CONTROL FISCAL – Vigilancia / URGENCIA MANIFIESTA – Regulación / CONTROL DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA – Autoridades de control fiscal / CONTROL FISCAL DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE URGENCIA MANIFIESTA – Naturaleza de los actos mediante los cuales se ejerce / CONTRATACIÓN ESTATAL - Control del acto que declara urgencia manifiesta. Alcance / DECLARATORIA DE URGENCIA MANIFIESTA - Su improcedencia conduce a iniciación de investigaciones fiscales o disciplinarias / ACTO DE TRÁMITE - Lo es el que impulsa investigación fiscal o disciplinaria luego de valoración de declaratoria de urgencia manifiesta / ACTO DE TRÁMITE - Improcedencia de control de legalidad / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD DE LA DEMANDA – Probada de oficio al demandarse actos de trámite / FALLO INHIBITORIO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala encuentra que la competencia por parte de la autoridad encargada del control fiscal, en el marco de la declaratoria de la urgencia manifiesta, se circunscribe a hacer la correspondiente verificación jurídica, que a su vez habilita al mismo ente de control para ejercer las funciones a su cargo, así como las asignadas a la Procuraduría General de la Nación, las cuales detentan la vigilancia de la gestión contractual, según lo establece el Título VII de la Ley 80 de 1993, en particular los artículos 62 y 65 ibídem, […] Así las cosas, la interpretación armónica de las disposiciones del Estatuto de Contratación, permiten afirmar que el pronunciamiento que haga el organismo de control fiscal en virtud de lo señalado por el artículo 43 ejusdem, no constituye una decisión de fondo sino que se trata de un acto de trámite, puesto que a partir de los hallazgos que advierta, pueden o no derivarse el inicio de las investigaciones de orden fiscal o disciplinario.

Lo anterior explica que en dicho evento la disposición legal exija el “[e]nvío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones […]”, como en efecto lo hizo la entidad demandada en el asunto bajo examen a través de la Resolución 0022 de 2011, confirmada por la Resolución 0030 de 2011. Así las cosas, la Sala reitera, que únicamente las decisiones de la administración que concluyan con un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de ser controlados por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados están excluidos de dicho control.

De donde se colige que los pronunciamientos proferidos por el funcionario u organismo que ejerce el control fiscal, sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaratoria de urgencia manifiesta, en ejercicio de la facultad prevista por el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, no son susceptibles de control judicial. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 62 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 65 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2012-00002-00 Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: NO SON SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL LOS PRONUNCIAMIENTOS QUE EFECTÚA EL FUNCIONARIO U ORGANISMO QUE EJERCE EL CONTROL FISCAL, SOBRE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE DETERMINARON LA DECLARATORIA DE URGENCIA MANIFIESTA SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesta por el apoderado judicial de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR, en contra de la de la Contraloría General de la República.

Los actos acusados corresponden a los expedidos por la Contralora Delegada para el Sector del Medio Ambiente de la Contraloría General de la República, esto es, la Resolución nro. 0022 del 31 de agosto de 2011, “Por la cual se ejerce control a una Urgencia Manifiesta declarada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR”, que resolvió lo siguiente[1]: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que ocurrieron los hechos aducidos por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, doctor EDGAR ALFONSO BEJARANO MÉNDEZ al proferir la Urgencia Manifiesta mediante la Resolución No. 1017 del 20 de abril de 2011 en su calidad de representante legal de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar que respecto a las circunstancias relacionadas con la ejecución de los contratos y/o convenios y sus respectivos frentes de obra, bienes y servicios contratados, no se ajustan a los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo expuesto en los considerandos.

ARTÍCULO TERCERO: Compulsar copia de la presente Resolución a la Procuraduría General de la Nación, conforme lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 80 de 1993. (…)

ARTÍCULO QUINTO: Enviar el expediente de la presente Urgencia Manifiesta a la Dirección de Vigilancia Fiscal de esta Contraloría Delegada, para que disponga lo en (sic) necesario para que se ejerza el control fiscal posterior a los contratos celebrados. […]" Así como la Resolución nro. 0030 del 2 de noviembre de 2011, que desató el recurso de reposición interpuesto por la CAR en contra de la anterior decisión, así[2]: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Aclarar el ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución Ordinaria No. 022 de 31 de agosto de 2011 (…), el cual quedará así:

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar que las circunstancias relacionadas con la celebración de los contratos y/o convenios y sus respectivos frentes de obra, bienes y servicios, no se ajustan a los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo expuesto en los considerandos.

ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar en lo demás la Resolución Ordinaria No. 0022 de 31 de agosto de 2011. […]” I.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA El actor, en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 del 2 de enero de 1984, presentó demanda[3] en contra de la Contraloría Delegada para el Sector del Medio Ambiente de la Contraloría General de la Nación, en la que solicitó las siguientes pretensiones[4]: “[…] PRIMERA: Que se declare la Nulidad de los artículos 2, 3 y 5 de la Resolución Ordinaria nro. 0022 del 31 de agosto de 2011, por la cual se ejerce el control a una Urgencia Manifiesta declarada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR (…).

SEGUNDA: Que se declare la Nulidad de los artículos 1 y 2 (éste último sólo en cuanto confirmó los artículos 2, 3 y 5 de la Resolución 022 de 2011), de la Resolución Ordinaria 0030 del 2 de noviembre de 2011, (…) por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca […]” 1.2.

Normas invocadas como infringidas y concepto de violación Como normas vulneradas, se señalaron en la demanda, las siguientes: Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 6, 29, 43, 83, 84, 113, 121, 122, 123, 150, 209, 237, 238, 267 y 268. Legales: Decreto 01 de 1984, artículos 3, 14, 28, 34, 35, 62, 64, 84, 85 y 87; Ley 80 del 28 de octubre de 1993[5], artículos 42, 43, 44 y 77; y Decreto Ley 267 del 22 de enero del 2000[6], artículo 51-23.

Como razones de violación expuso las siguientes[7]: 1.2.1. Infracción de normas legales: 1.2.1.1. “Falta de competencia respecto de la decisión contenida en el artículo segundo de la Resolución nro. 0022 de 2011”: Sostuvo que la Contraloría Delegada para el Sector del Medio Ambiente, a través de la resolución acusada, únicamente estaba facultada para determinar si efectivamente existieron los hechos que determinaron la declaratoria de urgencia manifiesta que efectuó la CAR, mediante la Resolución nro. 1017 del 20 de abril de 2011, acorde con lo establecido por el artículo 51-23[8] del Decreto Ley 267 del 22 de febrero de 2000[9], el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones sobre la materia; sin embargo, decidió sobre asuntos ajenos a su competencia funcional como fueron “[l]as circunstancias de celebración de los 51 contratos […]”. 1.2.1.2.

“Falta de competencia y violación del debido proceso administrativo en la expedición del artículo 1 de la Resolución nro. 0030 de 2011 en el cual se incorporaron novedosas decisiones so pretexto de ‘aclarar’”: Expresó que la Contralora Delegada para el Sector de Medio Ambiente, al proferir la Resolución 0030 del 2011, mediante la cual resolvió el recurso de reposición que interpuso la CAR en contra de la Resolución 022 del mismo año, en su artículo 1º, bajo el pretexto de aclararla, incluyó una nueva decisión que no había sido expuesta en el curso de la actuación administrativa, negándosele la posibilidad de controvertirla puesto que allí se indicó que “(…) contra la presente resolución no procede recurso alguno por haberse agotado la vía gubernativa (…)”.

Expuso que esa decisión se adoptó sin ninguna motivación puesto que en la Resolución 0030 de 2011, no se explicó por qué procedía a aclarar el artículo 2º de la Resolución 0022, máxime cuando en esta última se advierte que los análisis se circunscriben a la ejecución de los contratos que se derivaron de la referida declaratoria de urgencia manifiesta. 1.2.1.3.

“La ley no establece los requisitos que la Contraloría echa de menos y cuya ausencia dio lugar a la expedición de los artículos impugnados de las Resoluciones 0022 y 0030 de 2011”: Aseguró que los argumentos de la Contraloría Delegada no son de recibo y que la Ley 80 de 1993 no establece los presupuestos a que ésta hizo referencia, por lo que no es dable establecer requisitos adicionales a los señalados en la ley, debiendo las autoridades someterse a su imperio. 1.2.1.4.

“Falsa motivación: la jurisprudencia no establece requisito que la Contraloría echa de menos y que dio lugar a la expedición de los artículos impugnados de las Resoluciones 0022 y 0030 de 2011”: Aseveró que la Contraloría valiéndose de conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación [del 4 de marzo de 1994[10], reiterado el 30 de octubre de 1996 y el 28 de noviembre de 1998], que no tienen carácter vinculante, estableció la falta de unos requisitos en el acto que declaró la urgencia manifiesta, con lo cual, los actos enjuiciados estuvieron falsamente motivados. 1.2.1.5.

“Aplicación retroactiva del acto administrativo contenido en la circular conjunta del 1 de junio (sic) de 2011”: Manifestó que en la parte considerativa de la Resolución 022 de 2011 se transcribió la Circular conjunta 014 del 7 de junio de 2011, expedida por la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Auditoría General, tratándose de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que, conforme con lo previsto por el artículo 43 del Decreto 01 de 1984 (aplicable para la fecha de radicación de la demanda), no resultaba obligatorio mientras no hubiese sido publicado en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín definido por las autoridades para el efecto[11], además de que se aplicó retroactivamente. 1.2.1.6.

“Violación al debido proceso por falta de actuación previa en la que se indicaran de manera expresa las eventuales irregularidades encontradas y sus pruebas y fundamento”: Afirmó que también se vulneró el derecho al debido proceso, puesto las decisiones de: (i) declarar que las circunstancias relacionadas con la ejecución de los contratos no se ajustaron a los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, (ii) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y (iii) enviar el expediente a la Dirección de Vigilancia Fiscal, solamente las conocieron cuando se les notificó la Resolución 022 de 2011, de manera que no tuvieron la oportunidad de pronunciarse, presentar pruebas, controvertir ni ejercer su derecho de defensa durante el trámite administrativo.

II. TRÁMITE DE LOS MEDIOS DE CONTROL 2.1. La demanda fue admitida por la Sección Tercera de esta Corporación mediante auto del 20 de febrero de 2013[12]. 2.2. La Contraloría General de la República, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda en oportunidad, oponiéndose a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente[13]: Aseguró que esa entidad no excedió los límites definidos por la Constitución y la ley, puesto que los actos administrativos acusados reúnen todos los elementos propios que tanto la doctrina como la jurisprudencia han desarrollado, los cuales señaló así: “[c]ontenido, motivos, finalidad y forma, no son actuaciones caprichosas, sino que se tomaron en consideración las circunstancias de hecho y de derecho. […]” Luego de hacer alusión a los artículos 267 de la Constitución Política, 51- 23 del Decreto 267 del 22 de febrero de 2000[14] y 43 de la Ley 80 de 1993, arguyó que el propósito de esta última es la de garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación bajo la figura de la urgencia manifiesta, lo que explica la intervención tanto de la Procuraduría General de la Nación como de ese organismo, sin que su papel se limite a realizar traslados disciplinarios.

Afirmó que el pronunciamiento que efectúa la Contraloría General de la República frente a los hechos y circunstancias que motivaron en su momento la declaratoria de urgencia manifiesta, se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico que rige el ejercicio de sus funciones. Consideró que la CAR no allegó la totalidad de los contratos inmediatamente después de celebrados con sus antecedentes, sino que lo hizo de manera extemporánea y como consecuencia de los requerimientos hechos por ese organismo de control; para ello destacó que los contratos se suscribieron desde el 29 de abril pero sólo a partir del 8 de junio de 2011 se inició su envío, lo que, a su juicio, es un incumplimiento a lo establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

Señaló que el acto administrativo que declaró la urgencia manifiesta no enunció la contratación que iba a realizar y a algunos de los contratos les faltaba el certificado de disponibilidad presupuestal. En cuanto al cargo relacionado con la violación al debido proceso por incluir la expresión “aclarar” en la Resolución 0030 de 2011, aseveró que: “[p]retender definir la afectación al debido proceso en el momento contractual sobre el cual se realiza el pronunciamiento resulta inocuo, dado que ese Organismo de Control Superior, tiene competencia para ejercer sus actuaciones con la única restricción temporal que se le impone en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993; esto es, expedirlo en los dos (2) meses siguientes a la remisión de los contratos celebrados ya se encuentran apenas celebrados o ejecutados (sic).” Indicó que existía ineptitud sustancial de la demanda frente a los cargos enunciados en esta providencia en los numerales 1.2.1.3. a 1.2.1.6.[15]; para lo cual adujo que el acto administrativo de declaratoria de urgencia manifiesta es facultativo y motivado, lo que no significa que se deba atender un listado de requisitos como se afirmó en la demanda.

Finalmente, arguyó que el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 no prevé comunicaciones o traslados previos al pronunciamiento del organismo de control frente a la urgencia manifiesta, por lo que no vulneró el debido proceso. 2.3. Por auto del 31 de enero de 2014, el magistrado conductor abrió a pruebas el proceso, en el que dispuso tener como tales las documentales aportadas con la demanda y su contestación[16]; en el mismo proveído ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público de los mismos.

Durante el término de traslado no hubo ninguna manifestación[17]. 2.4. Mediante auto del 28 de febrero de 2014, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y rindiera el concepto respectivamente[18]. 2.4.1. El apoderado judicial de la parte actora presentó en tiempo escrito, en el que reiteró los argumentos en los que sustentó la demanda[19]. 2.4.2.

El apoderado judicial de la Contraloría reiteró también lo manifestado en la contestación[20]. 2.4.3. Por su parte, el señor Procurador Quinto Delegado ante esta Corporación, en el concepto rendido en tiempo[21], solicitó fuera declarada la “[n]ulidad del numeral 2º de la Resolución 022 de 2011 y primero de la Resolución 030 de 2011 y dejar en firme los artículos 3º y 5º de la primera y 2º de esta última […]”[22], de lo dicho se destaca lo siguiente: Luego de hacer alusión a la figura contractual de la urgencia manifiesta prevista en los artículos 41 a 43 de la Ley 80 de 1993, precisó que, esta Corporación, en sentencia del 7 de febrero de 2011, sin indicar el número de radicación, señaló que el ejercicio del control fiscal implica la verificación de la ocurrencia de los hechos y no el examen de las causas que los generaron, en los términos previstos por el artículo 42 de la Ley 80 de 1993; además, resulta de gran utilidad porque puede impulsar la realización de otras investigaciones de tipo penal o disciplinario.

Concluyó que hubo un desbordamiento de las funciones del organismo de control puesto que en el artículo 2 de la Resolución 022 de 2011, confirmada por el artículo 1 de la Resolución 030 del mismo año, se refirió a la adecuación a los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, respecto a la ejecución y/o celebración de los contratos, convenios y sus respectivos frentes de obra, bienes y servicios contratados con ocasión de la declaratoria de urgencia manifiesta.

En cuanto al cargo de falsa motivación, explicó que los artículos 42 y 43 del precitado Estatuto de Contratación no contienen la exigencia según la cual, en el acto administrativo que declara la urgencia manifiesta se deban relacionar los contratos que en virtud de la misma se celebrarán; para el efecto, precisó que las providencias de la Sala de Consulta y Servicio Civil que han dispuesto lo contrario, no son vinculantes.

Señaló que tanto la entrega extemporánea de los documentos como la falta de certificados de disponibilidad presupuestal en algunos de los contratos, si bien configurarían falta disciplinaria y podría generar un detrimento patrimonial, no daban lugar para declarar que la celebración y/o ejecución de los contratos no se ajustaban a los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993. 2.5.

El Despacho conductor, por auto del 21 de septiembre de 2018, declaró que el asunto no correspondía resolverlo a la Sección Tercera de esta Corporación, teniendo en cuenta que los actos administrativos enjuiciados, en estricto sentido, no se catalogan en aquellos de naturaleza contractual, puesto que fueron expedidos por la Contraloría General de la República en ejercicio del control fiscal; además, que lo discutido no tiene que ver con temas agrarios, contractuales, mineros o de petróleos.

En ese sentido, comoquiera que el objeto de la controversia no estaba asignado de manera expresa a las demás Secciones, dispuso su remisión a esta Sección conforme a la distribución de procesos establecida en el Reglamento del Consejo de Estado[23]. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 85 del Código Contencioso Administrativo- Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 1 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[24], expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer de la presente demanda. 5.3.

Hechos probados En el proceso está acreditado lo siguiente[25]: 5.3.1. Mediante la Resolución nro. 1017 del 20 de abril de 2011, el Director de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, declaró la urgencia manifiesta “(…) en las cuencas hidrográficas de los ríos Bogotá, Sumapaz, Ubaté y Suárez, Apulo, Negro, Vertiente oriental del río Magdalena, laguna de Fúquene, y sus afluentes (…)” y se adoptaron medidas para conjurarla. 5.3.2.

Dicho acto fue remitido por el Secretario General de la CAR a la Contraloría General de la República, mediante oficio radicado bajo el número 2011ER35271 del 25 de abril de 2011, junto con sus antecedentes administrativos; allí también se indicó que se remitirían los contratos a celebrar “en el marco de los 45 días de situación excepcional relacionados con los hechos de calamidad y desastre”[26]. 5.3.3.

Por Resolución nro. 0022 del 31 de agosto de 2011, expedida por la Contralora Delegada para el Sector del Medio Ambiente de la Contraloría General de la República, se ejerció el control “(…) a una Urgencia Manifiesta declarada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR”, declarando que ocurrieron los hechos, pero que las circunstancias relacionadas con la ejecución de los contratos y/o convenios, no se ajustaban a los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993. 5.3.4.

A través de la Resolución nro. 0030 del 2 de noviembre de 2011, se estudió el recurso de reposición interpuesto por la CAR en contra de la anterior decisión, confirmándola, salvo en lo concerniente al artículo segundo de la Resolución 022 que lo aclaró. 5.4. Análisis de la Sala La Sala observa que el objeto de la presente controversia se concreta en el estudio de la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Contraloría Delegada para el Sector del Medio Ambiente de la Contraloría General de la República, mediante los cuales ejerció el control fiscal sobre la declaratoria de urgencia manifiesta efectuada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, a través de la Resolución nro. 1107 del 20 de abril de 2011.

En consecuencia, la Sala comenzará por examinar la naturaleza de tales actos administrativos y si son pasibles de control judicial. Lo primero que debe indicarse, es que el ejercicio del control fiscal es una función constitucional asignada a la Contraloría General de la República por mandato expreso del artículo 267 Superior, que la define como la vigilancia de la gestión de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, la cual se efectúa en forma posterior y selectiva de acuerdo con los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

Dicha función no es ajena al mecanismo excepcional de contratación previsto en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta, regulada en los artículos 41 a 43 de la Ley 80 de 1993, que permite la celebración de los contratos necesarios para superar situaciones de crisis, cuando en virtud de aquellas es del todo imposible celebrarlos a través de la licitación pública o la contratación directa[27].

Al respecto se resalta el contenido de los artículos 42 y 43, que en su tenor literal rezan: “[…]

ARTÍCULO

42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. […]” “[…]

ARTÍCULO

43. DEL CONTROL DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones.

El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia. […]” (Se destaca) Acorde con las disposiciones transcritas, la urgencia manifiesta (i) debe ser declarada mediante acto administrativo motivado, (ii) contener las razones para acudir a este instrumento excepcional y hacer referencia a los contratos que se suscribirán, señalando su causa y finalidad[28].

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que “[d]ada la mayor autonomía con que se dota a las autoridades administrativas, para afrontar situaciones de urgencia y excepción, la vigilancia sobre las actuaciones que se deriven de su declaratoria, deberá ejercerla el organismo de control de manera especial e inmediata, según lo establece el artículo 43 de la Ley 80 de 1993. […]”[29].

En ese orden de análisis, la Sala encuentra que la competencia por parte de la autoridad encargada del control fiscal, en el marco de la declaratoria de la urgencia manifiesta, se circunscribe a hacer la correspondiente verificación jurídica, que a su vez habilita al mismo ente de control para ejercer las funciones a su cargo, así como las asignadas a la Procuraduría General de la Nación, las cuales detentan la vigilancia de la gestión contractual, según lo establece el Título VII de la Ley 80 de 1993, en particular los artículos 62 y 65 ibídem, que disponen: “[…]

ARTÍCULO

62. DE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. La Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del ministerio público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad.” “ARTÍCULO

65. DE LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.

(…) […]” (Negrita de la Sala) Así las cosas, la interpretación armónica de las disposiciones del Estatuto de Contratación, permiten afirmar que el pronunciamiento que haga el organismo de control fiscal en virtud de lo señalado por el artículo 43 ejusdem, no constituye una decisión de fondo sino que se trata de un acto de trámite, puesto que a partir de los hallazgos que advierta, pueden o no derivarse el inicio de las investigaciones de orden fiscal o disciplinario.

Lo anterior explica que en dicho evento la disposición legal exija el “[e]nvío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones […]”, como en efecto lo hizo la entidad demandada en el asunto bajo examen a través de la Resolución 0022 de 2011, confirmada por la Resolución 0030 de 2011. Así las cosas, la Sala reitera, que únicamente las decisiones de la administración que concluyan con un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de ser controlados por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados están excluidos de dicho control[30].

De donde se colige que los pronunciamientos proferidos por el funcionario u organismo que ejerce el control fiscal, sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaratoria de urgencia manifiesta, en ejercicio de la facultad prevista por el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, no son susceptibles de control judicial. Así lo ha concluido esta Corporación, en casos similares al que se discute en esta oportunidad, así: En sentencia del 8 de julio de 2010, esta Sección dijo[31]: “[…] Así las cosas, quien realiza la revisión del acto administrativo que contiene la declaración de urgencia manifiesta, no hace más que hacer una valoración jurídica inicial de esa declaración y con base en ello considerar o estimar si hay mérito o no para solicitar a las autoridades competentes iniciar las acciones que a su juicio sean procedentes.

Una posibilidad de esa valoración es la de que el funcionario estime que la declaratoria de urgencia manifiesta no era procedente en el caso concreto de que se trate, y a partir de allí opte por solicitar las investigaciones o acciones pertinentes respecto de los funcionarios que hubieren actuado en tal declaratoria y en la celebración de los correspondientes contratos, y será en virtud de esas investigaciones y acciones que se juzgará la actuación de aquellos, y se determinará si son o no responsables en el campo respectivo: fiscal, disciplinario, etc. y se tomarán las medidas que correspondan a esa responsabilidad.

Significa lo anterior que el funcionario que realiza el examen del acto declaratorio de la urgencia manifiesta solamente realiza una averiguación tendiente a verificar si en ese caso hay lugar o no a iniciar acciones relacionadas con la conducta de los funcionarios que tomaron parte en la celebración de esos contratos. De modo que la eventual manifestación de improcedencia que haga respecto de la declaratoria de urgencia manifiesta, no pasa de ser una mera apreciación jurídica suya que no tiene consecuencias distintas a las de servir de impulso a procedimientos administrativos de control fiscal y disciplinarios. […]” (Negritas de la Sala) A su vez, la Sección Tercera – Subsección B, en sentencia del 2 de mayo de 2016, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, radicado nro. 11001-03-26-000- 2008-00020-00(35179), explicó[32]: “[…] En conclusión, es claro que los actos administrativos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional, comoquiera que se limitan a impulsar una actuación administrativa de control fiscal que da lugar al inicio del proceso que a la postre podría culminar con una decisión de fondo.

Las decisiones enjuiciadas no contienen una manifestación de voluntad de la administración que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos definitivos o de fondo sobre el asunto de que tratan, en la medida en que sólo corresponden a diligencias de trámite para el impulso de actuaciones administrativas de control fiscal y disciplinario.

En este orden, la Sala habrá de inhibirse y así se decidirá. […]” (Se destaca) Corolario de lo explicado, la Sala declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda por improcedencia de la acción, toda vez que los actos administrativos demandados no son pasibles de control judicial, y en consecuencia, se inhibirá para decidir de fondo el asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA y en consecuencia inhibirse para fallar de fondo, conforme con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia. En firme esta decisión, archívese el expediente.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 13 a 58 del cuaderno 1. Los apartes subrayados corresponden a los demandados. [2] Los apartes subrayados corresponden a los demandados. [3] Folios 93 a 130 del cuaderno 1. [4] Folios 93 y 94 del cuaderno 1. [5] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. [6] Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. [7] Folios 105 a 129 del cuaderno 1. [8] “[…]

ARTICULO

51. CONTRALORIAS DELEGADAS PARA LA VIGILANCIA FISCAL. Las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal de los sectores Agropecuario; Minas y Energía; Social; Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional; Gestión Pública e Instituciones Financieras; Defensa, Justicia y Seguridad, y Medio Ambiente tienen las siguientes funciones: (…) // 23.

Efectuar los pronunciamientos y ejercer la vigilancia que corresponda, en lo relativo al control de la contratación de urgencia manifiesta de las entidades asignadas a su sector, en los términos dispuestos en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones sobre la materia. […]” [9] Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. [10] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 4 de marzo de 1994, C.P. Humberto Mora Osejo, radicación nro. 587. [11] Es de anotar que en varios apartes de la demanda, la actora indicó distintas fechas en las que supuestamente fue proferida la citada circular, por lo que fue necesario remitirse a la resolución a la 0020 a la cual hizo referencia. [12] Folio 133 del cuaderno 1.

Se precisa que la demanda fue radicada ante esa Sección, según consta en el Acta Individual de Reparto visible a folio 131 del mismo cuaderno. [13] Folios 140 a 152 del cuaderno 1. Los argumentos de su defensa los expuso bajo el título de “Excepciones”; sin embargo, su explicación no tiende a configurar ningún medio exceptivo sino a desvirtuar los cargos de la demanda. [14] “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.” [15] Que corresponden a los numerales 5.3. al 5.6. del escrito de la demanda. [16] Se dejó constancia que se allegaron 4 cajas con 39 carpetas. [17] Según se observa en la constancia secretarial visible a folio 160 del cuaderno 1. [18] Folio 166 del cuaderno 1. [19] Folios 168 a 200 del cuaderno 1. [20] Folios 162 a 165 del cuaderno 1. [21] Folios 85 a 90 del cuaderno. [22] Folios 201 a 212 del cuaderno 2. [23] Folios 262 y 263 del cuaderno 2. [24] Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. [25] Según consta en la parte considerativa de la Resolución nro. 1017 de 2011 que acá se demanda, cuyos hechos no son objeto de controversia por las partes.

Visible a folios 13 a 58 del cuaderno 1. [26] Los cuales fueron enviados a través de sendas comunicaciones, en total cincuenta y un (51) contratos celebrados con ocasión de la anterior declaratoria. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, sentencia del 7 de febrero de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicado nro. 11001032600020070005500. [28] Véase Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto de 4 de marzo de 1994. Radicado No. 587. Consejero Ponente: Humberto Mora Osejo, en cita de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, sentencia del 7 de febrero de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, ídem. [29] Corte Constitucional, sentencia C-772 del 10 de diciembre de 1998.

M.P. Fabio Morón Díaz. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 25000-23-41-000-2016-00994-02. [31] C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, radicado nro. 11001-03-24-000- 2005-0092-01. [32] En aquella sentencia la Sección Tercera precisó lo siguiente: “[…] La Sala abordará el estudio de legalidad de las resoluciones expedidas por la Contraloría General de la República, en la medida en que, aunque a la Sección Tercera, por razón de su especialidad no le corresponde su conocimiento, por el tiempo transcurrido se amerita la decisión, pues los principios de economía, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y acceso a la administración de justicia[33] así lo indican. […]”