27001-23-33-000-2016-00066-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Inclusión de los factores salariales sobre los que se hizo aportes La Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la demandante bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho por cuanto incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 27001-23-33-000-2016-00066-01(0557-18) Actor: LEONILA MARÍA BLANDÓN ASPRILLA Demandado: UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL CHOCÓ “DIEGO LUIS CÓRDOBA” Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de agosto de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Leonila María Blandón Asprilla contra la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Leonila María Blandón Asprilla, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 0018 de 20 de enero de 2000, expedida por el Rector de la institución demandada, que reconoció una pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó la parte actora que i) se le ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario, tales como subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, prima de servicios, prima de navidad, costo de vida, prima técnica, prima de clima, aumento convencional del 3% y bonificación especial por recreación; que ii) se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente; y que iii) se liquiden los intereses moratorios.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 27 de julio de 1945 y que prestó sus servicios como empleada oficial desde el 1º de enero de 1972 hasta el 20 de enero de 2011, fecha en la que se hizo efectivo el retiro del servicio por edad. 3.2 Indicó, que la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, una vez la accionante cumplió la edad de retiro forzoso, ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación, con efectividad a partir del 1º de febrero de 2011, con los requisitos de la Ley 33 de 1985, con tasa de reemplazo 75%; teniendo en cuenta para la liquidación como factor la asignación básica. 3.3 Inconforme con la decisión, informó que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación al considerar que ha debido aplicársele el régimen pensional de Ley 33 de 1985 en monto del 75% incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que fue negada mediante el Oficio 100-048 de 8 de febrero de 2011, signado por el Rector de la institución demandada.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 2º, 6º, 29 y 48 de la Constitución Política; Ley 71 de 1988; y Ley 33 de 1985. 5. Como concepto de violación, explicó que mediante el acto legislativo 01 de 2005, por medio del cual se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, para efectuar la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, por lo que de conformidad con la Ley 71 de 1988 y la normatividad mencionada, deben incluirse todos los factores devengados en el último año de servicios; cuestionando así el reconocimiento de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que a la accionante le fue aplicada la norma debida, pues en virtud del principio de favorabilidad y el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, se tuvieron en cuenta los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, pues de conformidad con las normas relativas a los factores base de cotización, únicamente se tendrán los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, pues además los emolumentos sobre los cuales, según la actora, le han debido tener en cuenta para efectos de la liquidación pensional, no se produjeron las cotizaciones correspondientes.

La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 11 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, decretando la nulidad parcial de la Resolución No. 0018 de 20 de enero de 2011, proferida por el Rector de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, por medio de la cual le fue reconocida una pensión de jubilación a la actora, y en consecuencia ordenó a la demandada, reliquidar tal prestación con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, además de la asignación básica, la prima de navidad, prima vacacional, prima de servicios, subsidio de transporte, aumento convencional (3%), bonificación especial por recreación y bonificación por servicios prestados; con efectos fiscales a partir del 19 de enero de 2013, por haber operado el fenómeno de la prescripción. Finalmente se abstuvo de condenar en costas. 8.

Para decidir así fijó como problema jurídico: «[…] determinar la demandante como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la Universidad Tecnológica del Chocó reliquide su pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio atendido por el H. Consejo de Estado, o si por el contrario debe darse la aplicación a la interpretación de la Corte Constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en Sentencia C-230 de 2013.» 9.

Luego de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de analizar la historia laboral de la accionante, encontró que su pensión debió corresponder al monto del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, en virtud del principio de favorabilidad y con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, todo factor de salario hace parte de ingreso base de liquidación, por cuanto debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional. 10.

De este modo estimó que el acto acusado que estableció la liquidación pensional es ilegal, ordenando incluir los factores de salarios antes señalados en el periodo del último año de servicio. 11. Consideró que operó el fenómeno de prescripción, toda vez que la solicitud de reliquidación pensional fue presentada el 2º de febrero de 2011, y la demanda fue instaurada el 19 de enero de 2016, cuando habían transcurrido más de 3 años, por lo que declaró prescritas las mesadas anteriores al 19 de enero de 2013.

Recurso de apelación. 12. La parte demandada como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Su inconformidad la hizo consistir en que el a quo no tuvo en cuenta que el IBL no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, por cuanto a sus beneficiarios se les respeta conforme a la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; y a fin de establecer el IBL, se deberán aplicar las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 13.

Sostuvo también, que al liquidar y reliquidar la pensión se estableció que la accionante no realizó cotizaciones sobre los factores salariales que hoy reclama, que a su juicio deben tenerse en cuenta y que son aplicables al reconocimiento de pensiones. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 14. La parte demandante, no presentó alegatos de cierre en donde solicitó la confirmación del fallo apelado.

La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. 15. Ministerio Público no rindió concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Cuestión previa. 16. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones.

Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[2], proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial. 17.

Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problema Jurídico. 18. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación de la demandada como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 19.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación relacionadas con el ingreso base de liquidación de las pensiones de Ley 33 de 1985 en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 20.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 21.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 22.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 23.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 24.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 25. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 26.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 27. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 28.

Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandada Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, concluyendo que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, el 27 de julio de 2000 y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»[4]. 29.

En tales condiciones, frente al cargo presentado por la parte demandada, se tiene que de acuerdo a lo decantado en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1933, el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 31.

Pues bien, para la Sala tanto el reconocimiento de la pensión se ajustó al contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y para el cálculo de la prestación previó los periodos previstos por el legislador e incluyendo solo los factores objeto de cotización. 32. Así las cosas, resulta irrelevante que la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, hubiere devengado factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta; pues en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 33.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la demandante bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho por cuanto incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 35.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional sobre el fondo del asunto. 36. Finalmente, la Sala reconocerá a la doctora Hilda María Rovira Palacios, como apoderada de la demandada Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 83 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 11 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del, Chocó, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Leonila María Blandón Asprilla contra la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Reconocer a la doctora Hilda María Rovira Palacios, como apoderada de la demandada Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 83 del expediente. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 31 de agosto de 2018, folio 101. [2] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. [5] Tenidos en cuenta en el reconocimiento, Resolución No. 0018 de 20 de enero de 2011, folios 8 a 9. [6] Certificados por el Jefe de la Oficina de Talento Humano y Servicios Administrativos de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, folio 10.