SALUD – Reglamentos / MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS - Recobro ante el FOSYGA / PROCEDIMIENTO PARA RECOBRO ANTE EL FOSYGA POR NO INCLUSIÓN EN EL POS – Requisitos: Autorización por Comité Técnico Científico / PROCEDIMIENTO PARA RECOBRO ANTE EL FOSYGA POR NO INCLUSIÓN EN EL POS – Eventos de urgencia manifiesta / AUTORIZACIÓN PREVIA DE COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO - Excepciones / COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE EMPRESA PROMOTORA DE SALUD EPS – Facultades / PRINCIPIO DE EFICIENCIA – Alcance en salud [A] los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud les corresponde garantizar a los usuarios, en virtud del principio de eficiencia: (i) el uso apropiado de los recursos dirigidos a la prestación del servicio público esencial de salud;
(ii) el acceso efectivo en la atención, tratamientos, medicamentos y tecnologías en plazos razonables suprimiendo los trámites y la imposición de cargas que no les corresponde asumir; (iii) que la atención y tratamientos se presten en forma continua, oportuna, ininterrumpida, constante y permanente, (iv) que los interesados en un determinado servicio reciban la debida orientación para su oportuna prestación, y (v) se brinden las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios de manera que les permita a los pacientes alcanzar “el más alto nivel de salud”.
En ese orden de análisis, la Sala no advierte que la expresión demandada del artículo 8 de la Resolución 3099 de 2008, la cual previó que en los eventos que sea prestado un servicio de urgencia no POS, corresponda al médico tratante “presentar el caso ante el Comité Técnico Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, se contraponga al principio de eficiencia o que a través de la misma el Ministerio de Salud y la Protección Social se retrase o entorpezcan los recobros de los servicios no incluidos en el POS, como lo afirmó la actora, dado que se trata de una medida de control que permite asegurar con posterioridad a la atención brindada en aquellas circunstancias, la adecuada ejecución de los recursos del Sistema.
Lo anterior también se ajusta a la regla jurisprudencial, según la cual el derecho a la salud no es ilimitado y por lo tanto “(…) el correspondiente Comité Técnico Científico podrá invocar la jurisprudencia constitucional para negar la solicitud (…)”. PROCEDIMIENTO PARA RECOBRO ANTE EL FOSYGA DE SERVICIO DE URGENCIA NO POS – Presentación por médico tratante ante el Comité Técnico Científico en cualquiera de las dos 2 sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho / RECOBRO ANTE EL FOSYGA EN LOS CASOS DE URGENCIA MANIFIESTA – Plazo para presentar ante el Comité Técnico Científico el caso para su autorización / SISTEMA DE SALUD – Desequilibrio [F]rente al desequilibrio en el Sistema de Salud que también se invoca, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación han coincidido en señalar que el mismo puede presentarse cuando el pago por concepto del recobro de servicios o medicamentos no incluidos en el POS: (i) no se efectúa, (ii) es parcial o, (iii) se hace de manera tardía. Para la Sala en el caso concreto no es posible deducir que el hecho de que en los eventos que sea prestado un servicio de urgencia no POS y corresponda al médico tratante “presentar el caso ante el Comité Técnico Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, se traduzca en un desequilibrio del sistema que retrase o entorpezca los recobros de los servicios no incluidos en el POS, como lo afirmó la actora, o de qué manera la expresión acusada podía conllevar a que no efectuaran los pagos por concepto de recobros en los casos de urgencia manifiesta, y por el contrario, el plazo allí establecido se trata de un término razonable si se tiene en cuenta que el Comité Técnico Científico debía reunirse por lo menos una vez a la semana, como lo disponía el artículo 5 del acto administrativo acusado, y que el propósito de la presentación que se prevé en el artículo 8 acusado no es desconocer el cobro, sino evaluar lo realizado por el médico tratante para determinar si, en el futuro, se autorizan los medicamentos y procedimientos o si por el contrario ellos tienen que ser modificados.
CAUSA PETENDI – Suficiencia / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN – Carencia de concreción y sustentación / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN – Exigencias: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN – Carga argumentativa / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 2 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 3099 DE 2008 (19 de agosto) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 8 INCISO SEGUNDO (No anulado) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00398-00 Actor: MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL) Referencia: NULIDAD Tesis: NO ES NULO EL APARTE NORMATIVO QUE ORDENA AL MÉDICO TRATANTE EN LOS EVENTOS DE URGENCIA MANIFIESTA, PRESENTAR EL RESPECTIVO CASO ANTE EL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO EN CUALQUIERA DE LAS DOS (2) SESIONES SIGUIENTES A LA OCURRENCIA DEL HECHO SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a decidir en única instancia la demanda interpuesta por la señora MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
I.
ANTECEDENTES
1.1. LA DEMANDA La actora en ejercicio de la acción pública prevista por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 del 2 de enero de 1984, presentó demanda[1] en contra del Ministerio de la Protección Social, con la pretensión que se declare la nulidad del inciso segundo del artículo 8 de la Resolución nro. 3099 del 19 de agosto de 2008, “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela.”, que textualmente dice: “[…] RESOLUCIÓN 3099 DE 2008 (agosto 19) Diario Oficial No. 47.088 de 21 de agosto de 2008 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela.
EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, CONSIDERANDO: (…) ARTÍCULO 8o. EXCEPCIONES. En situaciones de urgencia manifiesta, es decir, cuando esté en riesgo la vida del paciente, no aplicará el procedimiento para la autorización previsto en la presente resolución, teniendo el médico tratante la posibilidad de decidir sobre el medicamento, servicio médico o prestación de salud a utilizar, previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución. Sin perjuicio de lo anterior, el médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico-Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien, mediante un análisis del caso, confirmará o no la decisión adoptada y autorizará la continuidad en el suministro del medicamento, servicio médico o prestación de salud si es del caso. […]” (El aparte subrayado corresponde al demandado) 1.2.
Normas invocadas como infringidas y concepto de violación Como normas vulneradas, se señalaron las siguientes: Constitucionales: artículos 13, 48 y 121. Legales: Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[2], artículo 156; Ley 1122 del 8 de enero de 2007[3], artículo 182. Como razones de violación se expusieron[4]: El requisito previsto por el aparte normativo acusado en el sentido de exigir al médico tratante en los casos de urgencia manifiesta presentar ante el Comité Técnico Científico[5] el caso en cualquiera de las dos sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, es irrelevante y constituye una barrera para el recobro efectivo ante el Fondo de Solidaridad Social y Garantía (Fosyga)[6] por parte de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), cuando éstos deben asumir el costo del servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS).
En numerosas ocasiones las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) al momento de emitir las facturas a las EPS por la prestación de servicios hospitalarios o ambulatorios no incluidos en el POS, no cumplen con la obligación que describe el aparte cuestionado, sin tener en cuenta que está transcurriendo el plazo para solicitar el recobro el cual corresponde a la fecha del suministro efectivo del medicamento, servicio médico o prestación de salud o la de radicación de la factura, como lo dispone artículo 12 de la de la Resolución 3099 de 2008.
El artículo 10 ibídem señala que para solicitar los recobros por servicios no POS, se debe anexar una copia del acta del Comité Técnico Científico donde se determine la respectiva autorización del medicamento, servicio médico o prestación de salud; de manera que, “[p]or un lado, la EPS ya ha recibido la factura por un servicio no POS que deberá pagar y reconocer a la IPS, pero por otro lado no puede reunir la documentación completa para repetir contra el FOSYGA […]”.
Con frecuencia ocurre que una vez radicada la factura por la IPS, la EPS le exige los documentos necesarios para tramitar el Comité Técnico Científico; sin embargo, cuando eso sucede ya se ha superado el plazo de las dos sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, como lo reza la norma acusada, quedando en la imposibilidad de recobrar lo que legítimamente corresponde.
Se indica en la demanda que, cuando una entidad recobrante no encuentra satisfecha la justificación del médico tratante o cuando el Comité Técnico Científico no está de acuerdo con su concepto, no es posible oponerse al mismo, puesto que prima el derecho a la salud y la vida de los pacientes sobre aspectos de tipo administrativo. Explica que la Ley 100 de 1993 creó las EPS con la función básica de organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del POS a los afiliados, cuyo financiamiento proviene de la Unidad de Pago por Capitación; de manera que no puede atribuírseles servicios y valores indeterminados e inciertos por cuanto en esos eventos procede el recobro al Estado, con lo cual se garantiza la estabilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Con lo anterior el Ministerio de Salud y de Protección Social incumple el principio de eficiencia de que trata el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, afectándose el patrimonio de las EPS. Refiriéndose al recobro de servicios no POS y al equilibrio del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Corte Constitucional en las sentencias C-463[7] del 14 de mayo y C-316[8] del 9 de abril de 2008, señaló que el Estado tiene la obligación de cubrir las prestaciones de salud no POS ordenadas por el médico tratante a través del recobro al Fosyga en el Régimen Contributivo y allí no determinó que dicho pago sea parcial o incompleto o que se someta a condiciones excesivas, puesto que busca mantener en todo momento el equilibrio financiero del Sistema; por ello afirma que el Ministerio demandado no podía expedir una norma que contradijera la cosa juzgada constitucional.
En la sentencia T-760 del 31 de julio de 2008[9], el Tribunal Constitucional señaló que los requisitos que en ese momento se encontraban en la normativa, de exigir una sentencia ejecutoriada o que el fallo de tutela otorgara explícitamente la posibilidad de recobro ante el Fosyga, constituía una interpretación contraria a la Carta Política que conllevaba a retardar la autorización y protección del servicio de salud ordenado.
Por último, que esta Corporación ya se pronunció en la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2008[10] en donde se declararon nulas algunas expresiones de la Resolución 2312 del 12 de junio de 1998[11], expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que disponía el pago a las EPS del 50% de los medicamentos no POS sin sustituto en el mismo Plan, por lo que si las EPS asumen el valor de tales servicios se atentaría gravemente contra las finanzas del Sistema de Seguridad Social en Salud.
En ese orden de análisis, se concluyó que la expresión demandada debía retirarse del ordenamiento jurídico por cuanto se configuraban las siguientes “causales”: (i) Constituye un requisito irrelevante al momento de prestar y cubrir el servicio, así como una interpretación contraria a la Carta Política que conlleva a retardar el pago del correspondiente recobro.
(ii) Se considera como un requisito intrínseco o conexo al servicio no POS, condicionando de manera infundada el pago del recobro a que la entidad reclamante acredite el acta del Comité Técnico Científico. (iii) Introduce un desequilibrio injustificado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud dado que pone a las EPS a soportar una carga adicional a los servicios dados en concesión por el mismo Estado.
(iv) Impone a las EPS obligaciones que le son ajenas vulnerando con ello la seguridad jurídica, cuya garantía deviene del marco normativo que regula sus obligaciones y participación con el Estado en la prestación de los servicios de salud. II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda[12] fue admitida mediante auto del 16 de febrero de 2012[13]. 2.2.
El Ministerio de Salud y Protección Social contestó de manera extemporánea, según consta en auto del 26 de junio del 2012[14] y en la expedida por la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación del 19 de junio de 2012[15]. 2.3. Por auto del 19 de junio de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y rindiera el concepto respectivamente[16]. 2.3.1.
El apoderado judicial de la parte demandada presentó en tiempo escrito oponiéndose a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente[17]: Señaló que el acto administrativo que contiene el aparte normativo demandado fue derogado por el artículo 27 de la Resolución 548 del 12 de febrero de 2010[18]. Sostuvo que el argumento de la demanda según el cual, en los casos de urgencia manifiesta, los médicos tratantes y las IPS no remiten oportunamente a la EPS las facturas generadas por la prestación de los servicios y/o suministro de medicamentos, “(…) es una actitud negligente que desemboca en la imposibilidad de realizar el recobro de los servicios no POS, por incumplimiento del literal b) del artículo 10 de la referida resolución [3099 de 2008] (…)”.
Resaltó que la exigencia a la que hace referencia la expresión cuestionada es muy importante porque garantiza aspectos como la necesidad e idoneidad del servicio suministrado y la legalidad del gasto público, el cual se refleja en el reconocimiento del recobro realizado por la EPS al Fosyga. Agregó que cuando la Corte Constitucional ha considerado que el concepto negativo del Comité Técnico Científico no se antepone a la prescripción del médico tratante, ha sido para tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los pacientes, pero ello no quiere decir que carezca de importancia el criterio de aquel, que a su juicio es lo que se encuentra en discusión. Aseguró que de los artículos 26 y 27[19] de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011[20], se colige la relevancia que tienen los precitados Comités que deben conformar cada una de las EPS, puesto que constituyen un órgano interdisciplinario encargado de estudiar las prescripciones realizadas por los médicos tratantes, aún en los casos de urgencia, evidenciando si se ajustan a criterios médicos de necesidad e idoneidad, garantizando la legalidad del gasto a cargo del Fosyga.
Aseveró que el aparte enjuiciado no desconoce el derecho al recobro, dado que ese requisito tiene como fundamento legal los citados artículos de la Ley 1438, y tampoco implica que se les prive a las EPS de la posibilidad de presentar recobros en los términos que prevé la normativa reglamentaria; precisó que lo que podría generar tal impedimento “[e]s el aspecto práctico de las prescripciones y órdenes de los médicos tratantes y de las IPS a los Comités Técnico Científicos de las EPS, como claramente lo manifiesta la demanda (…) que en nada afecta en la legalidad de la disposición atacada, sino que atañe a la relación contractual existente entre EPS e IPS […]”.
Manifestó que no es cierto que la disposición acusada genere un desequilibrio financiero en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y transgreda el principio de eficiencia que prevé el literal a) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, por cuanto con la exigencia a la que aquella hace referencia, se está garantizando que los recursos del Sistema se destinen a los fines constitucional y legalmente establecidos, es decir, a la prestación de los servicios de salud para toda la población. 2.3.2.
Por su parte, el señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante esta Corporación, en el concepto rendido en tiempo, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda[21]. Por ello estimó que la norma acusada representa una excepción al procedimiento de evaluación y aprobación de los servicios médicos o de medicamentos no incluidos en el POS, cuya regulación está prevista por el artículo 7 de la Resolución 3099 de 2008, al encontrarse en riesgo la vida del paciente.
Resaltó que en la demanda no se explican las razones por las cuales la demandante considera que la disposición acusada es contraria al ordenamiento jurídico, específicamente las normas que aduce como infringidas, por cuanto el objeto del medio de control es analizar la disposición acusada y no su conveniencia; tampoco se aportó ni solicitó prueba alguna que demostrara que la aplicación del aparte normativo cuestionado sea una situación generalizada o que se afecte el equilibrio financiero de las EPS. 2.3.3.
Por último, la parte actora no allegó ningún escrito durante el término de traslado para alegar de conclusión. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Cuestión previa Se recuerda que mediante providencia del 11 de noviembre de 2016 el Despacho sustanciador aceptó el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, dado que rindió concepto en este asunto en calidad de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa.
En consecuencia, fue separado del conocimiento y decisión de este proceso[22]. 3.2. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 84 del Código Contencioso Administrativo- Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[23], expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer de la presente demanda. 3.3.
La norma acusada La Sala observa que si bien la Resolución 3099 del 21 de agosto de 2008[24], expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que contiene la disposición demandada, fue modificada por la Resolución 3754 del 2 de octubre de 2008[25] y derogada a su turno por las Resoluciones 458 del 22 de febrero de 2013[26], 5395 del 24 de diciembre de 2013[27],[28] y 1885 del 10 de mayo de 2018[29], tal circunstancia no impide el estudio de fondo de los cargos formulados por la actora, en razón de los efectos jurídicos que produjo la norma durante su vigencia. 3.4.
El objeto de la controversia La Sala observa que en la demanda no se plantean en estricto sentido cargos de violación y el cuestionamiento del aparte del acto acusado fundamentalmente se sustenta en que éste entorpece y retrasa los recobros de los servicios no incluidos en el POS, con lo cual estima se incumplen de manera flagrante los principios previstos en la Ley 100 de 1993, puntualmente el de eficiencia del servicio público a la seguridad social y la estabilidad financiera del Sistema.
En ese sentido, en principio los cargos no cumplen los requisitos de claridad, certeza, especificidad y pertinencia, exigencia que está contenida en el artículo 137 del C.C.A., según el cual “cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”. Frente a la exigencia de la carga argumentativa que debe cumplir toda demanda, esta Corporación ha dicho[30]: “[…] la formulación correcta de los cargos impone al demandante el deber de satisfacer las exigencias argumentativas, las que en este caso exigen que, cada acusación sea individualizada, y que respecto de cada precepto normativo acusado se efectúe el cotejo o comparación entre la regulación que de esta se consignó en la ley y la que al efecto contempla la disposición… que se acusa por extralimitación. Sin el cumplimiento de estas exigencias argumentativas, los cargos carecen de la concreción necesaria para poder ser examinados.
Siendo la justicia contencioso-administrativa de carácter rogado, es necesario dar aplicación a lo ordenado en el artículo 137, numeral 4 del C.C.A., en el sentido de que no solo el demandante debe indicar las normas que estima infringidas con el acto impugnado, sino que debe explicar el alcance y el sentido de la infracción, o sea, el concepto de la violación. Así sobre la suficiencia de la causa petendi, ya el Consejo de Estado se ha pronunciado en múltiples oportunidades, y en especial esta Sala ha considerado: (…) … Es así como el requisito del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo citado previamente, relativo al concepto de la violación exige que al formular los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad, el ciudadano demandante exponga con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, las razones por las cuales estima que el precepto acusado vulnera las normas constitucionales o legales que estima violadas.
De no atenderse tales exigencias, no es viable un pronunciamiento de fondo por parte de la Corporación, circunstancia que da lugar a un fallo inhibitorio. Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada, de tal manera que se inicie realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad o legalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corporación. Las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente «y no simplemente deducida por el actor, o implícita» e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda [Sentencia de 28 de enero de 2010, Rad. 2003-00503-01.
C.P. María Claudia Rojas Lasso]. […]”. (Resaltado de la providencia) Con todo, la Sala estima que las argumentaciones del demandante no corresponden al sentido y el significado del aparte que demanda, por las siguientes razones: 3.4.1. El acto acusado, esto es, la Resolución nro. 3099 de 2008 en su Capítulo II desarrolló el procedimiento para efectuar los recobros al Fosyga por concepto de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por los Comités Técnico Científicos y por fallos de tutela.
Así, el artículo 7 de la norma ibídem dispuso que en el evento de considerarse necesario un medicamento, servicio médico o prestación de salud no incluido en el referido Plan, el médico tratante debía presentar ante el respectivo Comité las prescripciones y órdenes médicas para que éste, una vez surtido el trámite allí señalado, las autorizara y pudiera la entidad prestadora suministrarlo con la posibilidad de solicitar el recobro correspondiente.
Como excepción a dicho precepto, el artículo 8 ejusdem señaló que en situaciones de urgencia manifiesta, es decir, cuando está en riesgo la vida del paciente, no será necesaria la autorización de los Comités Técnico Científicos; sin embargo, determinó “[q]ue el médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien, mediante un análisis del caso, confirmará o no la decisión adoptada y autorizará la continuidad en el suministro del medicamento, servicio médico o prestación de salud si es del caso. […]” (el aparte subrayado corresponde al acusado). 3.4.2.
Frente a la obligación de prestar los servicios médicos necesarios no cubiertos en el POS y la posibilidad de recobro, la Corte Constitucional ha dicho, entre otras providencias, en la sentencia T-380 del 23 de junio de 2015[31] lo siguiente: “[…] La Corte ha reiterado por medio de su jurisprudencia que las entidades promotoras de salud E.P.S., tienen derecho a repetir contra el Estado, por ‘el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados, y que no se encuentren contemplados en el P.O.S., respecto de los cuales el usuario no hubiere cotizado el número de semanas requeridas, y que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados por decisiones judiciales de tutela.’ En Sentencia T-355 de 2012, esta Corporación dispuso que según el marco normativo de la Ley 100 de 1993 y las demás normas complementarias y reglamentarias, las E.P.S. están obligadas a financiar los servicios incluidos en el P.O.S. Por ello, como regla general, es al usuario y no a la E.P.S. a quien corresponde pagar los procedimientos, tratamientos y medicamentos que se encuentren por fuera de los beneficios contemplados en el P.O.S. No obstante, si quien requiere de los mismos, y no cuenta con los recursos suficientes para cubrir el costo, le corresponde al Estado en aras de garantizar el derecho fundamental a la salud, financiar la prestación solicitada a cargo de los recursos públicos destinados al sostenimiento del sistema general en salud.
Aunado a lo anterior y teniendo claridad sobre la obligación subsidiaria del Estado para asumir el costo de los servicios de salud no incluidos en el P.O.S., esta Corte ha considerado que el reembolso de las sumas causadas en razón a la financiación de tales servicios favor de las E.P.S. está a cargo del fondo de solidaridad y garantía FOSYGA, cuando tales servicios se autorizan dentro del régimen contributivo.
De otra parte, cuando se reconocen en el régimen subsidiado, estarán a cargo de las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos). (…) Dicha postura jurisprudencial fue reiterada en la Sentencia T-760 de 2008, en la que se afirmó que ‘los reembolsos al FOSYGA únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen contributivo.
En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda’. En la actualidad la potestad para ejercer el recobro por parte de las E.P.S., tiene fundamento la Ley 1122 de 2007 y en las Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de 2008, las cuales definen los criterios y condiciones que deben presentarse para poder ejercer a cabalidad dicha figura.
Por lo tanto, puede concluirse, que corresponde al Estado garantizar con recursos propios la prestación del servicio de salud, cuando la persona que requiere del mismo no tiene la capacidad económica para sufragar su costo; además se ha reiterado que la E.P.S. es la llamada a prestar el servicio de salud, teniendo la facultad de ejercer el derecho de recobro ante las entidades territoriales correspondientes tratándose de servicios no P.O.S., dentro del régimen subsidiado de salud. […]” (Se destaca) Acorde con lo expresado, con fundamento en el deber que le asiste al Estado de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, todos los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, trátese del régimen contributivo o del subsidiado, tienen derecho al suministro de los servicios que requieran, según las reglas anotadas, y de manera correlativa les corresponde a las EPS repetir contra el Fosyga o las entidades territoriales, según corresponda. 3.4.3.
Descendiendo al estudio de los principios invocados por la parte actora, y de manera concreta al de eficiencia, la Sala recuerda que el artículo 48 de la Constitución señala: “[l]a Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […]”.
En desarrollo de dicho precepto constitucional, el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, dispuso: “[…] ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; […]” En interpretación de dicho principio, esta Sala ha explicado que “[l]a norma constitucional está dirigida más a que los sujetos que participan en la gestión o manejo del sistema de seguridad social en sus diferentes aspectos, cuiden y apliquen con la mayor racionalidad y optimización posible los recursos destinados a la prestación de los diferentes servicios que comprenden ese sistema, lo cual les impone la obligación de evitar el uso indebido e inadecuado de esos recursos”[32].
A su turno, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria que reguló el derecho fundamental a la salud, Ley 1751 del 16 de febrero de 2015[33], en la sentencia C-313 de 2014[34], sostuvo frente al principio de eficiencia lo siguiente: - Su sustento constitucional se encuentra previsto en el inciso segundo del artículo 49 de la Carta Política así como en el inciso primero del artículo 365 ibídem[35], éste último que dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a los habitantes del territorio. - Su propósito se concreta en que los trámites administrativos a los cuales está sujeto el paciente sean razonables, de manera que no retrasen de manera excesiva el acceso y no le impongan una carga que no le corresponde asumir. - Se encuentra interrelacionado con otros principios “capitales” del derecho a la salud, verbigracia, la continuidad[36] del servicio público que debe darse de manera ininterrumpida, constante y permanente en razón a la necesidad que del mismo tiene la sociedad[37]. - Hace referencia a que las prestaciones de los servicios de salud se hagan en condiciones de oportunidad del suministro y guarda relación con la orientación que se le dé al usuario, pues solo de esa manera el interesado en un determinado beneficio del Sistema de Salud sabrá qué diligencias debe agotar para obtener la respectiva autorización por parte de la EPS.
De lo dicho por la Corte en la misma sentencia, la Sala destaca: “[…] Importante resulta en esta valoración constitucional del precepto, advertir que no resulta de recibo la tacha que en una intervención se hace al verbo “procurar” contenido en el texto, pues, la lectura del mismo se debe armonizar con el principio de progresividad.
Decir que el sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías, no significa diferir perennemente el cumplimiento de las obligaciones. Lo que significa es que hay obligaciones de inmediato cumplimiento, justiciables y que, por ende, comprometen, de modo inmediato, a los responsables, en tanto, hay otras cuya ejecución requiere de recursos y tiempo.
Para la Corte, con la incorporación del Principio, se torna en inmediatamente exigible la obligación de trazar las políticas públicas pertinentes y darle aplicación a lo que ya se había expuesto en la Sentencia T-760 de 2008, cuando se dijo, en materia de condiciones básicas a observar por toda política pública, que, en primer lugar, la política efectivamente debe existir, en segundo lugar, debe tener como finalidad y prioridad la garantía del goce efectivo del derecho y, en tercer lugar, debe permitir la participación democrática en el proceso de decisión, elaboración y evaluación de dicha política.
Finalmente, cabe precisar en relación con este principio una observación recurrente en esta providencia, se trata de advertir que la constitucionalidad del enunciado implica que, donde se alude a “recursos, servicios y tecnologías” se ha de estimar como que se trata de facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud.
Todo ello acorde con la interpretación a favor del derecho, prohijada en esta decisión. […]” (Negrita de la Sala) Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud les corresponde garantizar a los usuarios, en virtud del principio de eficiencia: (i) el uso apropiado de los recursos dirigidos a la prestación del servicio público esencial de salud;
(ii) el acceso efectivo en la atención, tratamientos, medicamentos y tecnologías en plazos razonables suprimiendo los trámites y la imposición de cargas que no les corresponde asumir; (iii) que la atención y tratamientos se presten en forma continua, oportuna, ininterrumpida, constante y permanente, (iv) que los interesados en un determinado servicio reciban la debida orientación para su oportuna prestación, y (v) se brinden las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios de manera que les permita a los pacientes alcanzar “el más alto nivel de salud”.
En ese orden de análisis, la Sala no advierte que la expresión demandada del artículo 8 de la Resolución 3099 de 2008, la cual previó que en los eventos que sea prestado un servicio de urgencia no POS, corresponda al médico tratante “presentar el caso ante el Comité Técnico Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, se contraponga al principio de eficiencia o que a través de la misma el Ministerio de Salud y la Protección Social se retrase o entorpezcan los recobros de los servicios no incluidos en el POS, como lo afirmó la actora, dado que se trata de una medida de control que permite asegurar con posterioridad a la atención brindada en aquellas circunstancias, la adecuada ejecución de los recursos del Sistema.
Lo anterior también se ajusta a la regla jurisprudencial, según la cual el derecho a la salud no es ilimitado y por lo tanto “(…) el correspondiente Comité Técnico Científico podrá invocar la jurisprudencia constitucional para negar la solicitud (…)”[38]. 3.4.4. Ahora bien, frente al desequilibrio en el Sistema de Salud que también se invoca, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación han coincidido en señalar que el mismo puede presentarse cuando el pago por concepto del recobro de servicios o medicamentos no incluidos en el POS: (i) no se efectúa, (ii) es parcial o, (iii) se hace de manera tardía[39].
Para la Sala en el caso concreto no es posible deducir que el hecho de que en los eventos que sea prestado un servicio de urgencia no POS y corresponda al médico tratante “presentar el caso ante el Comité Técnico Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, se traduzca en un desequilibrio del sistema que retrase o entorpezca los recobros de los servicios no incluidos en el POS, como lo afirmó la actora, o de qué manera la expresión acusada podía conllevar a que no efectuaran los pagos por concepto de recobros en los casos de urgencia manifiesta, y por el contrario, el plazo allí establecido se trata de un término razonable si se tiene en cuenta que el Comité Técnico Científico debía reunirse por lo menos una vez a la semana, como lo disponía el artículo 5 del acto administrativo acusado[40], y que el propósito de la presentación que se prevé en el artículo 8 acusado no es desconocer el cobro, sino evaluar lo realizado por el médico tratante para determinar si, en el futuro, se autorizan los medicamentos y procedimientos o si por el contrario ellos tienen que ser modificados.
En conclusión, partiendo de la presunción que cobija los actos de la administración[41] y dado que no se logró desvirtuar la legalidad de la expresión: “[e]l médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho […]”, del inciso segundo del artículo 8 de la Resolución 3099 de 2008, se denegarán las pretensiones de la demanda.
Por último, acorde con lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 1564 de 2012, téngase por terminado el mandato conferido al abogado Nilson Armando Filigrana Villegas, como apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, teniendo en cuenta que la profesional del derecho Gloria Cecilia Valbuena Torres, identificada con cédula de ciudadanía nro. 36.456.088 y tarjeta profesional 97.723 del Consejo Superior de la Judicatura presentó poder conferido por el mismo Ministerio obrante a folios 133 a 142 del cuaderno, por lo que se reconocerá personería adjetiva en los términos allí previstos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Téngase por terminado el mandato conferido al abogado Nilson Armando Filigrana Villegas, como apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, teniendo en cuenta que la profesional del derecho Gloria Cecilia Valbuena Torres, identificada con cédula de ciudadanía nro. 36.456.088 y tarjeta profesional 97.723 del Consejo Superior de la Judicatura presentó poder conferido por el mismo Ministerio obrante a folios 133 a 142 del cuaderno, por lo que se reconocerá personería adjetiva en los términos allí previstos.
En firme esta decisión, archívese el expediente. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 32 a 45 cuaderno principal. [2] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” [3] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” [4] Folios 105 a 129 del cuaderno 1. [5] Los Comités Técnico Científicos fueron reemplazados por un aplicativo informático del Ministerio de Salud y Protección Social conforme con lo dispuesto por la Resolución nro. 3951 del 31 de agosto de 2016, “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones.”, derogada por la Resolución 1885 del 10 de mayo de 2018, “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”, expedidas por el citado Ministerio. [6] Hoy ADRES en virtud de lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
Así como el Decreto 1429 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y se dictan otras disposiciones.” [7] M.P. Jaime Araújo Rentería. [8] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de agosto de 2008, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, expediente con radicación nro. 11001032400020030032701. [11] “Por la cual se modifica el artículo 1o. de la Resolución 5061 de 1997, y se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas.” [12] La demanda fue radicada el 19 de octubre de 2011 según se observa el sello de radicación de la Corporación visible a folio 45 reverso. [13] Folios 48 a 50 del cuaderno. [14] Folio 82 del cuaderno. [15] Folios 60 y 61 del cuaderno. [16] Folio 118 del cuaderno. [17] Folios 120 a 124 del cuaderno. [18] “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos, se establece el procedimiento de radicación, reconocimiento y pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga– y se dictan otras disposiciones aplicables durante el período de transición de que trata el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010.” [19] Modificado por el artículo 116 del Decreto 19 de 2012. [20] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” [21] Folios 126 a 130 del cuaderno. [22] Folios 145 y 146 del cuaderno. [23] Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. [24] “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela.
(…)” [25] “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3099 de 2008.” [26] “Por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones.” [27] “Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA y se dictan otras disposiciones.” [28] La Resolución 458 de 2013 no derogó los artículos 1 al 8 de la Resolución 3099 de 2008, pero estos si fueron suprimidos por la Resolución 5395 de 2013. [29] “Por la cual se establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripción. suministro. verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones.” – El artículo 98 dispone sobre la vigencia y derogatoria que, “[…] La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución 5395 de 2013 salvo lo previsto en su Título 11, que se mantiene vigente para el procedimiento de cobro y pago de tecnologías sin financiación con recursos de la UPC o servicios complementarios suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado.
Igualmente se derogan las Resoluciones 3951, 5884 y los artículos 5 y 6 de la 5928 de 2016 y 532 de 2017 […]”. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 13 de octubre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E), radicación nro. 15001-23-31-000-2005-03783-01. Ver también de la misma Sección: sentencia del 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000-2007-00405-00. [31] M.P. Alberto Rojas Ríos. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 29 de abril de 2010, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, expdiente nro. 11001-03-24-000-2006-00375-01. [33] El cual incorporó el principio de eficiencia en el literal k) del artículo 6 ibídem. [34] Corte Constitucional, sentencia C-313 del 29 de mayo de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [35] “[…]
ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. […]” [36] En cita dela providencia: “(…) En este sentido, en la Sentencia T-406 de 1993.
M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en las Sentencias T- 170 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-777 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-239 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo, T-797 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la sentencia SU-562 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (…)” [37] En cita dela providencia: “(…) Sentencias, T-170 de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1210 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T- 777 de 2004. M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-656 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-965 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-438 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. (…)” [38] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008, ídem. [39] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008, ídem y las proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 18 de junio de 2009, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, radicado nro. 11001032400020040013901 y sentencia del 4 de septiembre de 2008, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, radicado nro. 11001-03- 24-000-2003-00327-01. [40] “[…] ARTÍCULO 5o.
REUNIONES. <Resolución derogada por el artículo 54 de la Resolución 5395 de 2013> El Comité Técnico-Científico se reunirá con la periodicidad requerida para tramitar oportunamente las solicitudes referentes a sus funciones y por lo menos una (1) vez a la semana. De sus decisiones se dejará constancia en un libro de actas debidamente suscritas por los miembros del Comité y foliado, anexando los soportes utilizados como base de la decisión. Cuando no existan casos para someter a consideración del Comité, se dejará la respectiva constancia en el libro de actas. […]” [41] Conforme lo ha expuesto esta Corporación, “(…) si con sujeción al principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.
( ) Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud su efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad.
(…)”. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015. Expediente Radicación número: 76001-23-31-000-2001- 00145-01(35625). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.