TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró. (…) [B]asta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 7 de noviembre de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

(…) En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de vacaciones y la prima de navidad.

Frente a ellos, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, y, en esa medida, los mismos no pueden ser incluidos en la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente u pretensión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01244-01(AC) Actor: OLGA MARLENE PATIÑO JÁCOME Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte accionante, señora Olga Marlene Patiño Jácome, contra el fallo de tutela de primera instancia de 8 de mayo de 2019, proferido por la Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La señora Olga Marlene Patiño Jácome, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 7 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, por la orden judicial de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[2]: “PRIMERA: Se admita la presente Acción de Tutela, como único medio efectivo, que tiene el perjudicado para la protección de sus Derechos Fundamentales de rango constitucional, vulnerados en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión del sistema Oral.

SEGUNDA: Sea tutelado el derecho a la IGUALDAD, considerado como fundamental por nuestra Constitución Política. TERCERA: Se revoque totalmente la Sentencia del 07 de Noviembre de2018, proferida por el ad quem mediante la cual REVOCÓ LA Sentencia proferida el 27 de Julio de 2017, por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda y en sede de esta instancia confirme la Sentencia de primera instancia. CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión del sistema Oral, que en el término de ley, proceda a emitir nueva sentencia dentro del proceso referido, acorde con la constitución y la ley, y los precedentes Judiciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, aplicables al caso en cometo.

QUINTA: Se ordene realizar las comunicaciones del caso para el cumplimiento de lo ordenado”. 2. Hechos 3. 1) Mediante Resolución No. 1380 de 10 de mayo de 2008, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño le reconoció la pensión de jubilación a la señora Olga Marlene Patiño Jácome, efectiva a partir del 17 de diciembre de 2006. 4. 2) En desacuerdo con la liquidación de su pensión, por escrito de 10 de febrero de 2015, el pensionado solicitó su reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, concretamente, la prima de navidad y la prima de vacaciones. 5. 3) A través de la Resolución No. 0814 de 22 de julio de 2015, la Secretaria de Educación Departamental de Nariño negó la solicitud de ajuste pensional, decisión que a su vez, fue confirmada en la Resolución No. 1168 de 1 de octubre de 2015. 6. 4) Inconforme con los anteriores actos administrativos, la señora Olga Marlene Patiño Jácome, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara su nulidad y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión. 7. 5) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 7 de julio de 2017, el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda, al condenar a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a liquidar la mesada pensional de la señora Olga Marlene Patiño Jácome con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada. 8. 6) La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 7 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño- Sala de Decisión del Sistema Oral la revocó. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda al concluir que, con fundamento en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, la liquidación de la pensión de los servidores públicos debía incluir únicamente los factores salariales objeto de cotización al Sistema de Pensiones. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 9. La accionante precisó que no comparte que el Tribunal accionado haya aplicado la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado para negar la reliquidación de su pensión, bajo el argumento de que el monto de la pensión correspondía solo a lo cotizado, dado que 1) los docentes afiliados al FNPSM pertenecen a un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, condición incluso reconocida en dicha sentencia y 2) la responsabilidad de efectuar aportes para pensión es obligación del empleador y si este no lo hizo, no puede, automáticamente, excluirse los factores que no hayan sido objeto de aquellos, y por tanto, el ad quem debió confirmar la sentencia de primera instancia, ordenando al empleador realizar los descuentos por aportes respecto de los factores salariales a incluir en la base de liquidación pensional, y no concluir que no se demostró cotización alguna. 10.

Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 y en defecto fáctico por no valorar las pruebas relacionadas con los factores salariales devengados en el último año de servicio y los cuales, en su sentir, era la base para ordenar la reliquidación pensional. 11.

Además, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Nariño se apartó arbitrariamente del precedente judicial fijado por esta Corporación en las Sentencias de Unificación con radicado No. 2006-07509-01 y 2012-00143-01 de 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018 respectivamente. Adujo que, en esas providencias se estableció que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional el previsto era el previsto en la Ley 91 de 1989 y no en el régimen de transición. 12.

En concordancia con lo anterior, manifestó que, si bien el Tribunal explicó las razones por las cuales se apartaba de la jurisprudencia aludida, no demostró suficientemente que la interpretación adoptada desarrollara de mejor manera los derechos y principios constitucionales. Adicionalmente, manifestó su inconformidad con relación al cambio de jurisprudencia y, en consecuencia, el trato desigual de casos fáctico y jurídicamente similar, al respecto, indicó que ello trae consigo una inseguridad jurídica y una violación tanto a los principios de favorabilidad y buena fe como al derecho a la igualdad, cuya violación enmarca en el defecto por violación a la Constitución. 13.

Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo, 2) defecto fáctico, 3) desconocimiento del precedente y 4) violación directa a la Constitución. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de tutela de primera instancia[3] 14. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, mediante Sentencia de 8 de mayo de 2019, negó el amparo constitucional solicitado por la señora Olga Marlene Patiño, luego de estudiar los defectos innovados por ella a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y concluir que, el Tribunal accionado no incurrió en dicho defecto, toda vez que aquel no se apartó arbitrariamente del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010 y aplicado por el a quo natural, sino que se fundó en el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018. 15.

En concordancia con lo anterior, sostuvo que la determinación del Tribunal Administrativo de Nariño sobre la no inclusión de la prima de vacaciones y la prima de navidad en a reliquidación pensional de la señora Olga Marlene Patiño Jácome por no haber cotizado sobre los mismos, obedeció al cambio de tesis jurisprudencial, en el sentido de que los factores de liquidación solo son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, tesis que revaluó la contenida en la Sentencia de 4 de agosto de 2010 relativa a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no era taxativa sino enunciativa. 2.

Impugnación[4] 16. Contra la decisión arriba reseñada, la parte accionante, dentro del término oportuno, presentó impugnación, solicitando en síntesis lo de la tutela, esto es, que se protejan los derechos fundamentales invocados y se deje sin efecto la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. 17. Sobre el particular, la accionante indicó que como adquirió su derecho pensional en el 2006, el reconocimiento y reliquidación de su pensión debía hacerse conforme a las normas y la jurisprudencia que ordenaban incluir los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado(a), además, reiteró que la Sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación, no aplicaba en su totalidad a la liquidación de pensiones de los docentes, para lo cual, trascribió apartes e indicó que como la misma no cobijaba a los docentes, la decisión optada por el a quo constitucional se desvirtuaba.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 1. Competencia 18. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión preliminar - De los defectos alegados 19. Si bien la accionante invocó cuatro defectos respecto de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, a saber, 1) defecto sustantivo, 2) defecto fáctico, 3) desconocimiento del precedente y 4) violación directa a la Constitución, la Sala considera oportuno indicar que de una lectura integral de la acción, los argumentos expuestos fundamentan las causales de defecto sustantivo por indebida aplicación de la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, también de esta Corporación, motivo por el cual, la Sala procederá a estudiar específicamente estas dos causales, como quiera que si bien se hace alusión a un defecto fáctico y una violación directa de la Constitución, no existe(n) argumento(s) autónomo(s) frente a esos defectos. 3.

Problemas jurídicos 20. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 8 de mayo de 2019, por la Sección Tercera- Subsección A del Consejo de Estado. 21. En ese sentido, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental a la igualdad por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al: 1) haber aplicado las subreglas jurisprudenciales fijadas en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales (2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios. 4.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[5] 22. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que[6]: 23. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 7 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Nariño, en la que se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (artículos. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria. 24. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 7 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se interpuso 26 de marzo de 2019, encontrándose dentro de un término razonable. 25.

De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual, no se trata de un fallo de tutela. 26. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración. 27.

Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por aplicación del precedente de esta Corporación y recaer sobre el derecho fundamental a la igualdad. 28. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela. 29.

Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 7 de noviembre 2018, se configuraron los defectos invocados. 5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial[7] 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente[8] y desconocimiento del precedente[9] 30.

A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño, de un lado, fundó su decisión en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, cuando la misma excluyó a los docentes de su aplicación y, de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en las Sentencias de 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018[10]. 31.

Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo.

(3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 32. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial 33. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos.

En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicos- para las pensiones docentes[11] y 2) En su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). 34.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279. 35.

Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985. 36. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 2003[12], el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 37.

La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 38.

(2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado 39. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993. 40.

Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa. 41.

Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993.

Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 42.

En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018. 43. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993- fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 44.

(3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial 45. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 2018[13], avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones. 46.

En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM. 47.

La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 48. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” De lo cual, es posible comprender, que al ser beneficiarios los docentes, de la Ley 33 de 1985, les resulta válida esa sub regla. 49. (2) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM se indicó en el párrafo 37 de la Sentencia de Unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio púbico educativo oficial y la aplicación de cada uno de esos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial: 2.1 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003-, 2.2 Después de la precitada fecha.

Las reglas jurisprudenciales se fijaron en el párrafo 72 de en los siguientes términos 50. (2.1) “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 51.

(2.2) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 52. (3) Finalmente, esa decisión respecto a sus efectos sostuvo: “74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” 2.

Hechos probados jurídicamente relevantes 53. La señora Olga Marlene Patiño Jácome nació el 16 de diciembre de 1951[14]. 54. La señora Olga Marlene Patiño Jácome laboró como docente nacional desde el 1 de septiembre de 1974 hasta el 16 de diciembre de 2006[15]. 55. Mediante Resolución No. 1380 de 10 de mayo de 2008, la Secretaría Departamental de Nariño reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la docente Olga Marlene Patiño Jácome, en cuantía de $1.274.061 a partir del 17 de diciembre de 2006, teniendo en cuenta como factor salarial de liquidación, únicamente la asignación básica[16]. 56.

A través de las Resoluciones No. 0814 de 22 de julio de 2015 y No. 1168 de 1 de octubre de 2015, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño negó y confirmó, respectivamente, las solicitudes de la accionante relativas a la reliquidación de su pensión[17]. 57. Durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada – 16 de diciembre de 2006-, la señora Olga Marlene Patiño Jácome devengó los siguientes factores salariales: asignación básica (sueldo), prima de vacaciones y prima de navidad[18]. 3.

Caso concreto 58. A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño, de un lado, fundó su decisión en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, cuando la misma excluyó a los docentes de su aplicación y, de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en las Sentencias de 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018[19]. 59.

Para resolver la Sala se pronunciará respecto de los defectos que se endilgan a la providencia, (1) defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente del Consejo de Estado y (2) desconocimiento del precedente del Consejo de Estado. Finalmente, (3) se expondrá la conclusión y se explicará la decisión a adoptar. 60. (1) Defecto sustantivo.

De lo expuesto en el marco de esta providencia, es posible concluir que, a priori, podría indicarse que existió una indebida aplicación de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, debido a que en dicha Sentencia se abordó la situación pensional de un empleado público que trabajó como auxiliar de servicios generales en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no del régimen exceptuado contemplado en el artículo 279 ibídem. 61.

En consecuencia, para la Sala, la aplicación de la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en principio, constituyó un defecto sustantivo porque se aplicó un precedente a un caso fáctica y jurídicamente disímil. 62. (2) Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró por las siguientes razones. 63.

De entrada debe indicarse que la Sentencia de 4 de agosto de 2010, en estricto sentido, resulta inaplicable por tener un fundamento fáctico diferente. Recuérdese entonces que, en dicha Sentencia se abordó la situación pensional de un empleado público que trabajó en la Aeronáutica Civil. 64. En todo caso, frente al reparto preciso de la parte actora, según la cual, debía aplicarse la postura de 4 de agosto de 2010, basta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 7 de noviembre de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones expuestas. 65.

(3) Conclusión y decisión a adoptar. Expuesto lo anterior, la Sala concluye que: a. No se configuró un defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado. b. Se configuró un defecto sustantivo porque, en principio, se aplicó la Sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado a un caso fáctico y jurídicamente disímil y, en consecuencia, debería dejarse sin efectos la Sentencia acusada. c. Si bien sería del caso, proteger el derecho al debido proceso por la configuración de un defecto sustantivo, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación sobre el régimen pensional docente de 25 de abril de 2019, resulta inane brindar un amparo acompañado de la orden de proferir una nueva sentencia de reemplazo como quiera que, al aplicar la citada sentencia, el resultado final de la controversia, sería la misma a la que arribó el Tribunal accionado [negar las pretensiones], como pasa a explicarse. 66.

En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de vacaciones y la prima de navidad.

Frente a ellos, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985[20], y, en esa medida, a la luz de la regla citada en el párrafo 50 de esta providencia, los mismos no pueden ser incluidos en la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión. 67.

Finalmente, con el fin de justificar la decisión que adoptará la Sala considera oportuna destacar tres aspectos: (1) En caso de que se amparara el derecho y se ordenara proferir un nuevo fallo, necesariamente, el juez natural debería tener en cuenta la Sentencia de Unificación como quiera que, en su párrafo 74, se dejó claro que ella se debe aplicar “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de las acciones ordinarias; salvo en los casos que ha operado la cosa juzgada (…)” Luego, en el evento de dejar sin efectos la sentencia enjuiciada, estaría pendiente por resolverse la controversia en sede judicial y, en esa medida, el operador judicial, al acoger las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia de 25 de abril de 2019, no tendría otro camino que negar las pretensiones, como en efecto, ya lo resolvió. (2) Por lo expuesto, atendiendo un criterio pragmático que hoy envuelve la controversia, la Sala negará el amparo constitucional, pues queda demostrado que, a la luz del precedente que en efecto, le es aplicable, la decisión también es negar las pretensiones, (3) Lo anterior, no es impedimento para exhortar al Tribunal accionado a que, en futuras ocasiones, aplique el precedente con mayor rigurosidad, partiendo de verificar la identidad fáctica y jurídica de los casos y, en el evento, de no encontrar precedente, aplique la normatividad que enmarca el caso. 68.

En conclusión, por las razones expuestas y sustentadas, la Sala negará el amparo constitucional al derecho a la igualdad. Sin embargo, exhortará a la parte accionada, para que en futuras ocasiones, aplique el precedente, a partir de la identificación fáctica y jurídica, para que sus decisiones no incurran en un defecto sustantivo por indebida aplicación de un precedente. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia de 8 de mayo de 2019, por medio del cual, la Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado por la señora Olga Marlene Patiño Jácome contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Exhortar al Tribunal Administrativo de Nariño que, en futuras ocasiones, aplique el precedente con mayor rigurosidad, partiendo de verificar la identidad fáctica y jurídica de los casos y, en el evento, de no encontrar precedente, aplique la normatividad que enmarca el caso.

TERCERO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

CUARTO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 11. [2] Folio 9. [3] Folios 89 a 95. [4] Folios 108 a 113. [5] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [6] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [7] Supra. pie de página 2. [8] Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional;

( ) [9] Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. [10] Respecto del pronunciamiento que hizo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en lo concerniente a que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, en virtud de ello, no están cobijados por el régimen de transición ni les son aplicables la regla ni la primera subregla establecidas en esta providencia. [11] Artículo 8.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4.

El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7.

El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. 9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. 10.

Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. [12] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [13] Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01. [14] Según lo contenido en la sentencia de primera instancia. Folio 37. [15] De conformidad con la Resolución No. 1380 de 10 de mayo de 2008.

Folio 13. [16] Folio13 y 14. [17] Folios 19 a 20 y 27 a 31. [18] Según consta en el fallo de primera instancia. Folio 37 reverso. [19] Respecto del pronunciamiento que hizo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en lo concerniente a que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, en virtud de ello, no están cobijados por el régimen de transición ni les son aplicables la regla ni la primera subregla establecidas en esta providencia. ▪ [20] asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985)