50001-23-31-000-2007-01086-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba [P]ara que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del (…) acto administrativo mediante el cual se nombró. […] [E] s inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 50001-23-31-000-2007-01086-01(0387-16) Actor: VICTORIA MARÍA CANO PRIETO Demandado: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Referencia: CONTRATO REALIDAD.

NO SE DEMOSTRÓ LA RELACIÓN LABORAL ALEGADA I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia adiada el 4 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora VICTORIA MARÍA CANO PRIETO, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, consagrado en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de 29 de junio de 2007, suscrito por la directora de la clínica “Carlos Hugo Estrada Castro” en representación de la demandada, mediante el cual se negó el carácter laboral de la vinculación de la actora con esa Empresa Social del Estado.

La relación de trabajo al decir de la demandante, se habría generado mediante contratos de prestación de servicios ficticios, desde el 21 de diciembre de 1994, con el Instituto de Seguros Sociales – ISS, pasando por sustitución patronal a la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA a partir del 1° de julio de 2003, hasta el día 2 de marzo de 2005, fecha en la cual renuncia. De tal forma solicita le sean cancelados conforme a las funciones del cargo de ENFERMERA, las prestaciones sociales, y el pago de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, horas extras, incrementos de salarios, pólizas, aportes a salud y pensión, retención en la fuente, auxilio de transporte y dotaciones. 2.1.1 Pretensiones Principales Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de 29 de junio de 2007, suscrito por la directora de la clínica “Carlos Hugo Estrada Castro” en representación de la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA y en el cual se despachan negativamente las pretensiones pues “(…) no le asiste derecho alguno para cobrar prestaciones sociales y supuestos derechos adquiridos, toda vez, que un contrato de prestación de servicios no es una relación laboral”.

(fl.21). Que como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral y le sean cancelados conforme a las funciones del cargo que ejercía, las prestaciones sociales, ordenándose el pago al tenor de la convención colectiva del I.S.S vigente para los años 2001 – 2004 en cuanto cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, horas extras, incrementos de salarios, pólizas, aportes a salud y pensión, retención en la fuente, auxilio de transporte y dotaciones (fl.2).

Se condene a favor de la actora al pago de los perjuicios morales en cuantía de 500 SMLMV, al momento del pago (fl.3). A la condena al pago total e inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada (fl.3). Que la sentencia favorable sea cumplida según lo señalado en el artículo 176 del C.C.A y cuyo desconocimiento dará lugar a aplicar el artículo 177 inciso final, ibídem (fl.3).

Subsidiarias Que se declaren que tanto los contratos como las adiciones de los mismos en referencia, son nulos en todas sus partes, por haber sido expedidos de manera irregular y con desvío de poder (fl.3). Que en firme la decisión anterior se declare que la actora estuvo vinculada a la empresa demandada como servidora pública, no contratista, mediante el estatus de la situación legal y reglamentaria, con los efectos jurídicos que aluden las pretensiones principales, y en los términos y condiciones que en ellas se consignan (fl.3). 4.

Fundamentos fácticos La Sala sintetiza la situación fáctica de la presente acción de nulidad de la siguiente manera: 1. Dice la demandante, señora VICTORIA MARÍA CANO PRIETO, que fue vinculada al cargo de enfermera en la clínica “Carlos Hugo Estrada Castro” del entonces I.S.S, en la ciudad de Villavicencio, el día 21 de diciembre de 1994, “por medio de contratos ficticios de prestación de servicios personales” (fl.78). 2.

Indica que la citada vinculación tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, pasando a partir del 1° de julio del mismo año, sin solución de continuidad y por sustitución patronal (en virtud del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que escindió el ISS y creo la E.S.E) a la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, hasta cuando renunció el 2 de marzo de 2005 (fl.4). 3.

Sostiene que las labores que cumplió en virtud de los contratos, primero ante el I.S.S. y luego ante la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA, no diferían en nada a las realizadas por los cargos de planta, en consideración a que se realizaron dentro de las instalaciones de la empresa, concretamente en la clínica “Carlos Hugo Estrada Castro”, debía trabajar igualmente en varios servicios, se sometía al mismo régimen de trabajo en relación con la jornada laboral, reglamento interno, sistema disciplinario y recibía órdenes de la misma persona, la Coordinadora del Departamento de Enfermería, y por tanto cumplía las labores de una enfermera de planta (fl.4). 4.

Señala que las funciones cumplidas como enfermera, no tuvieron solución de continuidad desde su inicio y en tales circunstancias el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual escindió por servicios el I.S.S, creando las Empresas Sociales del Estado, que pasaron a administrar las clínicas, y en consecuencia la clínica “Carlos Hugo Estrada Castro”, pasó a la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA, de tal forma que operó el fenómeno de sustitución patronal, lo que permite que los derechos del trabajador no se extingan (fl.5). 5.

Continua explicando que para la fecha de la escisión, se encontraba vigente la convención colectiva de trabajadores del I.S.S para el periodo 2001 a 2004, de la cual, al criterio de la demandante, es beneficiaria (fl.5). 6. Informa que el último contrato el No. 0016144 suscrito con el I.S.S por el termino de 5 meses (del 1° de julio de 2003 al 30 de noviembre del mismo año) fue cedido mediante acta el día 1° de julio de 2003, por la Vicepresidenta Administrativa del I.S.S a favor de la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA, la cual debió ser aceptada por la demandante, también reclama que desde el año 2002, el I.S.S no le hizo los incrementos salariales a que tenía derecho en virtud de lo preceptuado en los artículos 39 y 40 de la convención colectiva precitada (fl.6). 7.

La accionante indica que renunció el 2 de marzo de 2005. Posteriormente, el 7 de junio de 2007, radicó derecho de petición ante la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA de Villavicencio, solicitando el pago de los emolumentos a los que juzga tiene derecho respecto de la relación laboral alegada, respuesta que fue negativa por parte de la E.S.E, en consideración a que el vínculo de la enfermera se sujetó a lo establecido en la Ley 80 de 1993 (fl.7). 8.

La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA, el 30 de octubre de 2007 (fl.1), ante el Tribunal Administrativo del Meta, admitida a través de proveído de 13 de noviembre de 2007 (fl.25), y en la cual se emitió sentencia el 4 de noviembre de 2015, que niega las suplicas de la demanda (fls.278 a 306). 9.

En consecuencia, la demandante, apeló la decisión sustentándola en escrito de 27 de noviembre de 2015 (fls.308 a 325). Normas violadas a. Constitución Política de Colombia: artículos 1,2,4,6,13,14,25,29,125,209,277. b. Ley 4ª de 1990: artículo 8. c. Decreto 1250 de 1970: artículos 5 y 71. d. Decreto 2400 de 1968: artículos 40,46 y 61. e. Decreto 1950 de 1973: artículos 108,180,215,240,241 y 242 f. Ley 790 de 2002. g. Decreto1333 de 1986.

La demandante mediante apoderado sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera: 4. Concepto de violación a. El servidor público que expidió el acto acusado desconoció las reglas de interpretación legal (fl.82). b. El acto acusado tiene falsa motivación, en cuanto se fundamenta en un hecho inexistente y en un aspecto fáctico que no ocurrió, como lo es el contrato de prestación de servicios cuando se presentaron los elementos universales de la relación laboral, convirtiendo a la actora en un servidor público (fl.10). c. Resulta evidente que en la entidad demandada sus trabajadores tienen la categoría de empleados públicos y con la actora se dieron todos los elementos básicos y comunes, entre ellos la subordinación (fl.10). d. En aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, en el caso particular se dan por reunidos los tres elementos esenciales de la relación de trabajo, y al ser el cargo desempeñado por la actora como enfermera con funciones permanentes, debió ser vinculada directamente con la E.S.E y no a través de contratos de trabajo (fl.11). 1.

Oposición a la demanda[1] Se opone la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA a cada una de las pretensiones de la demanda. Fundamentos de la contestación de la demanda lo son, que mediante el Decreto 2866 del 27 de julio de 2007, “por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y se ordena su liquidación” se designó como liquidador a la Sociedad FIDUAGRARIA S.A, lo que implica que a partir del 28 de julio de 2007, todas las actividades realizadas por la E.S.E se contraen a la Liquidación de esta entidad, desapareciendo por completo el objeto social para el cual había sido creada inicialmente (fl.51).

Que la vinculación contractual de la contemplada en el numeral 3º, artículo 82, de la Ley 80 de 1993, no genera una relación laboral, pues no hay subordinación y lo que existe es una aceptación de las condiciones previstas en los contratos entre personas plenamente capaces, siendo ley para las partes, “así las cosas, la demandante aceptó el contenido de los contratos que suscribió con la E.S.E. y no puede desconocerlos”, por tanto el vínculo laboral alegado jamás existió (fl.52).

Por tanto, refiere que la calidad de funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividades con el estado, pues debe adquirirse conforme lo dispone la ley, así explica que “no puede asimilarse que la vinculación por prestación de servicios que tenía la contratista (…) sea la misma de un funcionario de planta de la E.S.E. – P.S., por el solo hecho de haber desempeñado actividades al servicio del estado”, en ese sentido cita la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional (fl.53).

Finaliza su defensa, afirmando que la existencia de ejecución coordinada en el desempeño de las actividades que desarrollan los contratistas de prestación de servicios con los trabajadores de planta de personal y el hecho de que deban cumplir similares obligaciones en un mismo sitio de trabajo, coincidiendo la ejecución del objeto del contrato con el horario laboral de los empleados, “no implica que haya una dependencia ni subordinación, sino una necesaria distribución de las tareas para que el encargado de supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades, pueda establecer cual o cuales contratistas lo están haciendo a cabalidad y quienes no, para entrar a aplicar las cláusulas pertinentes”, por ello recalca que las actividades de la demandante no estaban sometidas a subordinación y dependencia sino a la debida coordinación y vigilancia del contrato (fl.54).

SENTENCIA APELADA[2] El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 4 de noviembre de 2015, denegó las suplicas de la demanda (fl.306). Consideró que no es posible inferir que la actora tuviera una relación con la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA, en cuanto no hay prueba alguna “toda vez que en el plenario no fue aportado contrato u orden de prestación de servicios suscrita por las partes” además que el elemento de la subordinación con los solos testimonios de las excompañeras de la actora no es posible acreditarlo (fl.303).

Recalca que la carga probatoria le corresponde al actor “en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los elementos propios de una relación laboral”, allegando las pruebas o solicitándolas dentro de las oportunidades procesales, circunstancia que tampoco acaeció (fl.304).

Concluye que no se lograron demostrar los elementos de una relación laboral, “toda vez que no se observa la prestación de los servicios de la libelista amparada en los contratos donde se puedan determinar las funciones pactadas”, por lo cual no pueden prosperar las pretensiones de la demanda (fl.305). RECURSO DE APELACIÓN[3] El apoderado de la demandante, fundamenta su recurso de apelación en contra del fallo de 4 de noviembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante los siguientes argumentos: 1.

No fue correcta la apreciación probatoria y jurídica, por parte del Tribunal de instancia pues “es absolutamente indubitable, que en la relación de la actora con la demandada, se presentaron todos los elementos de una relación de trabajo del sector público”, se probaron con lo aportado dentro del expediente y la etapa probatoria, los elementos constitutivos de una relación laboral (fl.309). 2.

Sostiene frente a la justicia rogada que “resulta elemental destacar que el Juez de lo Contencioso Administrativo Laboral no es ni puede entenderse como un defensor a ultranza del Estado y menos sustentar sus sentencias en condiciones subjetivas o particulares”. 3. Frente al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, considera que se dieron todos los elementos para demostrarla, además de señalar que frente a la probanza del elemento de la dependencia del trabajador, la ley exime al demandante de probarla (fl.313). 4.

Acusa la sentencia, de descalificar los testimonios como prueba de todos los elementos de la relación laboral y señaló que en particular se hace referencia al cumplimiento de horario de trabajo por parte de la actora (fl.317), pues no fueron analizados elementos como la formación profesional, el cumplimiento de un horario y la duración en el tiempo de la relación la cual no fue temporal (fl.319). 5.

Concluye que en consideración al artículo 2º de la Ley 80 de 1993, no se percibe de ninguna manera que los servicios personales prestados por la actora sean de aquellos que no pueda realizar el personal de planta (fl.324). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante guardó silencio (fl.344). La entidad demandada guardó silencio (fl.344). Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público emitió concepto el 10 de junio de 2016 (fls.336 a 343), así: Conceptuó que la demandante se limitó a señalar que celebró contratos de prestación de servicios con la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, sin embargo no los aportó, luego no es posible establecer si el objeto acordado correspondía al giro normal de la actividad que cumplía un funcionario de la entidad vinculado por una relación legal y reglamentaria, entonces “efectivamente era necesario aportar la prueba documental para efectos de verificar el objeto contractual y si bien se recibieron declaraciones de (…) este medio solo sirve para establecer circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desempeñó la contratista (…) pero no se puede establecer la causa que originó la prestación del servicio” (fl.342, vto.).

El Ministerio Público concluye que la actora no tiene derecho al reconocimiento de la relación laboral y al pago de las prestaciones sociales respecto de los contratos que “suscribió con la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, pues no los allegó para establecer las condiciones de la contratación, y respecto de los celebrados con el Instituto del Seguro Social operó la prescripción”, lo último considera debe agregarse a la sentencia que emita el Consejo de Estado (fl.343, vto.).

CONSIDERACIONES 1. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a los argumentos expuestos por la apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración jurídica y probatoria de lo aportado en el expediente, lo cual permitiría establecer si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Para dilucidar el problema jurídico planteado inicialmente se hace necesario analizar la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto. En segundo orden, se procederá al análisis y estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si en el caso de la accionante, la labor ejecutada fue subordinada y con ello determinar si sobrevino la realidad sobre las formas. 2.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto En una primera aproximación se hace indispensable, abordar la discusión jurídica en torno del contrato realidad el cual ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual permite la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, se cita el artículo: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) En consecuencia, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento[4]: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

(Subraya la Sala) (…)”. Y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Ahora bien, es necesario referir el pronunciamiento realizado por esta Subsección[8] en cuanto a la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral, en efecto, en un caso de similares características la Sala había estimado: “De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento[9].” En consideración a lo expuesto, se hace necesario examinar si de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, la actora consiguió demostrar la configuración de la totalidad de los elementos de la relación laboral alegada, en especial, la subordinación, en virtud de la cual reclama el reconocimiento de la relación laboral. 3.

El caso concreto Obra comunicación emitida por el Tribunal Administrativo del Meta solicitando a la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA - Oficina de Talento Humano, “certificación por medio de la cual haga constar qué tipo de vinculación sostuvo la señora VICTORIA MARÍA CANO PRIETO con esa E.S.E, el tiempo, cada uno de los contratos de prestación de servicios y el valor de los honorarios profesionales causados por contrato”, incluido el contrato que cedió el Instituto de Seguros Sociales (fls.119 y 120).

En el objeto de los contratos relacionados en precedencia, la contratista se obligó para con el I.S.S., a prestar sus servicios como enfermera, primero en el “programa promoción y prevención CCA Granada”, luego, en la clínica “Carlos Hugo Estrada Castro IPS Seccional Meta”. Se ejecutó un primer contrato que inició el 20 de junio de 2000, y concluyó el 1º de octubre de 2000, un segundo contrato con inicio el 17 de diciembre de 2001 y terminación el 1º de marzo de 2002 y un último contrato ejecutado desde el 1º de marzo de 2002, hasta el 30 de noviembre de esa anualidad, en circunspección a lo expuesto, no existió la continuidad de la relación contractual la cual es criterio que permite definir la existencia o no de una relación laboral a la luz de la sentencia C-614 de 2009[10].

Lo cierto es, que del acervo probatorio aportado frente a lo pretendido por la demandante, no es posible determinar el reconocimiento de una relación laboral con la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, pues no se arrimó ningún contrato que permitiera tenerlo por cierto, en cuanto la demandante alega la existencia de una relación con el Instituto de Seguros Sociales – ISS desde el 21 de diciembre de 1994, pasando luego por sustitución patronal a la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, a partir del 1° de julio de 2003 y hasta el día 2 de marzo de 2005.

Así, lo estableció esta Subsección[11] cuando manifestó que “el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”.

De tal forma, urge reiterar sobre la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral, así se expuso en precedencia, cuando se advierte que “el administrador de justicia debe realizar una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas”.

En el mismo sentido, oportuno resulta recordar que en materia probatoria, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los primeros deberán asumir la carga de la prueba siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Conjuntamente, la apelante no atina al sostener, que los testimonios rendidos en el plenario resultan suficientes para determinar la existencia de la relación laboral entre las partes, luego no tienen el alcance de informar “claramente” sobre el objeto, funciones, remuneración, temporalidad de los mismos y mucho menos sobre su génesis. En efecto, deponen 4 testigos, excompañeras de trabajo de la actora; en la declaración rendida por ROSA EMMA ORTÍZ HERNÁNDEZ, previo cuestionario elaborado por el apoderado de la demandante, ella afirmó lo siguiente: Preguntado: “Manifiéstele al despacho desde hace cuánto tiempo que conoce a la demandante y en virtud de qué circunstancias la conoció” Respondió: “Desde hace 15 años, trabajé con ella cuando la empresa era el Seguro Social.

(…) se vinculó a través de un contrato de prestación de servicios.” Preguntado: “Dígale al despacho qué cargo ocupó la demandante” Respondió: “Enfermera Jefe de Promoción y Prevención.” Preguntado: “Dígale al despacho qué horario cumplía la demandante” Respondió: “Ella tenía un horario de 7:00 a.m. a 12 p.m. y de 2.00 p.m. a 6 p.m. de lunes a viernes” Preguntado: “Manifiéstele al despacho si había un funcionario (…) que le impartiera órdenes o directrices sobre sus labores diarias” Respondió: “las órdenes las recibía directamente de parte de la Jefe de enfermería y ocasionalmente de la Gerente” De la declaración rendida por ROSA OFELIA RUIZ MONDRAGÓN, respondiendo al mismo cuestionario, informó: Preguntado: “Manifiéstele al despacho desde hace cuánto tiempo que conoce a la demandante y en virtud de qué circunstancias la conoció” Respondió: “Desde el año 1995, compañeras de trabajo en esa época de la clínica del Seguro Social.

(…) ella entró con contrato de prestación de servicios” Preguntado: “Dígale al despacho qué cargo ocupó la demandante” Respondió: “Enfermera de Promoción y Prevención.” Preguntado: “Dígale al despacho qué horario cumplía la demandante” Respondió: “Ella tenía un horario de 7:00 a.m. a 12 p.m. y de 2.00 p.m. a 6 p.m. de lunes a viernes y algunos sábados para compensar y cumplir con las 204 horas que tenía asignadas” Preguntado: “Manifiéstele al despacho si había un funcionario (…) que le impartiera órdenes o directrices sobre sus labores diarias” Respondió: “sí, la Coordinadora de enfermería era la que supervisaba y todo iba con el visto bueno de la gerente” Sigue la declaración de la señora MARÍA ODILIA BRICEÑO: Preguntado: “Manifiéstele al despacho desde hace cuánto tiempo que conoce a la demandante y en virtud de qué circunstancias la conoció” Respondió: “hace más de 10 años porque ella fue mi jefe inmediata en la clínica la Policarpa, estaba vinculada por contrato civil, decían que era un contrato civil o integral” Preguntado: “Dígale al despacho qué cargo ocupó la demandante” Respondió: “Enfermera de Promoción y Prevención.” Preguntado: “Dígale al despacho qué horario cumplía la demandante” Respondió: “El horario era de lunes a lunes, cuando estaba en el servicio de hospitalización de 7:00 a.m. a 1 p.m. de 1 a 7 de la noche, de 7 a 7 de la mañana” Preguntado: “Manifiéstele al despacho si había un funcionario (…) que le impartiera órdenes o directrices sobre sus labores diarias” Respondió: “la jefe Victoria” Finalmente está la declaración de la señora ROSA MARTÍNEZ SOLIS, donde sostuvo: Preguntado: “Manifiéstele al despacho desde hace cuánto tiempo que conoce a la demandante y en virtud de qué circunstancias la conoció” Respondió: “La conocí a ella en la Clínica del Seguro Social, se llama clínica Carlos Hugo Estrada, pertenecía a la E.S.E Policarpa Salavarrieta (…) hace más o menos 15 años trabajé con ella” Preguntado: “Dígale al despacho qué cargo ocupó la demandante” Respondió: “Enfermera Jefe, trabajaba en varias sesiones de la clínica y últimamente trabajó en Promoción y Prevención.” Preguntado: “Dígale al despacho qué horario cumplía la demandante” Respondió: “El horario que imponía la jefe coordinadora (…) se trabajaba más que los de planta 204 hasta 206 horas mensuales, todos los días” Preguntado: “Manifiéstele al despacho si había un funcionario (…) que le impartiera órdenes o directrices sobre sus labores diarias” Respondió: “la jefe Sandra Ortiz” Como se advirtió resultan insuficientes los testimonios para aclarar la situación fáctica de los acontecimientos, no es cierto como lo afirma la apelante que estos basten para probar los elementos constitutivos de la realidad sobre las formalidades, sin recurrir al análisis de los contratos queda indeterminado el objeto, las funciones y las condiciones de ejecución pactadas por las partes entre otros aspectos como el elemento de la subordinación. Ninguno de los testimonios señaló las razones de su decir, tampoco se refirieron siquiera someramente al conocimiento de una sustitución patronal.

En conclusión dentro del plenario no fue probado que la contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, razón por la cual se despacharán desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora VICTORIA MARÍA CANO PRIETO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Meta y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 44 a 60. [2] Folios 278 a 306. [3] Folios 308 a 325. [4] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA