AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR - Recursos procedentes en su contra / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR - Procedencia El artículo 125 del CPACA dispone que las decisiones a las que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ib. son de Sala. A su turno, el artículo 236 de la misma normativa establece que el auto que decrete una medida cautelar es susceptible del recurso de apelación o súplica, según la instancia en la que se dicte.
En concordancia con esa norma se encuentra el artículo 243 [2] ib, que lista al auto que decreta una medida cautelar entre los que son de «naturaleza apelable». FUENTE FORMAL: Decreto Ordenanzal 000545 de 2017 Departamento del Atlántico - artículo 140, literal a. 4) / Ordenanza 000387 de 2017 Departamento del Atlántico - artículo 3 MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO MODIFICADO – Improcedencia. Sustracción de materia Correspondería entrar a estudiar si en efecto, tal como lo estimó el a quo, la expresión suspendida provisionalmente transgrede normas superiores o si por el contrario, como lo alega el departamento del Atlántico, tal transgresión no está demostrada.
Sin embargo, la Sala advierte que el artículo 132 de la citada ordenanza fue modificado por la Ordenanza 000387 de 2017, “Por la cual se modifica parcialmente el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico y se dictan otras disposiciones” (…) La anterior norma quedó compilada en el Decreto Ordenanzal 000545 de 2017, “Por medio del cual se compilan y reenumeran las normas tributarias del Departamento del Atlántico”, y ahora corresponde al artículo 140, literal a. 4).
Significa que el literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015, relacionado con la estampilla ProHospital de primer y segundo nivel de atención que contenía la expresión “el Distrito”, cuya suspensión provisional se decretó, fue modificado y la referida expresión desapareció. Esa situación, por sustracción de materia, impide que se confirme la providencia que accedió a la medida cautelar respecto de dicha norma, cuyo propósito era precisamente suspender sus efectos mientras se decide su legalidad.
En consecuencia, la Sala revocará la providencia apelada. En su lugar, negará la suspensión provisional de la expresión “…el Distrito”, contenida en el literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 236 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 000253 DE 2015 DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - ARTÍCULO 132 LITERAL A. 2) (PARCIAL) (No suspendido) / ORDENANZA 000253 DE 2015 DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - ARTÍCULO 132 LITERAL A. 4) (PARCIAL) (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00073-01(24428) Actor: GENARO MAURICIO CELIA ADACHI Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO AUTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el numeral segundo del auto de 16 de septiembre de 2015 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que resolvió: “[… ]
SEGUNDO: SUSPÉNDASE la expresión “…el Distrito”, contenida en el literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza No. 0253 de 2015, de conformidad con la parte motivada de esta providencia. […] ”
ANTECEDENTES El señor Genaro Mauricio Celia Adachi, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, solicitó la nulidad parcial de los literales a. 2) y a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015, por la cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico.
A continuación se resaltan los apartes demandados: “ORDENANZA No. 000253 DEL 2015 Por la cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico […] Artículo 132. Hechos generadores. El hecho generador de las estampillas está constituido por los documentos, actos u operaciones relacionados a continuación: Contratos: […] a. 2) Generan las Estampillas Ciudadela y ProDesarrollo todos los contratos y sus adiciones, suscritos en calidad de contratante por el Distrito de Barranquilla, el Concejo, la Personería, la Contraloría, las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que el Distrito tenga participación en su capital y, en general, las entidades descentralizadas, unidades administrativas especiales, con o sin personería jurídica y demás señalados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pero referidas a la esfera distrital. […] a. 4) Generan la estampilla ProHospital de primer y segundo nivel de atención, todos los contratos y sus adiciones, suscritos por las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que el Distrito o el Departamento tengan participación en su capital, en los cuales estas entidades actúen como contratantes. […]” El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de los apartes resaltados.
El proceso correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico. Una vez admitida la demanda y realizadas las notificaciones y traslados respectivos, por auto de 16 de septiembre de 2015, el Tribunal resolvió la medida cautelar pedida. El departamento demandado apeló la decisión. El Tribunal, por auto de 5 de octubre de 2015, concedió el recurso ante el Consejo de Estado.
El 23 de julio de 2018, la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado recibió el expediente remitido por el Tribunal. Inicialmente el asunto se repartió a la Sección Primera de esta Corporación, pero lo remitió por competencia a la Sección Cuarta, mediante auto de 19 de diciembre de 2018. El expediente se envió a esta Sección, el 7 de febrero de 2019, para asumir conocimiento.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El señor Celia Adachi sustentó la solicitud de la siguiente forma: La forma en que el departamento del Atlántico adoptó la estampilla ProDesarrollo viola las normas creadoras de esta estampilla, esto es el artículo 32 de la Ley 3 de 1986 [compilada en los artículos 170 y 175 del Código de Régimen Departamental].
Explicó que el literal a.2) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015 grava todos los contratos celebrados por el distrito de Barranquilla y por las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que ese distrito tenga participación en su capital, actos en los cuales no interviene un funcionario departamental que adhiera y anula la estampilla, que es lo que exige la norma creadora de ésta.
En relación con la estampilla ProCiudadela Universitaria, creada por la Ley 77 de 198, sostuvo que en los apartes demandados del literal a.2) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015, la asamblea departamental decidió gravar, por sí y ante sí y sin intervención del concejo de Barranquilla, todos los contratos y sus adiciones suscritos en calidad de contratante por las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que el distrito de Barranquilla tenga participación en su capital, lo cual viola flagrantemente las normas que crearon este tributo y que asignaron competencia a la asamblea del departamento del Atlántico para regular ese aspecto.
En lo que tiene que ver con la estampilla ProHospitales de primer y segundo nivel de atención indicó que fue creada mediante la Ley 663 de 2001 y que el literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015 impuso esta estampilla a los contratos suscritos en calidad de contratante por las empresas prestadoras de servicios públicos en que el distrito de Barranquilla tenga participación en su capital; pero sin la intervención del Concejo Distrital de Barranquilla.
Por ende, este aparte viola la Ley 663. Adicionalmente, las normas acusadas desconocen lo dispuesto en los artículos 121, 122, 150 [12], 300 [4] y 338 de la Constitución Política, 109 y 110 del Decreto Ley 1222 de 1986 porque la asamblea del departamento del Atlántico estableció tributos departamentales excediendo los límites expresos y claros, previstos por las leyes que los crearon.
Advirtió también como desconocido el artículo 41 de la Ley 142 de 1994. Ante la violación evidente de las normas constitucionales y legales, los apartes demandados deben suspenderse provisionalmente. OPOSICIÓN El departamento del Atlántico, por intermedio de apoderado, se opuso a la suspensión provisional solicitada. Sostuvo que los apartes demandados de los literales a.2) y a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015 no están vigentes porque fueron derogados por otras normas de la misma ordenanza.
Concretamente con la excepción contenida en el literal f) del numeral 1 del artículo 146 de la misma Ordenanza se elimina la tributación del artículo 132, literal a.4) en lo que corresponde a la estampilla proHospitales de primer y segundo nivel con relación a las empresas de servicios públicos domiciliarios. En lo que concierte con las estampillas ProDesarrollo y ProCiudadela del literal a.2) del mismo artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015, también existe una excepción en el literal a) del numeral 4 del artículo 146.
En ese entendido, el Estatuto Tributario Departamental gravó y desgravó a las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que el distrito tuviera participación, lo que si bien denota una falta de técnica jurídica no amerita la suspensión provisional de las expresiones acusadas. Entonces, deben preferirse las normas posteriores en las que se exceptuaron de las estampillas ProDesarrollo, ProCiudadela y ProHospitales de primer y segundo grado los contratos y sus adiciones, suscritos por las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que el distrito de Barranquilla tenga participación en su capital.
Así que tales contratos no están gravados con esas estampillas. Agregó que las expresiones demandadas no contravienen los preceptos superiores invocados por el demandante y que la Ordenanza 00253 de 2015 se fundamenta en la Ley 77 de 1981 y en el Decreto 1222 de 1986. Por último, en escrito diferente, informó que, mediante la Ordenanza 00276 de 10 de agosto de 2015, se eliminó la expresión “las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que el Distrito tenga participación en su capital” contenida en el literal a.2) del artículo 132 del Estatuto Tributario Departamental.
AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, en auto de 16 de septiembre de 2015, negó la solicitud de suspensión provisional respecto del aparte acusado del literal a.2) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015. Sin embargo, decretó la suspensión provisional de la expresión “…el Distrito”, contenida en el literal a.4) del mismo artículo.
Los argumentos que sustentaron la decisión se sintetizan a continuación[1]: La Ordenanza 000276 de 2015 derogó expresamente el aparte acusado, contenido en el literal a.2) del artículo 132 de la Ordenanza 0253 de 2015, por lo que no es procedente la suspensión provisional. En cuanto a la expresión “… el Distrito” del literal a.4) del citado artículo 132, también demandada, observó que la Asamblea Departamental, sin intervención del Concejo de Barranquilla, impuso la estampilla ProHospital de primer y segundo nivel de atención sobre los contratos y sus adiciones suscritos por las empresas de servicios públicos domiciliarios en las que el “Distrito…” tenga participación en su capital.
Lo anterior, contraviene lo dispuesto en la Ley 663 de 2001, teniendo en cuenta que la competencia de la Asamblea Departamental concerniente al cobro de la estampilla en los municipios, se limita a otorgar autorización al Concejo Distrital de Barranquilla para hacer obligatorio el uso de la estampilla en dicha jurisdicción, entidad que deberá implementar el cobro de la estampilla mediante acuerdo distrital y sobre hechos en los que haya participación de un funcionario público de carácter distrital.
Explicó que el hecho de que el literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015 grave la suscripción de contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos en las que el distrito tenga capital, no cumple con los requisitos de la Ley 663 de 2001, dado que, de una parte como tributo departamental no pueden ser gravadas con estampilla actividades sin la intervención de funcionario público departamental; y, de otra parte, si se refiere a tributos de carácter distrital no cumple con los requisitos legales en cuanto a la implementación no la efectuó el Concejo Distrital de Barranquilla.
No son de recibo los argumentos del ente demandado, puesto que las excepciones del artículo 146 de la Ordenanza 00253 de 2015 son de interpretación restrictiva. Además, de la sola comparación se evidencia que la estampilla ProHospital de primer y segundo nivel generada con la hipótesis del literal a. 4), no comparte la génesis fáctica de que trata el literal f) del artículo 146, por cuanto la excepción va dirigida a los contratos suscritos en calidad de contratante, entre otros, por el Distrito, mientras que el hecho generador de la estampilla, que se acusa, comprende la suscripción de contratos de las empresas de servicios públicos en las que el distrito tenga capital.
RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del departamento del Atlántico interpuso recurso de apelación contra el numeral segundo del auto de 16 de septiembre de 2015, que decretó la suspensión provisional del literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015 de la Asamblea Departamental del Atlántico. Como fundamentos expuso, los siguientes[2]: Está en desacuerdo con la suspensión provisional de la expresión “el Distrito”, dado que no contraviene las normas superiores.
El Congreso de la República ha autorizado a algunas asambleas a gravar, mediante estampillas, las operaciones que se desarrollen en su respectivo departamento. Sobre ese tema, la Corte Constitucional, en sentencia C -873 de 2002, ha sostenido que las entidades territoriales tendrán autonomía existiendo unos límites como lo son la Constitución y la ley.
También ha indicado que el Congreso de la República tiene la facultad para establecer los elementos de los tributos, pero no es exclusiva y excluyente en cuanto al orden departamental, distrital o municipal. Así pues, teniendo en cuenta el principio de autonomía de las entidades territoriales, estas tienen la competencia para determinar los elementos de los tributos que la ley no ha especificado y las condiciones en las que operaran.
Sostuvo que la estampilla fue autorizada por la Ley 663 de 2001, por lo que la asamblea departamental estaba facultada para reglamentarla. De manera que el demandante tendría que demandar la inconstitucionalidad de la Ley 663 de 2001, por autorizar la adopción de la estampilla y no la ordenanza. En conclusión, en este caso, no se encuentra violación alguna de las normas superiores.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El artículo 125 del CPACA dispone que las decisiones a las que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ib. son de Sala. A su turno, el artículo 236 de la misma normativa establece que el auto que decrete una medida cautelar es susceptible del recurso de apelación o súplica, según la instancia en la que se dicte.
En concordancia con esa norma se encuentra el artículo 243 [2] ib, que lista al auto que decreta una medida cautelar entre los que son de «naturaleza apelable». 2. Caso concreto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra el auto de 16 de septiembre de 2015 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que suspendió la expresión “…el Distrito” del literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 del 2015.
Correspondería entrar a estudiar si en efecto, tal como lo estimó el a quo, la expresión suspendida provisionalmente transgrede normas superiores o si por el contrario, como lo alega el departamento del Atlántico, tal transgresión no está demostrada. Sin embargo, la Sala advierte que el artículo 132 de la citada ordenanza fue modificado por la Ordenanza 000387 de 2017[3], “Por la cual se modifica parcialmente el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico y se dictan otras disposiciones”.
En efecto, el artículo 3 dispuso: ORDENANZA No. 000387 de 2017 “Por la cual se modifica parcialmente el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico y se dictan otras disposiciones” LA ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en los artículos 300, numeral 4 y artículo 62 numeral 1° y 15 del Decreto 1222 de 1986 ORDENA: […] “Artículo 3º.
Modificar el inciso a.4) del artículo 132, del Estatuto Tributario Departamental, el cual quedará así: a.4) Generan las Estampillas Ciudadela, ProDesarrollo y ProHospitales de primer y segundo nivel de atención, los contratos, convenios y las adiciones a éstos, suscritos en calidad de contratante por los municipios del Departamento, el Concejo, la Personería, la Contraloría y, en general, las entidades descentralizadas, unidades administrativas especiales, con o sin personería jurídica y demás señaladas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 pero referidas a la esfera municipal. […]” La anterior norma quedó compilada en el Decreto Ordenanzal 000545 de 2017[4], “Por medio del cual se compilan y reenumeran las normas tributarias del Departamento del Atlántico”, y ahora corresponde al artículo 140, literal a. 4).
Significa que el literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015, relacionado con la estampilla ProHospital de primer y segundo nivel de atención que contenía la expresión “el Distrito”, cuya suspensión provisional se decretó, fue modificado y la referida expresión desapareció. Esa situación, por sustracción de materia, impide que se confirme la providencia que accedió a la medida cautelar respecto de dicha norma, cuyo propósito era precisamente suspender sus efectos mientras se decide su legalidad.
En consecuencia, la Sala revocará la providencia apelada. En su lugar, negará la suspensión provisional de la expresión “…el Distrito”, contenida en el literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo del auto de 16 de septiembre de 2015, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de apelación. En su lugar, SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional de la expresión “…el Distrito”, contenida en el literal a.4) del artículo 132 de la Ordenanza 000253 de 2015, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | Presidente de la Sección |Ausente con excusa | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Fls. 41- 66 [2] Fls. 67- 81 [3] Publicada en la Gaceta 8266 de 29 de noviembre de 2017 [4] Publicado en la Gaceta 8278 de 5 de enero de 2018