentos del actor, se advierte que no le aplican los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, pues los motivos que los sustentan no encuadran en los requisitos y causales que hacen procedente los recursos extraordinarios mencionados. 4.4.

Relevancia constitucional 36. En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía de los derechos al acceso a la administración de justicia y al trabajo que considera vulnerados con la sentencia que le declaró la prescripción de lo reclamado. 37.

En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva de protección del contenido constitucionalmente vinculante de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, las cuales tienen ese rango, al tenor de lo dispuesto en los artículos 11 y 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 38.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 39.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 40.

Al estar superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala estudiar el fondo del asunto, para lo cual, por razones de orden metodológico, analizará las alegaciones elevadas de forma independiente. 5. De las generalidades del defecto sustantivo 41. La Corte Constitucional[14], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[15]. 42.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[16] o porque ha sido derogada[17], es inexistente[18], inexequible[19] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[20]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[21]. c) La disposición aplicada es regresiva[22] o contraria a la Constitución[23]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[24]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[25]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 43.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 6. Análisis del caso en concreto 44. En el sub lite la parte actora alega la configuración de un defecto sustantivo, debido a que al presentar la renuncia al cargo en provisionalidad, no renunció al cargo que tenía en carrera administrativa y a su juicio, la prescripción empieza a contarse desde el momento en que se niega el derecho a reintegro. 45.

Así mismo, por cuanto la Fiscalía General de la Nación provocó un acto administrativo ficto el cual no está sujeto a la caducidad, de conformidad con el artículo 136 del CCA. 46. Al respecto, la Sala observa de la revisión de la sentencia objeto de tutela que, el Tribunal accionado puso de presente: “Al respecto, sea lo primera señalar que, las pruebas aportadas al proceso, permiten establecer que el actor se encontraba desempeñando, en provisionalidad, el cargo de asistente fiscal II, en el que fue nombrado mediante la Resolución Núm. 0-208 de 12 de enero de 2005; lo cual en ningún momento generó la pérdida de sus derechos de carrera del cargo de Asistente Judicial I, en el cual había sido inscrito en carrera administrativa, mediante la Resolución Núm. 0029 de 16 de febrero de 2004.

De igual manera, se demostró que el actor renuncia al cargo de Asistente Judicial II (sic), a partir del 1 de agosto de 2006 (fl. 37), razón por la cual, de conformidad con el artículo 146 de la Resolución No 1501 de 2005, la administración debía pronunciarse en torno a la dimisión presentada. Para el efecto, la administración por medio de la Resolución Núm. 2- 1243 de 31 de julio de 2006, aceptó la renuncia al cargo de Asistente Fiscal II, con efectos a partir de 1 de agosto de 2006; situación que se reitera a la luz de la Ley 270 de 1996, 738 de 2004 y 909 de 2004, no generaba la pérdida de los derechos de carrera del actor que tenía en el cargo de Asistente Judicial I.” (Negrillas de Sala) 47.

De lo anterior se advierte, en primer lugar que, el Tribunal Administrativo en ningún momento afirmó que el señor Efrain Hayek hubiera perdido los derechos de carrera como consecuencia de la renuncia presentada al cargo de Asistente Fiscal II, pues concretamente la autoridad judicial accionada afirmó que dicha renuncia no se hizo en relación con el cargo de Asistente Judicial I, en virtud del cual el tutelante fue inscrito en la carrera administrativa, sino frente al que ocupaba en provisionalidad. 48.

Así las cosas, de conformidad con la normatividad citada por el Tribunal accionado, el señor Efrain Hayek, una vez renunció al cargo de Asistente Fiscal II, debía regresar al cargo que tenía en carrera administrativa. Concretamente, el artículo 159 de la Ley 270 de 1996 dispone: “ARTÍCULO 159. RÉGIMEN DE CARRERA DE LA FISCALÍA. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley. Con el objeto de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes de la Rama Judicial, aquélla observará la nomenclatura y grados previstos para éstos.” 49. Por su parte, el artículo 70[26] de la Ley 938 de 2004 que derogó el artículo 117[27] del Decreto 261 de 2000 le otorgó la posibilidad a la entidad de realizar nombramientos en provisionalidad, por lo cual, le asiste razón a la autoridad judicial accionada al afirmar que “cuando se presenta la vacancia temporal de un empleo en carrera administrativa, la administración puede optar por la figura del encargo, o por nombrar en provisionalidad alguien que desempeñe dicho empleo, en todo caso cualquiera de las dos situaciones no genera la pérdida de derechos de carrera administrativa cuando quien pasa a desempeñar el cargo ostenta uno de carrera en la entidad.” 50.

Ahora, en relación con la forma en la cual se debe contar la prescripción, es decir, si la misma debía contarse desde que se aceptó la renuncia en el cargo en provisionalidad, como lo hizo la autoridad judicial accionada, o desde que la entidad se negó a reubicarlo en un despacho, como lo pretende el actor, la Sala encuentra que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria, puso de presente lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, el cual dispone: Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 51. Por su parte, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, expresa: Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual 52.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sección considera que el defecto sustantivo alegado no está llamado a prosperar, pues el Tribunal accionado tuvo en cuenta la normatividad aplicable al caso concreto, para establecer tanto el término de prescripción de los derechos reclamados, como el momento a partir del cual debe empezar a contarse el mismo. 53.

En ese sentido concluyó: “No obstante, dada la situación administrativa del actor, al momento de ser aceptada la renuncia al cargo que desempeñaba en provisionalidad, le correspondía retornar a su empleo de carrera, sin embargo llama la atención de la Sala, el actuar injustificado y demorado del demandante al solicitar la reubicación laboral al cargo de carrera administrativa después de transcurridos cinco (5) años de su retiro.

Puestas en este contexto las cosas, la Sala concluye lo siguiente (i) el demandante fue nombrado en provisionalidad para suplir un cargo en carrera-Asistente Fiscal II- por medio de la Resolución Núm. 0206 de 12 de enero de 2005 (fs. 258 a 262 Anexo), (ii) dicha situación administrativa no generaba pérdida ni renuncia a los derechos de carrera administrativa que ostentaba el actor en el cargo de Asistente Judicial I, (iii) finalizado el nombramiento en provisionalidad por la renuncia legalmente aceptada, le correspondía al demandante reintegrarse al cargo de carrera administrativa, (iv) transcurridos cinco (5) años, el actor no se reintegró al cargo del cual era titular en carrera.

Efectuadas las anteriores precisiones, a continuación procede la Sala a analizar el fenómeno de la prescripción extintiva para determinar si en el presente caso se presentó la excepción declarada por el Juez de Primera Instancia (sic). Del escrito de demanda se colige que el demandante pretende el reintegro laboral y el reconocimiento de los salarios y prestaciones derivados de los derechos en carrera administrativa, a partir del 1 de julio de 2006.

Para la Sala, la conclusión a la cual llegó el Tribunal accionado no vulnera los derechos fundamentales del actor, por el contrario, se evidencia una aplicación e interpretación razonable de las normas que regulan la materia, en virtud de las cuales, el derecho reclamado prescribió al cabo de los tres años contados a partir del momento en el cual la obligación se hizo exigible. 55.

Ahora, si bien el tutelante presentó una petición a la administración, la misma no interrumpió el término de prescripción mencionado, pues aquella fue radicada 5 años después de que la renuncia en el cargo, que el señor Efrain Hayek desempeñaba en provisionalidad, fuera aceptada. En otras palabras, la solicitud fue elevada cuando ya se había vencido el término de prescripción, por lo que resulta lógico concluir, como lo hizo el Tribunal demandado, que no la interrumpió. 56.

Finalmente, en relación con el argumento según el cual la Fiscalía General de la Nación provocó un acto administrativo ficto el cual no está sujeto a la caducidad, de conformidad con el artículo 136 del CCA., la Sala manifiesta que no le asiste razón a la parte actora, pues, como se indicó en los antecedentes de esta providencia, mediante escrito radicado el 29 de junio de 2011, el señor Efraín Hayek Cárdenas solicitó a la Fiscalía General de la Nación que le fuera asignado un despacho para continuar desempeñando el cargo de Asistente Judicial I, para el cual había sido inscrito en carrera –Resolución 0029 del 16 de febrero de 2004, petición que fue negada en Oficio No. CNAC 20117010023681 del 6 de julio de 2011, argumentando que el 26 de junio de 2006, el demandante presentó renuncia al cargo de Asistente Fiscal II, la cual produjo el retiro definitivo del servicio en la entidad. 57.

Contra el acto antes mencionado, el tutelante interpuso recurso de reposición, en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos mediante Oficio No. CNAC 20117010024291 del 14 de julio de 2011 y la Resolución No. 2-2301 del 22 de julio de 2011, por medio de las cuales se confirmó la decisión recurrida. 58. En ese sentido, no existió un acto administrativo ficto, producto del silencio administrativo negativo de la Fiscalía General de la Nación, pues la entidad respondió la petición del actor en Oficio No. CNAC 20117010023681 del 6 de julio de 2011, decisión confirmada mediante Oficio No. CNAC 20117010024291 del 14 de julio de 2011 y la Resolución No. 2-2301 del 22 de julio de 2011.

Así las cosas, no resultaba aplicable al caso concreto lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 136 del CCA, razón por la cual el cargo no prospera. 59. En todo caso, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda – Sala Transitoria, no declaró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que confirmó la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 7.

Conclusión 60. De conformidad con las razones expuestas, la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales del señor Efraín Hayek Cárdenas, debido a que no se configuró el defecto sustantivo alegado, pues el Tribunal accionado aplicó e interpretó de forma razonable la norma relativa a la prescripción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales del señor Efraín Hayek Cárdenas, de conformidad con lo establecido en esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al despacho de origen. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 1. [2] Folio 29. [3] Folio 20. [4] Folio 4. [5]

ARTÍCULO 282. RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. [6].En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus. [7] Folios 44 y 45. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [11] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [21] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. [26] Artículo 70. Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo.

Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera. [27]

ARTICULO 117. <Decreto derogado por el artículo 79 de la Ley 938 de 2004> La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el cual no podrá exceder el término de ciento ochenta (180) días, en cada caso a partir del momento de la convocatoria.

Igualmente procede la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo o la misma sea superior a un (1) mes.