Micelio
11001-03-28-000-2019-00037-00Consejo de Estado · SECCION QUINTAAuto2019-07-31

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón (E)

Actor: Enrique Beltrán Pardo·Demandado: Corte Suprema De Justicia

RECHAZO DE LA DEMANDA – Por tratarse de un acto de trámite no susceptible de control judicial de forma autónoma [E]l acto electoral es aquel por medio del cual se declara una elección o hace un nombramiento o una designación. (…). De otro lado, los actos de contenido electoral son aquellos que tienen la virtualidad de influir en la decisión de elección, nombramiento o designación que se realiza.

(…). Conforme con lo anterior y considerando que el acto demandado es la Convocatoria Pública de 16 de junio de 2019, por medio de la cual la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia invita a la participación e inscripción para proveer la terna de la que será elegido el Auditor General de la República, no cabe duda de que establece reglas para una elección y, por tanto, ostenta la categoría de acto de contenido electoral.

(…). No cabe duda de que la Convocatoria Pública, cuyo control se solicita, es un acto de contenido electoral y de mero trámite, pues su expedición tuvo por objeto y finalidad impulsar a la participación e inscripción en el proceso de selección del Auditor General de la República. (…). En el presente caso, el acto controvertido efectúa una convocatoria pública para que se adelante la participación e inscripción en el proceso de selección del Auditor General de la República, actuación que cumple simplemente la función de impulsar dicho proceso, cuyo resultado final es la elección, que en el presente caso se viabiliza cuando el Consejo de Estado se reúna en pleno y realice la votación y designación de la terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. Como consecuencia de lo anterior, el control judicial de la Convocatoria Pública de 16 de junio de 2019 debe efectuarse al examinar el acto autónomo y definitivo al que se encuentra ligado, esto es, el acto de elección. El Despacho enfatiza en que los actos de trámite o preparatorios de los actos definitivos de carácter electoral no son susceptibles de control directo a través de la nulidad simple o de la nulidad electoral, porque aunque son de contenido general, son actos de trámite o preparatorios del acto de elección. Dicha condición impide que sean demandados por un medio de control distinto al de la nulidad electoral y, en el caso concreto, no es posible establecer un cargo contra el acto preparatorio de forma directa que tenga la virtualidad de causar la nulidad electoral del acto de elección. Al ser el acto demandado, (…), un acto preparatorio de contenido electoral, por el cual se señalan las reglas de la convocatoria pública para la elección de Auditor General de la Republica, sólo puede ser controvertido en sede judicial por medio de la impugnación del acto electoral definitivo, cual es el acto que declara la elección. Lo anterior significa que las irregularidades que podrían ser violatorias de la ley o del reglamento, ocurridas en los actos preparatorios de contenido electoral, que puedan llegar a afectar la legalidad del acto de elección serán analizados por el fallador en la sentencia y allí determinará la incidencia de tales irregularidades, pero contra ellos no puede existir pretensión autónoma de nulidad conforme con la regla establecida en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, pues deben demandarse en conjunto con el acto electoral, es decir, el que declare la elección correspondiente.

(…). En razón de lo anterior, se impone el rechazo de la presente demanda, habida cuenta que aún no existe acto de elección, susceptible de control judicial, en los términos del numeral 3 del artículo 169 del CPACA. (…). Por lo dicho, es procedente rechazar la demanda, teniendo en cuenta que el acto cuestionado es de mero trámite y en tal virtud no puede ser enjuiciable de forma autónoma mediante la acción de nulidad electoral.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a los actos electorales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 9 de marzo de 2012, radicación 68001-23- 15-000-2011-00717-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Respecto a la diferencia entre la función electoral y la función administrativa, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00, CP.

Alberto Yepes Barreiro. En lo que tiene que ver con los actos de contenido electoral, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 22 de agosto de 2016, radicación 11001-03-25-000-2016-00137-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. En cuanto a los actos preparatorios, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00101-02, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 149 NUMERAL 1º / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (E) Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00037-00 Actor: ENRIQUE BELTRÁN PARDO Demandado: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Nulidad electoral.

Rechaza demanda. AUTO El Despacho procede a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad electoral (artículo 139 de la Ley 1437 de 2011) presentada en contra de la Convocatoria Pública de 16 de junio de 2019, por medio de la cual la Corte Suprema de Justicia convoca al proceso de selección para proveer el cargo de Auditor General de la República.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Enrique Beltrán Pardo, en nombre propio, interpuso demanda de nulidad electoral el 22 de julio de 2019[1] contra la Convocatoria Pública de 16 de junio de 2019, por medio de la cual la Corte Suprema de Justicia invitó al proceso de selección para proveer el cargo de Auditor General de la República, en la que formuló las siguientes pretensiones: “1.

Declarar la nulidad del proceso que está adelantando la CSJ para la elección para conformar la terna de candidatos que debe enviar la CSJ al Consejo de Estado por el incumplimiento de las normas y principios aquí citados. 2. Suspender de manera inmediata el proceso de esta elección, hasta tanto la Sección Quinta del Consejo de Estado emita el fallo de la presente demanda.” El demandante invocó como causal de nulidad del acto acusado la infracción a las normas superiores, básicamente porque no se incluyó el principio del mérito en el proceso de selección de aspirantes a la terna para ocupar el cargo de Auditor General de la República. 1.2 Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación: 1.

Invocó como normas violadas los artículos 125, 126, 266, 267, 272 y 274 de la Constitución Política. 2. Como concepto de la violación, expuso que (i) en la elección del Contralor General de la República y de los contralores departamentales, distritales y municipales, está estipulado que la provisión debe hacerse mediante convocatoria pública;

(ii) no hay norma que indique que el proceso de selección para el Auditor General de la República se deba hacer por medio de convocatoria pública; (iii) el inciso 4 del artículo 126 de la CP contiene un vínculo explícito entre lo que implica la apertura de un proceso por convocatoria pública y la obligatoriedad de incluir el criterio del mérito en esos procesos de elección, así como el criterio de equidad de género. 3.

Explicó que el criterio del mérito busca nombrar a las personas más idóneas para evitar las influencias políticas y el “pago de favores”. Y agregó que, en este caso, “el proceso dado por la Corte Suprema de Justicia para seleccionar la terna a Auditor General de la República fue el de publicar la convocatoria, revisar el cumplimiento de los requisitos mínimos previstos en la Constitución Nacional, dar cinco minutos a los 78 candidatos para que hicieran sus propuestas y ya con base en ese ‘simple y único evento’ entrar a escoger tres candidatos y conformar una terna.

Nada más subjetivo que esto.” (Resaltados del texto original). Que, en consecuencia, al ser la Auditoria General de la República “la contraloría de las contralorías”, con mayor razón la escogencia del auditor debería hacerse por mérito. 1.3 Solicitud de medida cautelar provisional En el escrito presentado de manera conjunta con la demanda, el demandante solicitó el decreto de la siguiente medida cautelar: “Suspender de manera inmediata el proceso de esta elección, hasta tanto la Sección Quinta del Consejo de Estado emita el fallo de la presente demanda.” Para sustentar la solicitud, los actores reiteraron las razones que adujeron en las normas violadas y el concepto de violación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para resolver sobre la admisión de la demanda, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 125 y 171 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 1º del artículo 149 del mismo estatuto. 2.2 Análisis de admisibilidad de la demanda 1. Improcedencia del medio de control de nulidad electoral De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 del CPACA, el medio de control de nulidad electoral procede contra los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, los actos de nombramiento y los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

Sobre el particular, se tiene que la Sala Plena de esta Corporación, en auto de 9 de julio de 1997, expuso que los actos electorales son aquellos que declaran una elección o que realizan un nombramiento o designación, cuya legalidad se cuestiona vía acción de nulidad electoral. Por su parte, la Sección Quinta[2] en auto de 9 de marzo de 2012[3], precisó que: […]“Los actos electorales corresponden a aquellas decisiones administrativas por medio de las cuales se declara una elección o se hace un nombramiento o designación, según se infiere del régimen general de competencias establecido en el Código Contencioso Administrativo.

Por el contrario, los actos de contenido electoral, que por obvias razones no pueden equipararse a los actos electorales, sí se pueden identificar por su estrecha relación con uno de estos actos, es decir que el acto viene a ser de contenido electoral, no porque con el mismo se asuma una decisión administrativa de elección o de nombramiento, sino porque la decisión administrativa afecte de alguna manera a un acto de esa estirpe, bien porque lo revoque, modifique o sujete a alguna condición que antes no tenía, es decir que el acto llega a ser de contenido electoral porque jurídicamente tiene alguna incidencia en uno que sí tiene naturaleza electoral.

Con todo, el acto de contenido electoral no se agota en la anterior clasificación, pues bajo la premisa de que esa naturaleza se la confiere su proximidad jurídica con un acto de elección o de nombramiento, también resulta válido afirmar que dentro de ese catálogo se incluyen los actos administrativos de carácter general por medio de los cuales la administración pública regula o reglamenta un proceso de elección o de nombramiento”.

(Negrilla fuera de texto).[…] En conclusión, el acto electoral es aquel por medio del cual se declara una elección o hace un nombramiento o una designación. Por ejemplo, actos de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las Corporaciones públicas.

De otro lado, los actos de contenido electoral son aquellos que tienen la virtualidad de influir en la decisión de elección, nombramiento o designación que se realiza[4]. Ahora bien, para determinar si el contenido del acto demandado es electoral, la Sección ha fijado que un acto cumple con dicha naturaleza cuando: “(i) establecen los parámetros generales para una elección -actos de convocatoria-, (ii) otorga o elimina la personería jurídica de un partido o movimiento político, (iii) se registra o niega la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política, (iv) se desarrollan los mecanismos de participación ciudadana, (v) se establecen las reglas sobre las elecciones, lo que en general aplica a (vi) los actos profiera la organización electoral[5]”.

Conforme con lo anterior y considerando que el acto demandado es la Convocatoria Pública de 16 de junio de 2019, por medio de la cual la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia invita a la participación e inscripción para proveer la terna de la que será elegido el Auditor General de la República, no cabe duda de que establece reglas para una elección y, por tanto, ostenta la categoría de acto de contenido electoral. 2.2.2 Actos trámite y actos definitivos Ahora bien, en lo que respecta a los actos expedidos en ejercicio de la función electoral, esta Corporación ha explicado que “… un presupuesto primordial para la admisión de una demanda dentro la jurisdicción de lo contencioso administrativo es que el acto cuya legalidad se cuestiona tenga carácter definitivo, es decir, “aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación”[6] De acuerdo con lo anterior, podría pensarse que al ser los actos expedidos en ejercicio de la función electoral distintos a los actos administrativos, cuyo origen es la función administrativa[7], no es aplicable la distinción antes anotada.

Sin embargo, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos definitivos. Así lo ha sostenido esta Sala: “Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento[8].

Por el contrario, serán actos de trámite o preparatorios todos aquellos proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los de elección, nombramiento o llamamiento y los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma.” En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo.

Así lo ha colegido la Sección Quinta en diversas oportunidades, en la que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación.” De igual forma, esta Corporación[9] ha considerado que “( ) los actos preparatorios, según la academia, son aquellos previos, pero necesarios para adoptar una decisión de fondo.

(…).” También ha señalado que “(…) el acto electoral es aquel por medio del cual la Administración declara una elección o hace un nombramiento o una designación (actos de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las Corporaciones públicas).

Por su parte, los actos de contenido electoral son aquellos que tienen la virtualidad de influir en la decisión de elección, nombramiento o designación que realiza el ente administrativo.” Lo anterior implica que es el acto electoral el susceptible de control por medio de la nulidad electoral y los actos de trámite y/o preparatorios son demandables por este mismo medio de control, pero de manera indirecta. 2.2.3 Caso concreto No cabe duda de que la Convocatoria Pública, cuyo control se solicita, es un acto de contenido electoral y de mero trámite, pues su expedición tuvo por objeto y finalidad impulsar a la participación e inscripción en el proceso de selección del Auditor General de la República.

Ello es así, porque con anterioridad esta Sala ha diferenciado los actos de trámite y preparatorios en los siguientes términos: “Los actos de trámite son aquellos que dan impulso a la actuación y por eso se conocen como meros actos de trámite, en tanto los actos preparatorios, según la academia, son aquellos previos, pero necesarios para adoptar una decisión de fondo”[10].

En el presente caso, el acto controvertido efectúa una convocatoria pública para que se adelante la participación e inscripción en el proceso de selección del Auditor General de la República, actuación que cumple simplemente la función de impulsar dicho proceso, cuyo resultado final es la elección, que en el presente caso se viabiliza cuando el Consejo de Estado se reúna en pleno y realice la votación y designación de la terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. Como consecuencia de lo anterior, el control judicial de la Convocatoria Pública de 16 de junio de 2019 debe efectuarse al examinar el acto autónomo y definitivo al que se encuentra ligado, esto es, el acto de elección. El Despacho enfatiza en que los actos de trámite o preparatorios de los actos definitivos de carácter electoral no son susceptibles de control directo a través de la nulidad simple o de la nulidad electoral, porque aunque son de contenido general, son actos de trámite o preparatorios del acto de elección. Dicha condición impide que sean demandados por un medio de control distinto al de la nulidad electoral y, en el caso concreto, no es posible establecer un cargo contra el acto preparatorio de forma directa que tenga la virtualidad de causar la nulidad electoral del acto de elección. Al ser el acto demandado, la Convocatoria Pública de 16 de junio de 2019, un acto preparatorio de contenido electoral, por el cual se señalan las reglas de la convocatoria pública para la elección de Auditor General de la Republica, sólo puede ser controvertido en sede judicial por medio de la impugnación del acto electoral definitivo[11], cual es el acto que declara la elección[12].

Lo anterior significa que las irregularidades que podrían ser violatorias de la ley o del reglamento, ocurridas en los actos preparatorios de contenido electoral, que puedan llegar a afectar la legalidad del acto de elección serán analizados por el fallador en la sentencia y allí determinará la incidencia de tales irregularidades, pero contra ellos no puede existir pretensión autónoma de nulidad conforme con la regla establecida en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011[13], pues deben demandarse en conjunto con el acto electoral, es decir, el que declare la elección correspondiente.

Sobre este particular, en autos de 17 de agosto y 17 de septiembre de 2018[14], en Sala Unitaria, esta Sección se ha pronunciado frente a casos similares y ha señalado que este tipo de convocatorias son actos de contenido electoral y de mero trámite, pues tienen como objeto y finalidad, como ya se indic{o, impulsar las reglas de la convocatoria.

En razón de lo anterior, se impone el rechazo de la presente demanda, habida cuenta que aún no existe acto de elección[15], susceptible de control judicial, en los términos del numeral 3 del artículo 169 del CPACA. 2.3 Conclusión Por lo dicho, es procedente rechazar la demanda, teniendo en cuenta que el acto cuestionado es de mero trámite y en tal virtud no puede ser enjuiciable de forma autónoma mediante la acción de nulidad electoral.

En mérito de lo expuesto, el magistrada sustanciadora

RESUELVE

RECHAZAR la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Enrique Beltrán Pardo, contra la Convocatoria Pública de 16 de junio de 2019, por medio de la cual la Corte Suprema de Justicia convocó al proceso de selección para proveer el cargo de Auditor General de la República.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Ver folios 1 a 32. [2] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 9 de octubre de 2008, exp. No. 2008-00008-00 actor: Orlando Duque Quiroga. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. [3] Consejo de Estado, Sección Quinta, Demandante: Laura Teresa Arenas de Santamaría, exp.

No. 2011-00717-01. C. P. doctor: Mauricio Torres Cuervo [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 22 de agosto de 2016, 11001-03-25-000-2016-00137-00, C.P. Rocío Araújo Oñate [5] Consejo de Estado, Sección Quinta. 9 de marzo de 2017. Auto de Ponente: Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado: 1100103-28-000-2016- 00480-00. [6] Artículo 43 del CPACA. [7] Respecto a la diferencia entre la función electoral y la función administrativa consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, CP.

Alberto Yepes Barreiro radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00. [8] En el mismo sentido consultar, Consejo de Estado, Sección Quinta auto del 4 de febrero de 2016, CP. Lucy Jeannette Bermúdez radicado 11001-03-28- 000-2015-00048-00. Auto del 15 de febrero de 2018, CP. Rocío Araújo Oñate. Rdo. 11001-03-24-000-2015-00423-00. [9] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta sentencia del 18 de febrero de 2016 C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 25000-23-41-000-2015-00101-02 [10] Consejo de Estado Sección Quinta sentencia del 18 de febrero de 2016 C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 25000-23-41-000-2015-00101-02 [11] Según el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, los actos definitivos son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. [12]Ley 1437 de 2011.

Artículo 163. Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. [13] Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. [14] Radicados 11001032800020180013400 M.P. Rocío Araújo Oñate y 11001032800020180008700 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, respectivamente. [15] De hecho, a la fecha de expedición de esta providencia, revisada la página web de la Corte Suprema de Justicia, no existe siquiera terna conformada para proveer el reemplazo del Auditor General de la República. http://www.cortesuprema.gov.co/corte/index.php/2019/07/02/listado-de- aspirantes-admitidos-a-conformar-terna-para-auditor-general-de-la- republica/ consultada en la fecha.