EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – No proposición / SENTENCIAS QUE NIEGAN LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO – Efectos / SENTENCIAS QUE NIEGAN LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO – Normativa / COSA JUZGADA – Aplicación / DECLARATORIA DE OFICIO DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Procedencia / PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Efectos El artículo 189 del CPACA establece que las sentencias que niegan la nulidad producirán efectos erga omnes únicamente en relación con la causa petendi juzgada.

Es decir, que los cargos de nulidad ya resueltos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no pueden ser nuevamente planteados ante un órgano judicial, con el fin de garantizar la estabilidad y la seguridad jurídica. Así las cosas, las sentencias del 10 de mayo y del 26 de septiembre de 2018 tienen efectos de cosa juzgada respecto de la validez de las cuentas 753001 (compra en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo) contenidas en los artículos 2 de las resoluciones SSPD 20151300052905 del 1 de diciembre de 2015 y SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 porque, luego de analizar cargos idénticos a los propuestos en la demanda de la referencia, negaron las pretensiones de nulidad.

Por lo anterior, se declarar probada la excepción de cosa juzgada sobre las cuentas 753001 (compra en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo) previstas en el artículo 2 parcial de las resoluciones SSPD 20151300052905 del 1 de diciembre de 2015 y SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016. Se aclara que esta decisión se puede tomar por el despacho por ser un proceso de única instancia. La decisión es notificada en estrados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 189 ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Inexistencia / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO RESPECTO DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia De otro lado, la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho debió ser conocida, en principio, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con base en las reglas de competencia correspondientes al factor de la cuantía. Se dice que en principio porque esta Sección admitió la demanda mediante auto del 10 de marzo de 2015 en el entendido que se estaba acumulando la pretensión de nulidad simple con la de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el artículo 165 del CPACA dispone que debe conocer del asunto el juez de la simple nulidad.

Sin embargo, debido a que la excepción de cosa juzgada impide continuar el proceso en cuanto a la pretensión de simple nulidad, ya no existe la acumulación de pretensiones y, por lo tanto, no existe justificación para que se tramite la nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Corporación. Una interpretación en contrario pretermitiría la primera instancia, teniendo en cuenta que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso bajo examen es de doble instancia de acuerdo con los artículos 150 y 152 del CPACA, vulnerando el derecho al debido proceso de las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 165 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 152 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00065-00(22873) Actor: GENERARCO S.A.S. E.S.P., COMERCIALIZADORA DEL CAFÉ S.A.S. E.S.P., COENERSA S.A.S. E.S.P. Y AMERICANA DE ENERGÍA S.A.S. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS AUTO En Bogotá, D.C., a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 3:02 p.m., el Consejero ponente del proceso de la referencia da inicio a la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

A la presente audiencia se hacen presentes: 1. Demandante: El abogado Julio César González Arango, identificado con la cédula de ciudadanía 16.226.003 de Cartago y la tarjeta profesional 105.708 del Consejo Superior de la Judicatura. Le fue reconocida personería en el auto que admitió la demanda el 10 de marzo de 2015. 2. Demandado: El abogado Marco Andrés Mendoza Barbosa con cédula de ciudadanía 80.153.491 de Bogotá D.C. y tarjeta profesional 140.143 del Consejo Superior de la Judicatura.

Se le reconoce personería. 3. Ministerio público: Antonio José Núñez Trujillo, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado. En este proceso, Generarco S.A.S. E.S.P., Comercializadora del Café S.A.S. E.S.P., Coenersa S.A.S. E.S.P. y Americana de Energía S.A.S. E.S.P. demandaron a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) acumulando las siguientes pretensiones: • Simple nulidad (artículo 137 del CPACA).

La nulidad de las resoluciones SSPD 20151300052905 del 1 de diciembre de 2015 y SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fijaron la tarifa de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por los años 2015 y 2016, respectivamente, establecieron la base de liquidación y determinaron el procedimiento de recaudo. • Nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA).

En este caso, solicitaron la nulidad de las resoluciones que liquidaron oficialmente el valor de la contribución especial a cargo de cada uno de los demandantes por el año 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, reclamaron el reembolso de lo pagado en exceso. Concretamente, los actos particulares acusados son los siguientes: i) Por parte de Generarco S.A.S. E.S.P. las resoluciones SSPD 20165340026466 del 30 de agosto de 2016 y SSPD 20165000060485 del 25 de octubre del mismo año ii) Por parte de Coenersa S.A.S. E.S.P las resoluciones SSPD 20165340026456 del 30 de agosto de 2016 y SSPD 20165000060515 del 25 de octubre del mismo año. iii) Por parte de Americana de Energía S.A.S. E.S.P. las resoluciones SSPD 20165340026486 del 30 de agosto de 2016 y SSPD 20165000060475 del 25 de octubre del mismo año. iv) Por parte de Comercializadora del Café S.A.S. E.S.P. las resoluciones SSPD 20165340026445 del 30 de agosto de 2016 y SSPD 20165000060465 del 25 de octubre del mismo año. SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho observa que no se configuran circunstancias que afecten la validez y eficacia del proceso.

EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS 1. La parte demandada no propuso excepciones previas ni excepciones mixtas. No obstante, el despacho considera necesario hacer las siguientes consideraciones de oficio en relación con las pretensiones de simple nulidad. 2. Las demandantes pretenden la nulidad total de las resoluciones SSPD 20151300052905 del 1 de diciembre de 2015 y SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 porque consideran que la SSPD incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse.

Sin embargo, centraron los cargos de nulidad en que es ilegal la inclusión de las cuentas 753001 y 753002 en la base gravable de la contribución especial por los artículos 2 de las resoluciones acusadas. En efecto, señalaron que, como regla general, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 sólo autorizó la determinación de la tarifa de la contribución con base en el “valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio”.

A modo de excepción, esa misma norma permite la inclusión de aquellos gastos representados en las cuentas contables relacionados con el Grupo 5 “gastos” que no estuvieran relacionados con el servicio de vigilancia prestado por la SSPD, concretamente los relacionados con las cuentas 5120 (impuestos, contribuciones y tasas), 511146 (combustibles y lubricantes) y 512022 (peajes).

Pese a lo anterior, las resoluciones acusadas incluyeron conceptos relacionados con las cuentas del Grupo 75 sobre “costos de producción” que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, no encajan en el concepto de gastos de funcionamiento, y por lo tanto, no podían ser utilizados para determinar la base gravable de la contribución especial.

Así las cosas, los estudios técnicos realizados por la entidad erróneamente incluyeron cuentas que suponen un costo generador de ingresos para las empresas prestadoras del servicio de energía, como son las cuentas 753001 (compra en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo). 3. Respecto de las cuentas controvertidas, esta Sección ya analizó estos cargos en dos ocasiones.

La primera en la sentencia del 10 de mayo de 2018, proceso 11001-03-27-000- 2017-00012-00 (22972), que estudió la validez de la inclusión de todas las cuentas del Grupo 75 para determinar la base gravable de la contribución especial en el artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016. La segunda en la sentencia del 26 de septiembre de 2018, proceso 11001-03- 27-000-2016-00031-00 (22481), que estudió la validez de la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para determinar la base gravable de la contribución especial en el artículo 2 de la Resolución SSPD 20151300052905 del 1 de diciembre de 2015.

Ambas providencias dijeron, en síntesis, lo siguiente: • El parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 faculta a la SSPD para incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas pertenecientes al Grupo 75 cuando sea necesario cubrir un faltante presupuestal de la entidad. • Las resoluciones acusadas expusieron que de acuerdo con las partidas presupuestales aprobadas por el Congreso de la República, los estudios técnicos realizados por la entidad y la información suministrada al Sui, existen los siguientes déficits presupuestales para los años 2015 y 2016 respectivamente: i) $65.338’367.176,54 y ii) $69.041’233.935.49. • Los estudios técnicos aportados por la entidad a los respectivos procesos no fueron desvirtuados. • Debido a lo anterior, es válido que la SSPD haya incluido cuentas del Grupo 75 en la determinación de la base gravable de la contribución especial, en especial las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 ACP, fuel y oil). 4.

El artículo 189 del CPACA establece que las sentencias que niegan la nulidad producirán efectos erga omnes únicamente en relación con la causa petendi juzgada. Es decir, que los cargos de nulidad ya resueltos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no pueden ser nuevamente planteados ante un órgano judicial, con el fin de garantizar la estabilidad y la seguridad jurídica.

Así las cosas, las sentencias del 10 de mayo y del 26 de septiembre de 2018 tienen efectos de cosa juzgada respecto de la validez de las cuentas 753001 (compra en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo) contenidas en los artículos 2 de las resoluciones SSPD 20151300052905 del 1 de diciembre de 2015 y SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 porque, luego de analizar cargos idénticos a los propuestos en la demanda de la referencia, negaron las pretensiones de nulidad.

Por lo anterior, se declarar probada la excepción de cosa juzgada sobre las cuentas 753001 (compra en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo) previstas en el artículo 2 parcial de las resoluciones SSPD 20151300052905 del 1 de diciembre de 2015 y SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016. Se aclara que esta decisión se puede tomar por el despacho por ser un proceso de única instancia. La decisión es notificada en estrados. 5.

De otro lado, la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho debió ser conocida, en principio, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con base en las reglas de competencia correspondientes al factor de la cuantía. Se dice que en principio porque esta Sección admitió la demanda mediante auto del 10 de marzo de 2015 en el entendido que se estaba acumulando la pretensión de nulidad simple con la de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el artículo 165 del CPACA dispone que debe conocer del asunto el juez de la simple nulidad.

Sin embargo, debido a que la excepción de cosa juzgada impide continuar el proceso en cuanto a la pretensión de simple nulidad, ya no existe la acumulación de pretensiones y, por lo tanto, no existe justificación para que se tramite la nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Corporación. Una interpretación en contrario pretermitiría la primera instancia, teniendo en cuenta que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso bajo examen es de doble instancia de acuerdo con los artículos 150 y 152 del CPACA, vulnerando el derecho al debido proceso de las partes. 6.

Por lo expuesto, el despacho resuelve: 6.1. Declarar la falta de competencia del Consejo de Estado respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, por las razones antes expuestas. 6.3. Remitir el expediente por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que tramite lo de su competencia respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esta decisión es notificada en estrados. TRASLADO A LAS PARTES E INTERVINIENTES Demandante: Manifiesta que no desea presentar recurso. Demandada: Manifiesta que no desea presentar un recurso. Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia, JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero de Estado JULIO CÉSAR GONZÁLEZ ARANGO Apoderado demandante MARCO ANDRÉS MENDOZA BARBOSA Apoderado demandado ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO Ministerio Público –Procurador Delegado No. 6º A la presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.