11001-03-15-000-2019-02792-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria de circular / DIFERENCIA ENTRE CONCURSO DE MÉRITOS Y PROCESO DE SELECCIÓN / CONCURSO DE MÉRITOS - Procedimiento idóneo para proveer cargos de carrera administrativa / PROCESO DE SELECCIÓN - Desarrollado por una entidad a fin de vincular personal / PROCESO DE SELECCIÓN - No genera derechos de carrera administrativa / GERENTE ADMINISTRATIVA - Empleo de libre nombramiento y remoción / RENUNCIA A CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA OCUPAR UNO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]esta Sección advierte que la [actora] confunde el proceso de selección iniciado por la Gerencia de Licores del Valle para proveer cargos de Gerencia Técnica y de Producción y Gerencia Administrativa, con un concurso de méritos.

Lo anterior por cuanto tanto en el proceso ordinario como en la presente tutela, indica que el cargo que tenía era de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, pues la entidad había realizado un proceso de selección para proveer la vacante. En efecto, como lo estableció el Tribunal accionado de la revisión de la Circular de la Gerencia General (…) se observa que la misma estableció un procedimiento, con el fin de seleccionar los candidatos para ejercer los empleos mencionados, más no puede ser entendida como una convocatoria, en virtud de la cual se hubieren desarrollado las diferentes etapas de un concurso (…) Así las cosas, la Sala considera que la conclusión a la cual llegó la autoridad judicial acusada, al indicar que a través de dicha Circular se estableció un procedimiento de selección, no implica la configuración del defecto alegado, pues dicha apreciación es acertada.

Ahora, esta Sección observa que la tutelante confunde un proceso de selección, con un concurso de méritos (…) no todos los procesos de selección deben ser entendidos como un procedimiento establecido a fin de llevar a cabo un concurso de méritos, el cual ha sido instituido por la ley como un procedimiento idóneo para proveer cargos de carrera administrativa, y se conforma por una serie de actos y hechos administrativos.

En ese sentido la Circular de la Gerencia General de la entidad (…) fue clara al indicar que, “5.El funcionario seleccionado tendrá la calidad de empleado público, lo que implica que la naturaleza de la relación laboral es de libre nombramiento y remoción”, motivo por el cual no le asiste razón a la tutelante, al afirmar que no renunció a la carrera administrativa, porque el cargo ejercido como Gerente Administrativa tenía dicha naturaleza, pues se reitera, a pesar de haberse desarrollado un proceso de selección para escoger a quien se desempeñaría en el empleo, lo cierto es que el cargo no fue provisto a través de un concurso público de méritos.

Así las cosas, una vez presentada la renuncia en el cargo que ejercía en carrera administrativa, y la misma fue aceptada y comunicada, la actora dejó de pertenecer a la carrera administrativa y se vinculó a la administración en un puesto de libre nombramiento y remoción (…) En ese orden de ideas, la Sala observa que resulta razonable la conclusión a la que llegó la autoridad judicial acusada para negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se advierta la configuración de algún defecto factico, pues la valoración de la prueba se hizo de conformidad con las reglas de la lógica de la sana crítica.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02792-00(AC) Actor: MIRYAM FERNANDA CASTRO LONDOÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – subsidiariedad – defecto fáctico y desconocimiento del precedente SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela instaurada por la señora Miryam Fernanda Castro Londoño contra el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cali y el Tribunal Administrativo de Casanare.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 12 de junio de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cali y el Tribunal Administrativo de Casanare, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y a la “imparcialidad de la justicia”. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de las sentencias del 24 de febrero de 2015 y 28 de marzo de 2019 proferidas, respectivamente, por el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cali y el Tribunal Administrativo de Casanare[2]; mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda que presentó la señora Miryam Fernanda Castro Londoño en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Industria de Licores del Valle, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 0416 de 17 de abril de 2006 a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la tutelante en el cargo de “Gerente Administrativo”. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “Se profiera una decisión de tutela que ordene el mantenimiento de la seguridad jurídica y respeto por las garantías electorales y se reivindiquen los derechos de la accionante y haga eficaz la administración de justicia. Para tales efectos, comedidamente solicito: Que esa Corporación deje sin efectos las providencias acusadas y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE que profiera una nueva sentencia con fundamento en las consideraciones del fallo de tutela”[3]. 2.

Hechos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. Mediante Resolución No. 560 del 25 de junio de 1996, el entonces Gerente de la Industria de Licores del Valle, nombró a la señora Miryam Fernanda Castro Londoño en el cargo de Jefe de Servicios de Mercadeo. 6.

Posteriormente mediante Resolución No. 1216 del 31 de diciembre de 1997, el Gerente de la referida entidad la nombró en periodo de prueba para desempeñar el cargo de Jefe de Servicios de Mercadeo, Grado 4, pues ésta había aprobado el concurso de méritos abierto por la entidad a fin de proveer el cargo en mención, siendo finalmente inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa el 28 de enero de 1999. 7.

Con Circular de la Gerencia General No. 890.399.012-0 del 11 de agosto de 2005, la entonces Gerente General de la Industria de Licores del Valle, puso en conocimiento de los funcionarios de la entidad “un proceso de selección para proveer cargos de Gerencia Técnica y de Producción y Gerencia Administrativa” y como consideraciones determinó las siguientes: “1.

Es política del señor Gobernador, doctor Angelino Garzón, el fortalecimiento de la participación de los trabajadores en la administración y funcionamiento de las empresas del Departamento, postulado que tiene prioridad para la gerencia a mi cargo. 2. Dentro de las mesas de concertación tripartitas que se realizan en la Industria de Licores del Valle, donde participan Gobierno Departamental, Industria y trabajadores se está analizando la forma de ampliar la participación de estos funcionarios en la gestión gerencial. 3.

Al encontrarse vacantes los cargos de Gerencia Técnica y de Producción y Gerencia Administrativa, se presenta una oportunidad para llevar a la realidad esta orientación del señor Gobernador. 4. En la Industria de Licores del Valle existe talento humano capacitado para ejercer cargos en la alta dirección de la misma. 5. Para el adecuado cumplimiento de los objetivos de la Industria es necesario proveer estos cargos, que tienen la calidad de empleados públicos.

PROCEDIMIENTO 1. Los interesados que reúnan los requisitos del cargo que se anexan enviarán hoja de vida a la oficina de Talento Humano de la ILV. 2. Se evaluará la hoja de vida en cuanto a experiencia y estudios, que tendrá un valor del 30% y una entrevista con un puntaje del 70%. 3. La decisión será tomada por el Comité Evaluador integrado por un representante de la organización sindical, un delegado del señor Gobernador, un representante de la Junta Directiva de la Industria, el Secretario de Control Interno del Departamento y la Gerente General de la ILV. 4.

( ) Nombramiento a partir del: 10 de septiembre. 5. El funcionario seleccionado tendrá la calidad de empleado público, lo que implica que la naturaleza de la relación laboral es de libre nombramiento v remoción”. 8. Mediante comunicado del 31 de agosto de 2005, la demandante le informó a la entonces Gerente General de la Industria de Licores del Valle que “ después de ser seleccionada por el Comité Evaluador para ocupar el cargo de Gerente Administrativo de la Industria de Licores del Valle, presento renuncia irrevocable al cargo que vengo desempeñando de Profesional Especializado [como Jefe de Servicios de Mercadeo.] a partir del 1 de Septiembre ’’. 9.

A través de la Resolución No. 0981 del 30 de agosto de 2005, la entidad aceptó la renuncia presentada por la señora Myriam Fernanda Castro Londoño, al cargo de profesional especializado - que desempeñaba como trabajadora oficial- a partir del 1º de abril de 2005, lo que le fue comunicado a la tutelante mediante el Oficio No. 890.399.012-0 del 31 de agosto de 2005. 10.

Con la Resolución No. 0991 del 31 de agosto de 2005, la Gerente General de la Industria de Licores del Valle, nombró a la demandante en el cargo de Gerente Administrativa. 11. Con la Resolución No. 0017 del 06 de enero de 2006, la entonces Gerente General de la Entidad demandada nombró, en calidad de encargo, a la tutelante como Gerente Financiera de la Entidad entre el 10 y 15 de enero de 2006. 12.

Posteriormente el 17 de abril de 2006, con la Resolución No. 0416 la entonces Gerente General de la Industria de Licores del Valle declaró insubsistente el nombramiento de la señora Miryam Fernanda Castro en el cargo de Gerente Administrativa, decisión que le fue notificada personalmente a la actora el mismo día de su expedición. 13. El 24 de abril de 2006, la señora Miryam Fernanda Castro radicó una petición ante la Gerente de Licores del Valle, con la finalidad de que le fueran dados a conocer los motivos por los cuales había sido declarada insubsistente, la cual fue contestada mediante el Oficio No. 1400-0222 del 15 de Mayo de 2006, en el que se le puso de presente que “ el cargo de “Gerente Administrativo”, tiene la connotación de ser de libre nombramiento y remoción y por la naturaleza del mismo, quienes los desempeñan pueden ser retirados por voluntad del nominador en forma discrecional.” 14.

Con posterioridad la señora Miryam Fernanda Castro Londoño interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Industria de Licores del Valle, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 416 del 17 de abril de 2006, por medio de la cual se le declaró insubsistente y, en consecuencia, se ordenara su reintegro.

Lo anterior, al considerar que la administración incurrió en la causal de nulidad relativa a la desviación de poder. 15. El proceso fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que en sentencia del 10 de diciembre de 2008, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la tutelante.

En providencia del 28 de marzo de 2012, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al conocer sobre el recurso de alzada, declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional y dejó a salvo las pruebas. 16. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 9 Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali, autoridad judicial que en providencia del 24 de febrero de 2015, negó las pretensiones de la demanda. 17.

Inconforme con lo anterior, la señora Miryam Fernanda Castro Londoño interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Casanare en sentencia del 28 de marzo de 2019, en el sentido de confirmar la decisión recurrida. 18. Como sustento, expuso que de conformidad con la Circular de Gerencia General, a través de la cual la actora se enteró del proceso de selección para proveer los cargos de Gerencia Técnica y de Producción y de Gerencia Administrativa, se estableció que “el funcionario seleccionado tendrá la calidad de empleado público, lo que implica que la naturaleza de la relación laboral es de libre nombramiento y remoción.” 19.

Observó que una vez agotado el procedimiento indicado en dicha Circular, la tutelante fue seleccionada por el Comité Evaluador para ocupar el cargo de Gerente Administrativo de la Industria de Licores del Valle y fue nombrada mediante Resolución No. 0991 del 31 de agosto de 2005, acto administrativo en el cual se señaló que el cargo era del nivel directivo.

Con posterioridad, la actora fue declarada insubsistente, sin que mediara motivación. 20. Una vez revisados los elementos probatorios, concluyó que no se demostró la desviación de poder alegada pues “las afirmaciones que se hacen en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión no constituyen pruebas y además consisten en aseveraciones acerca de que durante 9 años la accionante se desempeñó a cabalidad en otros cargos diferentes al de Gerente, pero de allí no se infiere que los motivos que tuvo la Industria de Licores del Valle para declararla insubsistente fueran ajenos al interés general o contrarios al buen servicio presumidos respecto de todo acto administrativo, incluido el de insubsistencia como en el presente caso.

Al contrario, la documentación allegada permite establecer que no hubo ningún engaño para que la demandante renunciara voluntariamente al cargo de carrera que desempeñaba, tal como lo afirmó la entidad demandada el (sic) los alegatos de conclusión de segunda instancia.” 21. Así mismo, puso de presente que la actora desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser desvinculada mediante insubsistencia de manera inmotivada, lo que no implicaba que se confundiera la discrecionalidad con arbitrariedad, pues estos actos pueden ser declarados nulos cuando exceden los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 36 del C.C.A –norma vigente para el caso- pues la decisión debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos. 22.

En ese sentido, le correspondía a la actora, demostrar la desviación de poder alegada, lo cual no ocurrió. 23. El Tribunal, sustentó su decisión en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 23 de febrero de 2011, radicado 17001-23-31-000-2003-01412-02, con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la cual se expuso: “La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.[4] No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla.

Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”[5].

(…) El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio[6].

Sin embargo es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. 3.

Fundamentos de la vulneración 24. La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales pues convalidó un acto administrativo de desvinculación de una empleada que por concurso estaba vinculada a la entidad. Así mismo, por cuanto dicho acto no se encontraba motivado y fue expedido estando en vigencia la ley de garantías, momento para el cual, de conformidad con la Sala de Consulta y Servicio Civil, no se puede modificar la nómina de la entidad, lo que a su vez implica una violación de la ley 996 de 2005 en el inciso final del artículo 38, argumento expuesto en el recurso de apelación elevado contra la sentencia de primera instancia, pero que sin embargo, el Tribunal no lo tuvo en cuenta. 25.

Por otro lado, alegó la configuración de un defecto sustantivo, pues desconoció que la tutelante se desempeñó con excelencia por más de 9 años, lo que implica que la declaratoria de insubsistencia no fue por privilegiar el interés general. 26. Indicó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración de la Circular expedida por la Gerencia de la entidad, en virtud de la cual se acreditaba la existencia de un concurso de méritos, en consecuencia, aquella al ganar dicho concurso, y posesionarle en el cargo, estaba en carrera administrativa. 27.

Adicionalmente, el defecto fáctico se configuró por la indebida valoración del testimonio de la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, el cual fue desestimado, cuando en realidad se acreditó que para la fecha de la declaratoria de insubsistencia, estaba vigente la ley de garantías. 28. Sumado a lo anterior, alegó un desconocimiento del precedente de la sentencia del 5 de septiembre de 2012 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado radicado 25000-23-25-000-2001-09480-01, en la cual se indicó que un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume expedido en beneficio del buen servicio, pero sin embargo, esta presunción se puede desvirtuar. 4.

Trámite de la acción de tutela 29. Con auto del 18 de junio de 2019[7], el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la parte actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Casanare, así como al Juzgado 9 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cali. 30. Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Industria de Licores del Valle. 4.1.

Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 83 a 93 se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. El Tribunal Administrativo de Casanare manifestó que la sentencia del 28 de marzo de 2019 se ajustó al ordenamiento jurídico, a los lineamientos jurisprudenciales y se fundamentó en las pruebas aportadas II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 31. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico 32. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial? 33. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá: • ¿Vulneraron las autoridades judiciales los derechos fundamentales invocados en la tutela, por incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente alegados? 34.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados; y (iii) análisis del caso concreto. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 35.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[9] 36. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[10] 37.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 38. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[11], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 40.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.1. Tutela contra tutela 41. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Industria de Licores del Valle. 4.2.

Inmediatez 42. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la providencia del Tribunal Administrativo del Casanare fue dictada el 28 de marzo de 2019 y la solicitud de amparo se presentó el 12 de junio de 2019, lo que implica un ejercicio oportuno de la acción. 43. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 4.3.

Subsidiariedad 44. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa para controvertir las decisiones que, en concepto de la parte actora, vulneran sus derechos fundamentales, se advierte que la parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, pues no tuvo en cuenta que el acto administrativo se expidió estando en vigencia la ley de garantías, momento para el cual, de conformidad con la Sala de Consulta y Servicio Civil, no se puede modificar la nómina de la entidad, lo que a su vez implica una violación de la ley 996 de 2005 en el inciso final del artículo 38. 45.

Adicionalmente, manifestó que se configuró un defecto fáctico por la indebida valoración del testimonio de la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, el cual fue desestimado por el juez de primera instancia, cuando en realidad, con esta prueba se acreditó que para la fecha de la declaratoria de insubsistencia, estaba vigente la ley de garantías. 46.

Al respecto, la Sala advierte que estos argumentos fueron expuestos en el recurso de apelación elevado por la tutelante contra la sentencia del 24 de febrero de 2015, sin embargo no fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo de Casanare. En efecto, como lo afirma la parte actora, el Tribunal accionado no tuvo en cuenta el argumento de la tutelante relativo a la presunta imposibilidad de declararla insubsistente, debido a que la ley de garantías establecía esta prohibición. 47.

Así las cosas, la Sala encuentra que la señora Castro Londoño manifiesta que el Tribunal no se pronunció sobre todos los aspectos de la listis, que fueron puestos en conocimiento del juez de segunda instancia. En consecuencia, esta Sección entiende que, frente a dicho argumento se puede invocar la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 48.

En criterio de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación, el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia, procede cuando de ella se deriva el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso[14]: “Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez de conocimiento del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia. En ese orden, se dice que este es un texto en blanco.

(…) “Igualmente, junto a este criterio, se ha aceptado que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional. Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia es causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede dar origen a la configuración de la causal de revisión en comento.

Así lo entendió una de las Salas Especiales de Decisión al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.” El juez, cuando aplica directamente el artículo 29 constitucional, no está creando una causal, como algunos podrían alegarlo, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial solo es el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Destacado por la Sala) 49.

Para el asunto, la falta de resolución de un reparo planteado ante el juez con el objeto de obtener una decisión favorable, constituye una omisión lesiva del derecho al debido proceso, ya que implica denegación de justicia. 50. Es preciso recordar que el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, exige que “La sentencia tiene que ser motivada.

En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.”, mientras que el superior, en sede de apelación, al tenor del artículo 320 del Código General del Proceso, tiene la obligación de examinar la cuestión decidida “únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” (Destacado por la Sala).

Bajo esas condiciones, se advierte que la omisión en la que incurrió la autoridad judicial demandada, consistente en no resolver un cargo de la apelación, constituye una violación del debido proceso que da lugar a que se configure la causal de nulidad originada en la sentencia y, por tal motivo, hace procedente el recurso extraordinario de revisión[15].

Por lo anterior, la Sala declarará improcedente el amparo respecto del cargo antes mencionado, comoquiera que la demandante cuenta con el recurso extraordinario de revisión, por la causal bajo cita. 51. Por otro lado, en relación con los demás cargos de la demanda, la Sala encuentra superado este requisito pues por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios.

Así mismo, frente a los demás argumentos, se advierte que no le aplican los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, pues los motivos que los sustentan no encuadran en los requisitos y causales que hacen procedente los recursos extraordinarios mencionados. 4.5. Relevancia constitucional 52. En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso y a la igualdad que considera vulnerados con la sentencia que le negó el reintegro en la entidad de la cual fue declarada insubsistente. 53.

En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva de protección del contenido constitucionalmente vinculante de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, las cuales tienen ese rango, al tenor de lo dispuesto en los artículos 11 y 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 54.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 55.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 56.

Al estar superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala estudiar el fondo del asunto, para lo cual, por razones de orden metodológico, analizará las alegaciones elevadas de forma independiente. 5. Del defecto fáctico 57. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[16] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 58.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de decreto|Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |y práctica de |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |pruebas |una prueba relevante para resolver el problema | |indispensables |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |para fallar el |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |asunto |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | | |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 60. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 61.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 6. De las generalidades del defecto sustantivo 62.

La Corte Constitucional[17], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[18]. 63. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[19] o porque ha sido derogada[20], es inexistente[21], inexequible[22] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[23]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[24]. c) La disposición aplicada es regresiva[25] o contraria a la Constitución[26]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[27]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[28]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 64.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 7. Análisis del caso en concreto 7.1. Defecto fáctico 65. En el subjudice, la parte actora alega que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales pues convalidó un acto administrativo de desvinculación de una empleada que por concurso estaba vinculada a la entidad. 66.

Así mismo, indicó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración de la Circular expedida por la Gerencia de la entidad, en virtud de la cual se acreditaba la existencia de un concurso de méritos, en consecuencia, aquella al ganar dicho concurso, y posesionarle en el cargo, estaba en carrera administrativa. 67.

Sobre el punto, se advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el defecto fáctico planteado, pues identificó la prueba que considera indebidamente valorada, así como la incidencia que la misma tiene en el caso concreto. 68. De la revisión del expediente, la Sala observa que la señora Castro Londoño participó en un concurso de méritos, el cual aprobó, por lo que fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de Jefe de servicios de mercadeo, siendo finalmente inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa el 28 de enero de 1999. 69.

No obstante, luego de participar en un proceso de selección, mediante comunicado del 31 de agosto de 2005, informó a la entonces Gerente General de la Industria de Licores del Valle que “ después de ser seleccionada por el Comité Evaluador para ocupar el cargo de Gerente Administrativo de la Industria de Licores del Valle, presento renuncia irrevocable al cargo que vengo desempeñando de Profesional Especializado a partir del 1 de Septiembre ’’ cargo que ocupaba en propiedad como consecuencia del concurso de méritos, es decir, de carrera administrativa. 70.

En ese sentido, para la Sala es claro que, como lo afirma la actora, aquella desempeñó un cargo de carrera administrativa como consecuencia de haber participado y culminado con éxito un concurso abierto de méritos. No obstante, se advierte que la misma renunció al mismo, para poder ejercer uno distinto, luego de haber sido escogida en un proceso de selección que inició la entidad. 71.

Esta renuncia fue aceptada por Licores del Valle - Resolución No.0981 del 30 de agosto de 2005- y una vez se hizo efectiva - a partir del 1 de abril de 2005, lo que le fue comunicado a la actora mediante el Oficio No.890.399.012-0 del 31 de agosto de 2005-, la actora dejó de pertenecer a la carrera administrativa, perdiendo con ello los derechos que de la misma se desprenden. 72.

Ahora, esta Sección advierte que la señora Castro Londoño confunde el proceso de selección iniciado por la Gerencia de Licores del Valle para proveer cargos de Gerencia Técnica y de Producción y Gerencia Administrativa, con un concurso de méritos. Lo anterior por cuanto tanto en el proceso ordinario como en la presente tutela, indica que el cargo que tenía era de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, pues la entidad había realizado un proceso de selección para proveer la vacante. 73.

En efecto, como lo estableció el Tribunal accionado de la revisión de la Circular de la Gerencia General No. 890.399.012-0 del 11 de agosto de 2005, se observa que la misma estableció un procedimiento, con el fin de seleccionar los candidatos para ejercer los empleos mencionados, más no puede ser entendida como una convocatoria, en virtud de la cual se hubieren desarrollado las diferentes etapas de un concurso. 74.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal demandado, al valorar la mencionada circular, indicó: “Dentro de las pruebas allegadas al plenario se encuentra la Circular de Gerencia General a través de la cual la demandante se enteró del proceso de selección para proveer los cargos de Gerencia Técnica y de Producción y de Gerencia Administrativa, en la cual fue instruida del procedimiento que se emplearía para seleccionar a los funcionarios que reunieran los requisitos para la provisión de los cargos y en la cual se estableció ‘El funcionario seleccionado tendrá la calidad de empleado público, lo que implica que la naturaleza de la relación laboral es de libre nombramiento y remoción. Luego de agotado el procedimiento para seleccionar a las personas que ocuparían los cargos ofertados, la demandante fue seleccionada por el Comité Evaluador para ocupar el cargo de Gerente Administrativo de la Industria de Licores del Valle y por tal motivo fue nombrada mediante nombramiento ordinario en propiedad por Resolución No. 0991 del 31 de agosto de 2005 a partir del 1 de septiembre de 2005 (fl. 13)” (Negrillas de la Sala) 75.

Así las cosas, la Sala considera que la conclusión a la cual llegó la autoridad judicial acusada, al indicar que a través de dicha Circular se estableció un procedimiento de selección, no implica la configuración del defecto alegado, pues dicha apreciación es acertada. 76. Ahora, esta Sección observa que la tutelante confunde un proceso de selección, con un concurso de méritos, para lo cual, vale la pena indicar que sobre el punto, la Corte Constitucional ha establecido que, en el desarrollo de un concurso de méritos, se deben surtir, en general, las siguientes etapas (i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante;

(ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública.

No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física y (iv) elaboración de lista de elegibles. En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido.[29] 77. Ahora, esto no puede confundirse con los procesos de selección que desarrollen las entidades a fin de vincular a los profesionales que consideren idóneos en los cargos que no pertenecen a la carrera administrativa, sino que por el contrario, son de libre nombramiento y remoción, como ocurrió en el caso concreto. 78.

En otras palabras, no todos los procesos de selección deben ser entendidos como un procedimiento establecido a fin de llevar a cabo un concurso de méritos, el cual ha sido instituido por la ley como un procedimiento idóneo para proveer cargos de carrera administrativa, y se conforma por una serie de actos y hechos administrativos. 79. En ese sentido la Circular de la Gerencia General de la entidad No. 890.399.012-0 del 11 de agosto de 2005 fue clara al indicar que, “5.El funcionario seleccionado tendrá la calidad de empleado público, lo que implica que la naturaleza de la relación laboral es de libre nombramiento y remoción”, motivo por el cual no le asiste razón a la tutelante, al afirmar que no renunció a la carrera administrativa, porque el cargo ejercido como Gerente Administrativa tenía dicha naturaleza, pues se reitera, a pesar de haberse desarrollado un proceso de selección para escoger a quien se desempeñaría en el empleo, lo cierto es que el cargo no fue provisto a través de un concurso público de méritos. 80.

Así las cosas, una vez presentada la renuncia en el cargo que ejercía en carrera administrativa, y la misma fue aceptada y comunicada, la actora dejó de pertenecer a la carrera administrativa y se vinculó a la administración en un puesto de libre nombramiento y remoción. 81. En este punto, resulta necesario poner de presente que, como lo ha indicado la Corte Constitucional, “el artículo 125 de la Constitución establece la regla general de la carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que debe ser creada y definida por la ley.

En desarrollo de esta facultad han sido promulgadas principalmente las leyes 270 de 1996, “estatutaria de administración de justicia”; 443 de 1998, “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”; y 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

Del contenido de esta normativa se extraen dos consideraciones particulares sobre los cargos de libre nombramiento y remoción: “de una parte, debe tratarse del cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y, de otra parte, ha de referirse a aquellos cargos en los cuales es necesaria la confianza de los servidores que tienen a su cargo esa clase de responsabilidades.”[30] (Negrillas de Sala) 82.

En concordancia con lo anterior, el Tribunal accionado al analizar la mencionada Circular concluyó: “Como se señaló, dicho cargo, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 909 de 2004, el cargo de GERENTE, corresponde al nivel directivo y hace parte de los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.” 83. En ese orden de ideas, la Sala observa que resulta razonable la conclusión a la que llegó la autoridad judicial acusada para negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se advierta la configuración de algún defecto factico, pues la valoración de la prueba se hizo de conformidad con las reglas de la lógica de la sana crítica. 84.

En efecto, la vinculación que tuvo la señora Castro Londoño, como Gerente Administrativa, de la cual fue declarada insubsistente mediante Resolución No. 0416 del 17 de abril de 2006, no era en carrera administrativo, sino de libre nombramiento y remoción, como lo encontró acreditado el Tribunal accionado. En consecuencia, el cargo será negado. 85.

Por otro lado, la señora Castro Londoño alegó la configuración de un defecto sustantivo, pues a su juicio, la autoridad judicial accionada desconoció que la tutelante se desempeñó con excelencia por más de 9 años, lo que implica que la declaratoria de insubsistencia no fue por privilegiar el interés general. 86. No obstante, de sus argumentos no se advierte que la misma alegue la indebida interpretación o aplicación de una norma, supuestos que, de conformidad con lo expuesto en el numeral 6º de la parte motiva de esta providencia implican la configuración de un defecto sustantivo, sino que por el contrario, se observa que la inconformidad de la señora Castro Londoño radica en que el Tribunal Administrativo del Casanare omitió valorar el hecho de que aquella se desempeñó con excelencia por más de 9 años, lo que en últimas, sería un defecto fáctico por omisión en la valoración del material probatorio obrante en el expediente. 87.

Al respecto, se advierte que la tutelante no indica las pruebas a través de las cuales pretendió demostrar dicha afirmación, es decir, su excelente desempeño, que presuntamente no fueron valoradas por la autoridad judicial acusada, por lo que esta Sección manifiesta que la accionante no cumplió con la carga argumentativa requerida para el estudio del cargo. 88.

Aún más, aquello fue igualmente una afirmación que realizó la tutelante en el proceso ordinario, por lo que sobre el desarrollo profesional de la señora Castro Londoño, el Tribunal accionado manifestó que dicha circunstancia no permitía acreditar la desviación de poder, como causal de nulidad alegada en el proceso ordinario, máxime cuando eran afirmaciones relacionadas con el buen desempeño de la accionante en cargos diferentes al de Gerente. 7.2.

Desconocimiento del precedente 89. En el escrito de tutela, la señora Castro Londoño manifestó que se desconoció lo establecido en la sentencia del 5 de septiembre de 2012 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado radicado 25000-23- 25-000-2001-09480-01, en la cual se indicó que un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional, que declara la insubsistencia, se presume en beneficio del buen servicio, pero sin embargo, esta presunción se puede desvirtuar, como ocurrió en el sub judice, y en tal sentido, así debió ser declarada. 90.

Sobre el punto, la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para analizar el cargo planteado, pues indicó la providencia que alega como desconocida, la regla cuya aplicación pretende en el caso concreto y la incidencia de la misa. 91. Ahora, de la revisión de la sentencia objeto de tutela, se observa que el Tribunal accionado, no citó la sentencia del 5 de septiembre de 2012, en la cual el Consejo de Estado indicó que “si bien es innegable que un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume expedido en beneficio del buen servicio público, tal presunción se puede desvirtuar a través de la acción contenciosa correspondiente, pues no puede perderse de vista que las únicas presunciones que no admiten prueba contraria son las de derecho, por fundarse en principios científicos incuestionables.

La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sostenido que la falsa motivación o desviación de poder en la expedición del acto administrativo de insubsistencia debe ser probada por quien la impetra.” (Negrillas de Sala). 92. No obstante, lo anterior, fundamentó su decisión en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 23 de febrero de 2011, radicado 17001-23-31-000-2003-01412-02, con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila que trae la misma regla de decisión, en virtud de la cual: “La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.[31] No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla.

(Negrillas de Sala) 93. Teniendo en cuenta lo anterior, al estudiar el caso concreto no encontró acreditada la desviación de poder alegada, por lo que negó las pretensiones. En ese sentido, la Sala manifiesta que no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente alegado, pues el Tribunal accionado tuvo en cuenta que la legalidad de los actos que declaran la insubsistencia puede ser atacada y levantada, de encontrarse probada una causal de nulidad, lo cual no ocurrió en el de la tutelante. 8.

Conclusión 94. De conformidad con las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado en relación con el defecto fáctico por indebida valoración del testimonio de la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, así como aquel según el cual, la tutelante no podía ser desvinculada de la entidad pues se encontraba vigente la ley de garantías, debido a que no se supera el requisito de la subsidiariedad, pues la tutelante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, frente a dichos argumentos. 95.

Por otro lado, se negará el amparo de los derechos fundamentales de la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, pues el Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en el defecto fáctico por indebida valoración de la Circular No. 890.399.012-0 del 11 de agosto de 2005, así como tampoco desconoció el precedente del Consejo de Estado sobre la posibilidad de cuestionar la legalidad de los actos que declaran la insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: DECLARAR la improcedencia del amparo solicitado en relación con el defecto fáctico por indebida valoración del testimonio de la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, así como aquel según el cual, la tutelante no podía ser desvinculada de la entidad pues se encontraba vigente la ley de garantías, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de la señora Miryam Fernanda Castro Londoño, de conformidad con lo establecido en esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al despacho de origen. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] A esa Corporación le correspondió conocer del asunto en virtud del Acuerdo PCSJA 18-11134 del 31 de octubre de 2018 “Por medio del cual se adoptan unas medidas de descongestión para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. [3] Folio 12 del expediente. [4] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 25000-23-25-000-1999-02672-01 (4249- 2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante. [5] DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. [6] Al respecto, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. [7] Folio 81. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” [11] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [14] Sentencia del 2 de febrero de 2016.

Radicación: 11001-03-15-000-2015- 02342-00 (REV). Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. [15] Ver al respecto la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta del 21 de noviembre de 2018. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 11001-03-15- 000-2018-01382-01. [16] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, [17] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [23] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [24] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. [29] Ver al respecto las sentencias C-040 del 9 de febrero de 1993. M.P. Carlos Gaviria Diaz y SU-913 del 11 de diciembre de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [30] Ver al respecto las sentencias de la Corte Constitucional T-372 del 16 de mayo de 2012, Sentencia C-1177 de 2001.

En el mismo sentido, ver las sentencias SU-448 de 2011, T-289 de 2011, C-1177 de 2010, SU-917 de 2010, C- 279 de 2007, C-506 de 1999, C-195 de 1994 y C-391 de 1993. [31] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 25000-23-25-000-1999-02672-01 (4249- 2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante. [32] DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. [33] Al respecto, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.