11001-03-15-000-2019-02446-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada interpretación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Conforme al IPC procede desde el año 1997 hasta el 2004 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala evidencia que ni el Juzgado 11 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, ni la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en el defecto sustantivo alegado (…) De otra parte, está acreditado que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al marco normativo sobre el reajuste a las asignaciones de retiro a favor de las Fuerzas Militares conforme al IPC y explicaron claramente que no era posible aplicar la actualización de las pensiones contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por ser un régimen general de cuya aplicación fueron excluidos expresamente los miembros de tales fuerzas.

También consideraron dichas autoridades judiciales, que de acuerdo al régimen normativo de reajuste de las asignaciones de retiro en favor de miembros de las Fuerzas Militares, conforme al IPC, solo es procedente desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, esto es, desde el 26 de diciembre de 1995 hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004 que restableció el principio de oscilación como método de reajuste a la prestación en cita.

En este orden de ideas, las accionadas consideraron que no era procedente el reajuste de la asignación de retiro del [actor], por cuanto si bien la norma que le era aplicable, era la Ley 238 de 1995, lo cierto es que la misma entró en vigencia a partir del 26 de diciembre de 1996, motivo por el que dicho reajuste solo era procedente a partir del año de 1997 hasta el año de 2004.

Tampoco incurrieron las accionadas en un defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, pues la postura judicial con fundamento en la cual adoptaron sus decisiones se ajustó a la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 169 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 42 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (08/08/2019) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02446-00(AC) Actor: LUIS ALEJANDRO LEMUS ESPINEL Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Asunto: Acción de tutela—Primera instancia Tema: Tutela contra providencias judiciales.

Subtema 1: Consideraciones generales sobre la acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 2: Requisitos generales de procedibilidad/causales específicas de procedencia/defecto material o sustantivo. Subtema 3: Marco normativo y jurisprudencial sobre el reajuste a las asignaciones de retiro a favor de las Fuerzas Militares conforme al IPC.

Sentido del fallo de tutela: Se niega la solicitud de amparo porque no se configuraron los defectos alegados. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Luis Alejandro Lemus Espinel contra las sentencias proferidas el 18 de abril de 2018 por el Juzgado 11 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y el 28 de noviembre de 2018 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional 1.1.- El 31 de mayo de 2019[2] Luis Alejandro Lemus Espinel, mediante apoderado, presentó acción de tutela[3] en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Juzgado 11 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por no declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional —Casur— le negó la solicitud de revisión y reajuste de las sumas reconocidas por concepto de la asignación de retiro.

En consecuencia, solicitó: “IV.- PETICIÓN Como consecuencia de todo lo anterior, solicito al honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional, ampare los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor LUIS ALEJANDRO LEMUS ESPINEL, y en consecuencia deje sin efectos el fallo proferido el 28 de noviembre de 2018, emitido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, dentro del proceso radicado 11001333501120170026400 en cuanto confirmó la sentencia proferida el 18 de abril de 2018 por el Juzgado once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

Se ordene como corolario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C” de(sic) que emita un nuevo fallo en el que revoque la sentencia apelada y se conceda la revisión y reajuste de la asignación básica de retiro que disfruta mi representado para el año 1996, teniendo en cuenta que el gobierno nacional incurrió en error al liquidar la asignación básica del año 1996, ya que para hacer el cálculo de reajuste de esa anualidad se tuvo en cuenta como base liquidadora únicamente el salario básico establecido en el artículo 11 del Decreto 133 de 1995 para el grado de Agentes con más de 10 años de servicio, y se desconoció el beneficio económico de prima de actualización establecida en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 la cual incidía en dicha base liquidatoria del año 1995 para calcular el aumento del año 1996”[4]. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El 29 de septiembre de 2014, mediante petición radicada bajo el No. R-00066-2014-066461, el accionante solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional —Casur— el reajuste de las sumas reconocidas por concepto de la asignación de retiro, al estimar que dicha entidad había incurrido en una equivocación por no incluir en la base de liquidación del año 1995 la nivelación por prima de actualización creada por el Gobierno Nacional mediante el artículo 29 del Decreto No. 133 de 1995[5], que se proyectaría en lo reconocido en el año 1996. 1.2.2.- El 5 de diciembre de 2014 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur- negó dicha petición mediante el Oficio No. 30551 GAG-SDP[6]. 1.2.3.- En virtud de lo anterior, Luis Alejandro Lemus Espinel presentó demanda[7] en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional—Casur— por escrito en el que solicitó que se declarara la nulidad del Oficio No. 30551 GAG-SDP del 5 de diciembre de 2014, con el consecuente reconocimiento y pago de las sumas que resultaran de la diferencia existente entre lo pagado y lo dejado de cancelar desde el año 1996 en adelante, con la inclusión en la base de liquidación de la prima de actualización[8]. 1.2.4.- De dicha acción conoció en primera instancia el Juzgado 11 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, quién mediante la sentencia que dictó en la audiencia inicial que tuvo lugar el 18 de abril de 2018, declaró como probada la excepción de inexistencia del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, para lo cual precisó: “No tiene razón la parte actora al pretender en la demanda el cómputo del porcentaje proveniente de la diferencia al adicionar el porcentaje de la prima de actualización y el del IPC correspondiente al año 1995, toda vez que desde ese año empezó a regir la escala salarial porcentual única para los miembros de Fuerza Pública, así las cosas la asignación de retiro del demandante no puede incrementarse en dicho porcentaje, porque los miembros en retiro de la Fuerza Pública devengan esa prestación en porcentajes determinados sobre la remuneración de los miembros activos, en consecuencia también están sometidos a la referida escala salarial porcentual que para el año 96 le fue más beneficiosa que el señalado para el IPC certificado por el DANE”[9]. 1.2.5.- Contra dicha decisión el accionante presentó recurso de apelación, insistiendo en la aplicación de la actualización de las pensiones conforme al IPC, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 238 de 1995.[10] 1.2.6.- Mediante la sentencia del 28 de noviembre de 2018 la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión recurrida, al señalar: “[M]al puede el actor pretender incorporar los reajustes ordenados por la Ley 238 de 1995 a la nivelación ordenada por la Ley 4ª de 1992, es decir, la suma entre el IPC y el porcentaje de prima de actualización como parte de la nivelación reflejada para el año 1996 en adelante y no como lo hizo el Gobierno, pues este tomó para establecer la escala salarial el porcentaje ordinario para el año 1996 y el porcentaje de nivelación a incorporar como prima de actualización subsumida en la base salarial.

Este criterio aunque matemáticamente puede ser factible, no puede hacerse desde el aspecto jurídico y competencia reglada, puesto que, como ya hemos repetido, la nivelación ordenada, por la Ley 4ª de 1992, nace de una política macroeconómica(…)[11] (…) Concretamente en cuanto al reajuste de la asignación de retiro del actor con el IPC por el año 1996, la Sala considera que por dicho año no procedía el reajuste, toda vez que la Ley 238 de 1995 entró en vigencia a partir de su publicación, es decir, el 26 de diciembre de la misma anualidad, de donde se extrae que al proceder el reajuste con base en el IPC anualmente, el mismo opera a partir del año siguiente y teniendo en cuenta el IPC de año inmediatamente anterior, esto es, a partir del año 1997, con base en el IPC del año 1996, ya que la norma no permitía una aplicación retroactiva.

(…) Por otra parte, en el presente proceso está demostrado que durante el año 1996 la asignación de retiro del demandante fue reajustada con un porcentaje superior al IPC del año anterior, pues el apoderado del actor indica en el libelo de la demanda que el reajuste aplicado en la asignación de retiro del Señor Luis Alejandro Lemus Espinel para ese año fue del 27% mientras que el IPC fue del 19.46%”[12]. 1.3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional 1.3.1.- Expuso el tutelante que tanto el Juzgado 11 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, como la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por no declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional —Casur— le negó su solicitud de revisión y reajuste de las sumas que le fueron reconocidas por concepto de la asignación de retiro. 1.3.2.- Luego de explicar las razones por las cuales consideró que la tutela interpuesta reunía los requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales, directamente denunció que las providencias atacadas adolecían de los siguientes defectos que denominó así: 1.3.2.1.- “Defecto material o sustantivo en concordancia con el defecto procedimental absoluto y decisión sin motivación”: Al respecto, reiteró algunos de los argumentos expuestos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y agregó que para adoptar sus decisiones las accionadas no tuvieron en cuenta las normas jurídicas aplicables al asunto, desconociendo así lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 238 de 1995.

Agregó que también se configuró un defecto procedimental, puesto que dichas autoridades judiciales al no interpretar integralmente la demanda no determinaron lo realmente pretendido en ella (la inclusión de la prima de actualización en la base liquidatoria del año 1995, para así determinar si el incremento salarial de este último año era correcto o no), dando lugar a que sus decisiones fueran incongruentes. 1.3.2.2- Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: manifestó que las autoridades judiciales desconocieron los precedentes judiciales relativos a: 1.3.2.2.1.- La inclusión de la prima de actualización en la base liquidatoria de las asignaciones de retiro del año 1995, en especial las sentencias proferidas i) el 25 de enero de 2012, dentro del proceso radicado bajo el No. 13001-23-31-000-2008-00069-01, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve y, ii) el 26 de mayo de 2015, sentencia de tutela No. T-327 de 2015, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. 1.3.2.2.2.- La aplicación de la ley en el tiempo, más específicamente de la Ley 238 de 1995, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en especial las sentencias proferidas i) el 29 de julio de 2010 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el No. 2007-01091-01 (1727-09), ii) el 17 de mayo de 2007 por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del proceso radicado bajo el No. 8464-2005 y, iii) el 12 de febrero de 2009 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el No. 2007-267. 1.3.2.3.- Como se ve, las acusaciones realizadas por el actor se circunscriben únicamente al defecto sustantivo por aplicación de la normatividad del caso y desconocimiento del precedente.

De esta manera, solo dicho defecto, en las acepciones antes dichas, será analizado por la Sala, de haber lugar a ello. 1.4.- Trámite procesal del amparo constitucional 1.4.1.- Por medio de auto del 6 de junio de 2019[13] esta Subsección admitió la acción de tutela interpuesta, vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional —Casur— accionada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, además notificó dicha decisión a los accionados y por último requirió al Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para que remitiera el expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001-33-35-011-2017- 00264-01. 1.5.- Fundamentos de la oposición 1.5.1.- Efectuadas las respectivas comunicaciones y notificaciones[14], le dieron respuesta a la solicitud de amparo constitucional la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Nación—Ministerio de Defensa—Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional —Casur—. 1.5.1.1.- La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca presentó escrito de contestación[15] en el que pidió que se negara la solicitud de amparo, al señalar que no se vulneraron los derechos fundamentales alegados, que las decisiones atacadas se adoptaron con fundamento en las normas jurídicas aplicables y con sujeción a los principios de la sana crítica y la buena fe.

Agregó que además no se cumplió con los requisitos generales, ni específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 1.5.1.2.- El Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[16] reiteró los argumentos que expuso en la sentencia proferida el 18 de abril de 2018 para negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del proceso radicado bajo el No. 11001-33-35-011-2017-00264- 01. 1.5.1.3.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional[17] —Casur— solicitó que se negaran los pedimentos de la acción de tutela interpuesta y se confirmara lo resuelto en las providencias atacadas, alegando que no se vulneraron los derechos fundamentales del peticionario, que las decisiones fueron adoptadas conforme a la normativa vigente y que la tutela no era el medio adecuado para impugnar la legalidad de los actos administrativos.

II.- CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia Esta Subsección es competente para resolver la acción de tutela presentada por Luis Alejandro Lemus Espinel contra las sentencias proferidas el 18 de abril de 2018 y el 28 de noviembre de esa misma anualidad por el Juzgado 11 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política[18], 37 del Decreto No. 2591 de 1991; 2.2.3.1.2.1.

Numeral 5º[19] de los Decretos 1069 de 2015[20] y 1983 de 2017[21] y 13[22] del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019. 2.2.- Problema jurídico 2.2.1.- Le corresponde a la Sala determinar si el Juzgado 11 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá al proferir la sentencia del 18 de abril de 2018 y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al expedir la providencia del 28 de noviembre de esa misma anualidad, mediante las cuales se negaron las pretensiones de nulidad frente a los actos administrativos mediante los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional —Casur— le negó la solicitud de revisión y reajuste de las sumas reconocidas por concepto de la asignación de retiro, incurrieron en los defectos denunciados. 2.2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado la Sala reiterará la jurisprudencia relacionada con los requisitos generales y las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, realizará una breve referencia al marco normativo y jurisprudencial sobre el reajuste a las asignaciones de retiro a favor de las Fuerzas Militares conforme al IPC y, por último, resolverá el caso concreto. 2.3.- Generalidades de la tutela contra providencias judiciales 2.3.1.- La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[23] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[24]”, dentro de los que se distinguen que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 2.3.2.- Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionario[25].

Estas son: defecto orgánico[26]; defecto procedimental[27]; defecto fáctico[28]; defecto material o sustantivo[29]; defecto por error inducido[30]; defecto por falta de motivación[31]; defecto por desconocimiento del precedente[32] y defecto por violación directa de la Constitución[33]. 2.3.3.- Finalmente, se precisa que, según la jurisprudencia señalada, la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentra condicionada a la verificación del cumplimiento de todos los requisitos generales y por lo menos uno de los específicos. 2.3.4.- A continuación, la Sala verificará si, en el caso concreto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y de resultar que, en efecto los mismos se acreditan, abordará el estudio del defecto denunciado. 2.4.- Revisión acerca del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales (i).- La tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues en el presente asunto se debe determinar si las autoridades judiciales, al negar las pretensiones de nulidad frente a los actos administrativos por medio de los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional —Casur— negó las solicitudes de reajuste de las sumas que le fueron reconocidas al actor por concepto de asignación de retiro, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. (ii).- También se acredita el requisito de subsidiariedad, pues el recurso interpuesto frente a la providencia del 18 de abril de 2018 proferida por el Juzgado 11 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá fue resuelto mediante la sentencia emitida en segunda instancia el 28 de noviembre de esa misma anualidad por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y contra esta última, no procede ningún otro medio ordinario o extraordinario de impugnación. En efecto, en el presente asunto no se configura alguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión contenidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y tampoco resulta procedente el extraordinario de unificación de jurisprudencia en los términos del artículo 257 de dicho Estatuto.

(iii). – Igualmente cumple con el requisito de inmediatez, pues la última sentencia que dio lugar al presente trámite se produjo el miércoles 28 de noviembre de 2018, fue notificada personalmente el martes 4 de diciembre de 2018[34] y la acción de tutela se presentó el 31 de mayo de 2019, es decir, dentro de los 6 meses después, término que se avista razonable.

(iv). – No se alega una irregularidad procesal. (v).- De la misma forma, el accionante indicó de manera clara los hechos en los que fundamentó su solicitud y las razones en las que esta se sustentaba. vi).- Por último, las decisiones controvertidas no son un fallo de tutela. Verificado el cumplimiento de los requisitos generales o que garantizan la viabilidad procesal del amparo, para su procedencia se requiere corroborar el cumplimiento de al menos uno de los defectos o vicios de carácter específico alegados, análisis que se realizará a continuación, circunscrito únicamente al defecto material o sustantivo. 2.5.-Causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales 2.5.1.- Defecto material o sustantivo La Corte Constitucional[35] ha explicado que la aludida causal se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial observa una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica.

De esta manera, ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas que se exponen[36]: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. 2.5.2.- Desconocimiento del precedente judicial 2.5.2.1.- En diversas oportunidades se ha precisado que el defecto por desconocimiento del precedente judicial no es de carácter autónomo, sino una modalidad del sustantivo al que se hizo referencia en líneas anteriores, y se configura cuando la autoridad jurisdiccional se “aparta del precedente judicial – horizontal o vertical[37] – sin justificación suficiente”, pues el precedente es de carácter obligatorio, en atención a que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces si bien “tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar” deben “hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley”[38]. 2.5.2.2.- Con fundamento en lo anterior, esa misma Corporación[39] ha precisado que es procedente apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) hacer una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares;

(ii) exponer las razones por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. 2.5.2.3.- Por último, esta Corporación[40] ha señalado que cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. 2.6.- Marco normativo y jurisprudencial sobre el reajuste a las asignaciones de retiro a favor de las Fuerzas Militares conforme al IPC El Decreto 1211 de 1990[41] en su artículo 169, estableció la forma como debe reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares, así: “Artículo 169.

Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto”.

En virtud de lo anterior, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición de utilizar los regímenes generales de la administración, salvo expresa autorización de la ley. Ahora bien, la Ley 100 de 1993[42], en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC. La norma prescribe: “Artículo. 14.

Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno”. Disposición que no le era aplicable a las Fuerzas Militares en principio por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: “ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990 (…)”. Sin embargo, por mandato de la Ley 238 de 1995[43], normatividad que entró en vigencia el 26 de diciembre de 1995, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 fue adicionado en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 1o.

Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Así las cosas, con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibidem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajustaran sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Sin embargo, resulta preciso señalar que dicho reajuste con base en el IPC se realizó hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004[44], el cual estableció nuevamente el principio de oscilación, como método de reajuste a las asignaciones de retiro a favor de los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

“ARTICULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. De acuerdo con la normatividad en cita, a partir de la vigencia de la Ley 285 de 1995, esto es, el 26 de diciembre de 1995 y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, como método de reajuste a las asignaciones de retiro, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC.

La anterior posición ha sido reconocida por la Sección Segunda de esta Corporación, entre otras en la sentencia del 17 de mayo de 2007 que dispuso lo siguiente: “a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última[45]- [46]”.

En razón de lo anterior, la Sección Segunda ha sostenido que es procedente el reajuste de la asignación de retiro a favor de las Fuerzas Militares y los miembros de la Policía Nacional “durante los años 1997 a 2004 que fue en aquellos en los cuales se originó una diferencia en el porcentaje de incremento, entre el principio de oscilación y el IPC[47]”. 2.7.- Defecto sustantivo en el caso concreto La Sala evidencia que ni el Juzgado 11 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, ni la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en el defecto sustantivo alegado pues contrario a lo que señaló el tutelante, sí interpretaron de forma integral la demanda y determinaron correctamente el problema jurídico a resolver con sujeción a los pedimentos del actor.

De otra parte, está acreditado que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al marco normativo sobre el reajuste a las asignaciones de retiro a favor de las Fuerzas Militares conforme al IPC y explicaron claramente que no era posible aplicar la actualización de las pensiones contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por ser un régimen general de cuya aplicación fueron excluidos expresamente los miembros de tales fuerzas.

En este orden de ideas, las accionadas consideraron que no era procedente el reajuste de la asignación de retiro de Luis Alejandro Lemus Espinel, por cuanto si bien la norma que le era aplicable, era la Ley 238 de 1995, lo cierto es que la misma entró en vigencia a partir del 26 de diciembre de 1996, motivo por el que dicho reajuste solo era procedente a partir del año de 1997 hasta el año de 2004.

Tampoco incurrieron las accionadas en un defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, pues la postura judicial con fundamento en la cual adoptaron sus decisiones se ajustó a la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. Finalmente, la Sala resalta que contrario a encontrar configurado el defecto alegado, lo que se evidencia es una inconformidad con el resultado del análisis de la normatividad aplicable al caso y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa.

Por las razones expuestas, la Subsección en sede de tutela procede a negar el amparo solicitado por Luis Alejandro Lemus Espinel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por Luis Alejandro Lemus Espinel contra las sentencias del 18 de abril de 2018 y el 28 de noviembre de esa misma anualidad, proferidas respectivamente, por el Juzgado 11 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por no haberse configurado los defectos alegados.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991, siempre que no se haya presentado impugnación frente al presente fallo de tutela. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Folios 1 a 20 del C. Principal. [2] Folios 1 del C. Principal. [3] Folios 1 a 20 del C. Principal. [4] Folio 19 del C. Principal. [5] Folios 3 a 5 del C. en Préstamo. [6] Folios 6 y 7 del C. en Préstamo. [7] Folios 27 a 43 del C. en Préstamo. [8] Folio 27 vto del C. en Préstamo. [9] CD audio Audiencia inicial visible a folio 96 del C. en Préstamo, minuto 43:37 a 44:41. [10] Folios 99 a 107 del C. en Préstamo. [11] Folio 126 del C. en Préstamo. [12] Folio 130 del C. en Préstamo. [13] Folio 41 del C. Principal. [14] Folios 42 a 48 del C. Principal. [15] Folios 49 y 50 del C. Principal. [16] Folios 92 a 93 del C. Principal. [17] Folios 76 a 85 del C. Principal. [18] “ARTICULO 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. [19] “Artículo 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. (…) 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada”. [20] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [21] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, referente a las Reglas de Reparto de las Acciones de Tutela”. [22] Artículo 13.- Distribución de los procesos entre las secciones.

Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera: (…) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. [23] Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [24] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [26] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. [27] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [28] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [29] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [30] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [31] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [32] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [33] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [34] Folio 132 del C. en Préstamo. [35] Corte Constitucional.

Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [36] Corte Constitucional. Sentencias T-364 de 2009, T-808 de 2007, T-086 de 2007, T-792 de 2010, T-343 de 2011 y T-138 de 2011. [37] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional. Sentencia T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [38] Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 2014. [39] Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013, Sentencia T-328 de 2018. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de agosto de 2018, Expediente: 11001- 03-25-000-2018-02377-00. [41] Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [42] Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral. [43] Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. [44] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 17 de mayo de 2007. Rad. 25000-23-25-000-2003-08152- 01(8464-05). [46] En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 21 de agosto de 2008. Rad. 25000-23-25-000-2007-00389-01(0663-08). [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección A. Sentencia de 10 de agosto de 2017.

Rad. 25000-23-42- 000-2013-00104-01 (3714-2014).