ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPENSACIÓN POR MUERTE DE SOLDADO / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - No se puede descontar lo pagado por compensación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE VINCULANTE - Sentencia del 4 de octubre de 2018 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado / ANALLOGÍA ENTRE EL CASO ANTERIOR Y EL CASO PRESENTE / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala anticipa la configuración del desconocimiento del precedente en la Sentencia de 14 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por no observar la regla de unificación que estableció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de 4 de octubre de 2018 antes referida, relativa a la imposibilidad de descontar el valor pagado por concepto de compensación por muerte en el momento del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

(…) [T]enemos que, en los dos eventos, es decir, en la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018 y en el caso resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de febrero de 2019, se presentó: 1) muerte en combate de soldado miembro del Ejército Nacional; 2) ascenso póstumo al grado de cabo segundo (suboficial); 3) pago de compensación por muerte a los padres del soldado caído en combate; 4) negativa de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes; y 5) aplicación integral, atendiendo el principio de especialidad, del régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 1211 de 1990, no del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

(…) En ese orden, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció el precedente fijado por esta Corporación en la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018, dado que ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de la señora [N. T.] con fundamento en el Decreto 1211 de 1990; pero descontando lo pagado por concepto de compensación, como si aplicaran al caso concreto las normas del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, régimen en el cual sí habría lugar a descontar la prestación pagada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00934-01(AC) Actor: ANDREA NIETO TREMS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional contra la Sentencia de tutela de 25 de abril de 2019, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado concedió el amparo invocado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones de la Sala. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo 1. Andrea Nieto Trems instauró acción de tutela contra la Sentencia de 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de fecha 14 de febrero de 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, en el proceso Rad. Nro. 15238333300120160009601, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, me violó el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se me conceda el amparo de tutela solicitado, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 (sic), proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, que ordenó descontar en forma indexada la suma que pago por compensación por muerte por ser incompatible con la pensión de sobrevivientes y se ordene por el contrario que no hay lugar a dicha adición, por cuanto dicha compensación es compatible con la pensión establecida en el art. 189 del decreto 1211 de 1990, de conformidad con las subreglas de unificación establecidas en la SUJ -013 – S2.

TERCERA: Que se ordene a La ACCIONADA, dentro del término razonable que se considere, emitir la SENTENCIA de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción.” 2. Hechos 3. 1) Drain Durán Nieto, hijo de la accionante, prestó servicio militar como soldado regular y falleció en combate el 1 de marzo de 1992. 4. 2) De manera póstuma, mediante Resolución No. 4194 de 9 de julio de 1992, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional ascendió a Drain Durán Nieto a cabo segundo (suboficial). 5. 3) Por medio de la Resolución No. 0304 de 15 de enero de 1993, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional ordenó a favor de la accionante el reconocimiento y pago de la suma de $5.582.506, como compensación por la muerte de Drain Durán Nieto. 6. 4) Con Resolución No. 4070 de 7 de septiembre de 2015, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional negó a la accionante el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. 7. 5) La accionante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 4070 de 7 de septiembre de 2015.

En primera instancia, el Juzgado 2 Administrativo de Sogamoso declaró la nulidad, y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. 8. 6) En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sentencia de 14 de febrero de 2019, confirmó la decisión recurrida. Sin embargo, la adicionó y ordenó el descuento de los valores pagados a favor de la accionante por concepto de compensación. Para ello, la autoridad accionada consideró: “Ahora bien, advierte la Sala que la sentencia apelada debe ser ADICIONADA en punto a ordenar el descuento que la beneficiaria de la pensión aquí reconocida, recibió por compensación por muerte; esto, atendiendo la postura asumida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en decisión de 31 de mayo de 2018, en la que acude al pronunciamiento emitido por la Sala Plena de la Corporación en sentencia de unificación SUJ-009-S2, en virtud de la cual se advierte la incompatibilidad de la pensión reclamada y la compensación reconocida, dado que las prestaciones cubren la misma contingencia (…) Una decisión en el mismo sentido, esto es, ordenando el descuento de lo reconocido al actor como compensación por muerte – fue adoptada por la Sección Segunda – Subsección A, del Consejo de Estado, en pronunciamiento con contornos similares al que en esta oportunidad se estudia, proferido el 23 de febrero de 2017.

De manera que se dispondrá ADICIONAR el numeral segundo de la providencia apelada, de acuerdo a lo ya expuesto, en el sentido de ordenar el descuento de los valores pagados a la demandante, señora ANDREA NIETO TREMS, por concepto de compensación por la muerte del cabo segundo – póstumo – DRAIN DURAN NIETO.” 3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 9.

La accionante argumentó que con la decisión censurada, el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado[1], que resolvió: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).” (Énfasis fuera del texto original). 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de primera instancia 10. El asunto fue conocido, en primera instancia, por la Sección Primera del Consejo de Estado, y, mediante fallo de 25 de abril de 2019, resolvió amparar el derecho fundamental a la igualdad de la señora Nieto Trems, luego de considerar: “(…) la Sala observa que la situación fáctica es similar en los dos eventos analizados, puesto que se trata de soldados voluntarios muertos en combate quienes fueron ascendidos de forma póstuma al grado de cabo segundo; el Ejército Nacional pagó una compensación por fallecimiento a los padres de los extintos soldados, no obstante, les negó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, por lo que promovieron demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así mismo, existe identidad en el aspecto jurídico considerado, toda vez que el medio de control promovido en ambos casos fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y a título de restablecimiento el pago de la pensión de sobrevivientes. Finalmente la fuente formal que aplicaron los jueces de instancia para determinar que había lugar al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los padres de los causantes fue el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

(…) la Sala concluye que la precitada providencia desconoció el precedente fijado por esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 4 de octubre de 2018, dado que ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de la señora Nieto Trems con fundamento en el Decreto 1211 de 1990; pero descontando lo pagado por concepto de compensación, aplicando una sentencia que tiene que ver con el Sistema General de Seguridad Social en pensiones, régimen en el cual sí habría lugar a descontar la prestación pagada.

Así las cosas, atendiendo a que el mismo Consejo de Estado unificó su criterio en el sentido que no hay lugar a descontar lo pagado por compensación al beneficiario de una pensión de sobreviviente de soldados voluntarios que fallecieron en combate antes del 7 de agosto de 2002, la situación fáctica aquí analizada permite aplicar con efectos retrospectivos la precitada sentencia de unificación.” 2.

Impugnación 11. Inconforme con la decisión de primera instancia, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó impugnación el 20 de mayo de 2019. 12. Para manifestar su desacuerdo, particularmente, señaló que, la providencia impugnada pasó por alto al analizar la situación fáctica del presente caso y contrastarla con la de la referida Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018 que, en esta última se resolvió sobre un soldado voluntario, mientras que, la Sentencia de 14 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Boyacá, analizó el caso de un soldado regular, diferencia ante la cual el criterio de unificación no podía ser aplicado.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Problemas jurídicos. 2.3 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.4 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión. 1. Competencia 13. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Problemas jurídicos 14. Corresponde a esta Sala determinar si debe confirmarse o revocarse el fallo proferido en primera instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, en consecuencia, verificará si se cumplieron o no los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 15. De resultar afirmativo, deberá establecerse si el Tribunal Administrativo de Boyacá al proferir la Sentencia de 14 de febrero de 2019, incurrió en desconocimiento del precedente, vulnerando el derecho fundamental a la igualdad de la accionante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 2016- 00096-01. 3.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[2] 16. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[3]. 17. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que, el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 14 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Boyacá, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede recurso de alzada.

Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria. 18. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada data del 14 de febrero de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 4 de marzo de 2019. 19.

De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 20. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados. 21.

Finalmente, la Sala resalta que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que los argumentos expuestos por la accionante en el escrito de tutela no constituyen una reiteración de los alegados al interior del proceso ordinario y no demuestran, por sí solos, que lo pretendido sea extender a una “tercera instancia” la problemática jurídica definida por el juez natural.

Además, se ataca una providencia judicial en la que presuntamente se configura un desconocimiento del precedente, y, se advierte, prima facie, la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad. 22. En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela. 23.

Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configura el desconocimiento del precedente que se invoca en el presente caso. 4. Verificación de la causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[4] 1. Desconocimiento del precedente - marco específico[5] 24. A juicio de la accionante, el Tribunal Administrativo de Boyacá en la providencia acusada desconoció la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En este punto, con el fin de comprender las particularidades del precedente, en este tipo de controversias, resulta necesario revisar de manera sucinta, la postura del Consejo de Estado en la providencia de unificación referida. 25. La situación fáctica resuelta por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de octubre de 2018 se circunscribió a los siguientes hechos: 1) el 3 de agosto de 1998 falleció en combate un soldado voluntario; 2) el Ejército Nacional pagó una compensación por su muerte; 3) los padres del causante presentaron solicitud de reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, que fue negada; 4) en consecuencia, promovieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad del acto administrativo que negó la prestación y, a título de restablecimiento, se condenara al pago de la misma. 26.

Los problemas jurídicos planteados fueron los siguientes: “[…] 1. ¿Los demandantes, en su calidad de madre y padre del soldado voluntario (…) ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quién falleció en combate el 3 de agosto de 1998, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que no está prevista en el Decreto 2728 de 1968 que contiene el régimen de prestaciones por retiro o fallecimiento de los soldados y grumetes de las Fuerzas Militares? En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva se deberá establecer: 2.

¿Se debe ordenar el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 001663 del 12 de mayo de 1999 que reconoció unas prestaciones sociales por la muerte de Ever Alonso Correa Campo en los términos del Decreto 2728 de 1968?” 27. Sobre el descuento de los valores pagados por concepto de compensación por muerte en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018 puntualmente consideró: “De otra parte, de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes no se debe ordenar el descuento de lo pagados por la entidad demandada por virtud de la Resolución 001663 del 12 de mayo de 1999 que reconoció unas prestaciones sociales por la muerte (…) toda vez que las prestaciones que concede dicha normativa guardan identidad con las que contiene el Decreto 1211 de 1990, excepto por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En efecto, recuérdese que por tratarse de la muerte en combate de un soldado voluntario se da aplicación al régimen especial de las Fuerzas Militares y no al régimen general de la Ley 100 de 1993, por lo que no es dable predicar la incompatibilidad de las prestaciones. […]” 28. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: (…) - Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968.” 2.

Caso concreto 29. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto del desconocimiento del precedente. 30. En el presente asunto, la vulneración alegada por la accionante radica en que, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la Sentencia de 14 de febrero de 2019, erró al ordenar que se descontara de la pensión de sobrevivientes que estaba siendo reconocida, los valores pagados por concepto de compensación por la muerte del cabo segundo – póstumo – Drain Duran Nieto (suboficial). 31.

La Sala anticipa la configuración del desconocimiento del precedente en la Sentencia de 14 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por no observar la regla de unificación que estableció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de 4 de octubre de 2018 antes referida, relativa a la imposibilidad de descontar el valor pagado por concepto de compensación por muerte en el momento del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 32.

La situación fáctica que resolvió el Tribunal Administrativo de Boyacá en la providencia cuestionada, comparada con la expuesta previamente por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es casi idéntica. 33. En primer lugar, en ambos eventos se trató de soldados muertos en combate que, de forma póstuma, fueron ascendidos al grado de cabo segundo (suboficial).

En segundo lugar, en los dos casos el Ejército Nacional pagó una compensación por muerte a los padres de los extintos soldados. Y, posteriormente, les negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que reclamaron. 34. La única diferencia con el caso resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, como bien lo señaló el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en la impugnación, es que, en la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018, se estudió el caso de un soldado voluntario, mientras que, el señor Drain Durán Nieto ingresó a prestar el servicio militar como soldado regular. 35.

Sin embargo, la Sala observa que, en la impugnación la entidad no ofreció argumento alguno que desvirtuara la aplicación del precedente pese a la diferencia en el tipo de vinculación de los soldados, y, que esta diferencia, resulta, en todo caso, irrelevante, pues lo realmente importante es el análisis de la fuente formal de donde provienen las prestaciones. 36.

En ese orden, para determinar si el precedente referido era o no aplicable al caso resuelto en la Sentencia de 14 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Boyacá, era necesario analizar la fuente formal que determina si había lugar al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los padres de los causantes, sin el descuento del pago previamente efectuado bajo el concepto de compensación por muerte.

Esa fuente formal es el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990[6], es decir, el régimen especial, salarial y prestacional de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, que la Sentencia de Unificación interpretó y decidió aplicar para estos eventos de forma integral en atención del principio de especialidad. 37. Es importante anotar que, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en las dos situaciones fácticas, nace con el ascenso póstumo que establece el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

Es decir, la vinculación previa e inicial, en el precedente en cita, como soldado voluntario, y, en el caso de la Sentencia de 14 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Boyacá, como soldado regular, no tiene efecto alguno para determinar la compatibilidad o el descuento. 38. Y la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018, se refirió de manera puntual sobre los efectos del reconocimiento y la compatibilidad de las prestaciones (compensación por muerte y pensión de sobrevivientes) así: “Establecido como está que el régimen al cual puede darse aplicación en virtud del principio de especialidad es el contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto ley 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, es preciso referirse a la consecuencia que de ello se desprende ante una eventual sentencia favorable.

Al respecto, se advierte que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto.

Para dar cumplimiento a lo anterior, vistos los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, se advierte que existe identidad entre ambas regulaciones y solamente existe disparidad en cuanto al reconocimiento pensional que permiten estos. Así las cosas, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el decreto citado, solamente deberían adicionarse aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, no es necesario considerar descuento alguno. Se aclara que esta regla es diferente a la fijada en las sentencias de unificación SUJ-09-02 y SUJ-010-02, proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación los días 1.º de marzo de 2018 y 12 de abril de 2018, por las siguientes razones: i) toda vez que en las providencias referidas se definieron las reglas aplicables cuando la muerte acaecía en simple actividad y no en combate como ocurre en el presente caso; ii) por cuanto en las aludidas sentencias la pensión de sobrevivientes se reconoció con base en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, el cual no contempla como prestación por muerte la indemnización o compensación por muerte, como sí lo hace el régimen especial de las Fuerzas Militares, norma que rige la prestación que acá se reconoce; iii) en atención a que la indemnización o compensación por muerte reconocida en las sentencias de unificación referidas no resultaba compatible con la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, mientras que en el presente caso sí resulta compatible con las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968.” (Énfasis de la Sala) 39.

Recapitulando, tenemos que, en los dos eventos, es decir, en la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018 y en el caso resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de febrero de 2019, se presentó: 1) muerte en combate de soldado miembro del Ejército Nacional; 2) ascenso póstumo al grado de cabo segundo (suboficial); 3) pago de compensación por muerte a los padres del soldado caído en combate; 4) negativa de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes; y 5) aplicación integral, atendiendo el principio de especialidad, del régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 1211 de 1990, no del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 40.

Por último, es importante advertir que el Tribunal Administrativo de Boyacá fundó su decisión en la postura asumida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de 31 de mayo de 2018, radicado número 2015-01678-01 (2493-17), que a su vez remitió a la Sentencia de Unificación SUJ-09-S2, que, como quedó visto en la Sentencia de Unificación de 4 de octubre que ahora se estudia y aplica, contiene una regla diferente, pues la muerte del soldado no ocurrió en combate, y, adicionalmente, la pensión de sobrevivientes se reconoció con base en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. 41.

En ese orden, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció el precedente fijado por esta Corporación en la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018, dado que ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de la señora Nieto Trems con fundamento en el Decreto 1211 de 1990[7]; pero descontando lo pagado por concepto de compensación, como si aplicaran al caso concreto las normas del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, régimen en el cual sí habría lugar a descontar la prestación pagada. 5.

Conclusión 42. La Sala CONFIRMARÁ el fallo de tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental a la igualdad de la señora Andrea Nieto Trems, y, dejó sin efectos la Sentencia de 14 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 2016-00096-01, por desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental a la igualdad de la señora Andrea Nieto Trems, y, dejó sin efectos la Sentencia de 14 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 2016-00096-01, por desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de Unificación de 4 de octubre de 2018 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Expediente con radicado No. 05 001 23 33 000 2013 00 741 01. [2] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [3] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [4] Supra. pie de página 2. [5] En los términos de la Sentencia C-590 de 2005, el desconocimiento del precedente se configura cuando habiendo sido fijado el alcance de un derecho fundamental por parte de la Corte Constitucional, la respectiva autoridad judicial aplica un precepto legal que limita el mismo.

No obstante, dada la importancia que la jurisprudencia ha tomado en el sistema de fuentes de derecho, así como el reparto competencial que hace la Carta Política respecto los diferentes órganos de cierre de las jurisdicciones y la autonomía judicial, no puede perderse de vista la vinculatoriedad del precedente emanado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. [6]

ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. [7] Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.