GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / ENTREGA DE INSUMOS Y PRESTACIÓN DE SERVICIO MEDICO [O]bserva la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental a la salud del señor [J.C.N.P.], en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de (48) horas, le suministrara los medicamentos formulados por el médico tratante mediante la orden médica de fecha 15 de septiembre de 2011(…) y se le brindaran los servicios y tratamientos que sean requeridos para superar la patología EPISODIO PSICÓTICO AGUDO que padece.
(…) La Sala evidencia que a la fecha la orden ya fue cumplida razón por la que se evidencia que las entidades accionadas ya dieron trámite a la orden impartida en el fallo de tutela, puesto que fueron activados los servicios médicos del señor [N.P.] necesarios para el tratamiento de la patología psiquiátrica que padece. (…) [C]onsidera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [M.V.M.N.], dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud del actor.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00381-04(AC)A Actor: LUZ YANETH GIL SIERRA COMO AGENTE OFICIOSA DE JULIO CÉSAR NIÑO PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la consulta del auto del 30 mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que le impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño y al Director General de Sanidad Militar Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, con multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente a cada uno.
ANTECEDENTES 1. Hechos La señora Luz Yaneth Gil Sierra como agente oficiosa del señor Julio César Niño Pérez, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y el Dispensario Médico del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, la vida y a la seguridad social.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en fallo de 5 de octubre de 2011, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD, de JULIO CÉSAR NIÑO PÉREZ, conforme a las anteriores consideraciones.
SEGUNDO: Como consecuencia, ORDENAR A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, le suministre los medicamentos formulados por el médico tratante mediante la orden médica de fecha 15 de septiembre de 2011, al señor JULIO CÉSAR NIÑO PÉREZ, y se le brinden los servicios y tratamientos que sean requeridos para superar la patología EPISODIO PSICÓTICO AGUDO que padece.
TERCERO: ORDENAR a las entidades accionadas DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL – GRUPO DE CABALLERÍA MECANIZADO No. 5 “GENERAL HERMOGENES MAZA”, que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la presente providencia, cite al señor JULIO CÉSAR NIÑO PÉREZ para llevar a cabo el examen de retiro de que trata el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000.
(…)” La anterior decisión no fue objeto de impugnación. 2. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 14 de mayo de 2019, la señora Luz Yaneth Gil Sierra, como agente oficiosa del señor Julio César Niño Pérez, promovió por cuarta vez incidente de desacato en el que manifestó que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita.
Afirmó que a la fecha de radicación del presente trámite el servicio médico del señor Niño Pérez se encontraba inactivo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y al solicitar atención en el punto de sanidad cercano se le indicó que solo podría ser atendido en el área de psiquiatría. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto del 20 de mayo de 2019, previo a iniciar el trámite incidental, requirió a la demandante con el fin de que rindiera declaración respecto a qué servicios médicos le han sido negados a su esposo.
Ese mismo día la actora acudió al despacho e informó que su esposo ha tenido dolencias que no le han sido atendidas dado que aparece inactivo en el subsistema de las fuerzas militares. En razón de lo anterior, en providencia del 21 de mayo de 2019, el tribunal inició el incidente y corrió traslado al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Coronel Pedro Felipe Camayo en su condición de Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza, al Jefe del Dispensario médico de Cúcuta y al Comandante del Batallón de servicios Nº 30 ASPC para que en el término de dos (2) días, informaran qué gestiones ha hecho para el cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal[1].
La providencia fue notificada a los demandados el 21 de abril de 2019 a los correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, marco.mayorga@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, gmmaz@ejercito.mil.co, dismed2016@hotmail.com, jurídica.esm2015@gmail.com, judiciales.esmbas30@ejercito.mil.co, 1004923440gil@gmail.com, ceoju@ejercito.mil.co, ceayg@buzonejercito.mil.co, coper@buzoejercito.mil.co, uridicadiper@ejercito.mil.co, coordinacionjuridicagcmmaza@gmail.com.[2] El Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza en oficio Nº 3802 del 21 de mayo de 2019, indicó que este grupo tiene como función principal el desarrollo de operaciones militares razón por la que la activación de los servicios médicos desborda su ámbito funcional, pues la misma depende directamente de la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional y sus dependencias, en razón de lo anterior, solicitó ser desvinculado del trámite incidental.
Por su parte el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 afirmó que a su cargo se encuentra prestar servicios asistenciales de salud y la función de activación en el subsistema de salud de las fuerzas militares corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, además manifestó que el establecimiento ha emprendido todas y cada una de las acciones necesarias y pertinentes con el fin de dar cumplimiento a la orden judicial impartida razón por la que solicitó ser desvinculado del presente trámite o en su defecto declarar la no procedencia del mismo.
Pese a que el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 y el Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza se pronunciaron dentro del trámite del incidente, de sus intervenciones no se evidenció el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de 5 de octubre de 2011. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en cabeza del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, guardó silencio.
Auto consultado En auto de 30 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander impuso sanción por desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño como Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez en calidad de Director General de Sanidad Militar por incumplimiento a la orden de tutela.
El Tribunal Consideró que pese a que fueron requeridos para que informaran sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 5 de octubre de 2011, no hubo pronunciamiento alguno respecto al cumplimiento de la misma puntualmente a la activación de los servicios de salud del señor Niño Pérez pues Si bien es cierto su atención aparece condicionada en el sistema únicamente pare el tratamiento de la patología de Episodio Psicótico agudo que padece; en auto de 24 de noviembre de 2016 el Consejo de Estado en consulta del trámite incidental incluyó la prestación de todos los servicios médicos de manera integral lo que evidencia actitud renuente al cumplimiento de la orden de tutela dado que es el cuarto tramite incidental que se adelanta en relación con el cumplimiento al fallo.
Intervención de la demandada El Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional en escrito allegado el 11 de junio de 2019, solicitó que se revoque la sanción prevista por el tribunal, lo anterior por cuanto el 7 de junio de 2019 requirió a la Dirección General de Sanidad Militar la activación del señor Niño Perez en el subsistema de salud y a la fecha se encuentra activo por 180 días para que cuente con los servicios médicos en atención a la patología psiquiátrica que padece.
Afirmó que no es posible activar los servicios médicos de manera indefinida razón por la que recomendó que el señor Niño Perez se afilie al régimen contributivo o subsidiado para el cuidado general de su salud. En razón de lo anterior solicitó la revocatoria de la sanción impuesta pues a su juicio ya se demostró el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.
La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica.
Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando.
En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.
El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. La señora Luz Yaneth Gil Sierra, como agente oficiosa del señor Julio Cesar Niño Pérez, promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, Dirección de Sanidad Militar y el Dispensario Médico del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza, por el incumplimiento de la orden del fallo del 5 de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental a la salud del señor Julio Cesar Niño Pérez, en consecuencia ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de (48) horas, le suministrara los medicamentos formulados por el médico tratante mediante la orden médica de fecha 15 de septiembre de 2011, al señor JULIO CÉSAR NIÑO PÉREZ, y se le brindaran los servicios y tratamientos que sean requeridos para superar la patología EPISODIO PSICÓTICO AGUDO que padece.
La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el trámite del incidente de desacato no probó el cumplimiento de esa orden y, en consecuencia, se impuso la sanción referida. Por lo anterior, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. En el trámite del incidente, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no rindió informe de cumplimiento, razón por la que fue sancionado.
Sin embargo, la Sala observa que en el expediente de consulta obra memorial suscrito por el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad de Director de Sanidad del Ejército, a folios 114 al 116[3] en el que respondió el requerimiento y manifestó que la competencia los servicios médicos del señor Niño Perez ya se encuentran activos por el término de 180 días para la atención de su patología psiquiátrica razón por la que indicó que dio estricto cumplimiento a la orden de tutela.
Como prueba de lo anterior allegó copia de la constancia de activación del servicio en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares por 180 días para revaloración y tratamiento de la patología psiquiátrica que padece. La Sala evidencia que a la fecha la orden ya fue cumplida razón por la que se evidencia que las entidades accionadas ya dieron trámite a la orden impartida en el fallo de tutela, puesto que fueron activados los servicios médicos del señor Niño Pérez necesarios para el tratamiento de la patología psiquiátrica que padece.
Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, así: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela.
Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia.” (Destaca la Sala) De igual forma, el Tribunal constitucional en la sentencia T-421 de 2003, señaló: “(….) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Tercero, y último, el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.). No sólo se protege éste cuando se permite que se acuda a la tutela, se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales en el fallo, y se establezca la respectiva orden para su protección. Se necesita ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para que la materialización de la protección sea un hecho.” (Se destaca) Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud del actor.
En ese entendido la Sala revocará la providencia objeto de consulta y en su lugar declarará que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela toda vez que el proceso del tratamiento psiquiátrico que requiere el actor debe ser continuo de acuerdo a la prescripción médica, además se instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que continúe dándole cumplimiento a la orden de tutela y mantenga la activación del servicio de salud del actor por el tiempo que sea necesario para el tratamiento psiquiátrico que requiere.
Por último se declarará que no hay lugar a imponer la sanción referida. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1. REVOCAR el auto del 30 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar DECLARAR que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela del 5 de octubre de 2011. 2.
INSTAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que continúe cumpliendo la orden de tutela y mantenga activa la afiliación del actor al servicio de salud por el tiempo que lo requiera para el tratamiento de su patología psiquiátrica. 3. DECLARAR que no hay lugar a imponer la sanción referida, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con excusa MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folios82 y 83 del expediente. [2] Folio 84 y 85 del expediente. [3] Recibido en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 20 de abril de 2018.