LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Noción y alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Naturaleza jurídica. Es un presupuesto de la pretensión y no del medio de control. Reiteración de jurisprudencia / DEMANDA CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE - Alcance de la legitimación en la causa por activa del garante en devolución con garantía. Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN A GARANTE DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE IMPUESTOS - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA - Responsabilidad del garante Mediante sentencia, del 29 de noviembre de 2017 (exp. 22236), la Sección Cuarta reiteró que cuando se demandan los actos del proceso sancionatorio, y la devolución fue amparada con seguro de cumplimiento, es procedente que el asegurador interponga de manera directa el medio de control.

Dado lo anterior, Seguros del Estado en su calidad de asegurador está habilitada para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de controvertir los actos administrativos que sancionaron por devolución improcedente a Fabián Alberto Zea Mendoza. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del garante en devolución con garantía consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de noviembre de 2017, Exp. 25000-23-37-000-2014-00102-01(22236) C.P. Milton Chaves García SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE - Límite de responsabilidad del garante.

Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza / TASACIÓN DEL RIESGO ASEGURADO EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE - Improcedencia / TASACIÓN DE RIESGO ASEGURADO EN PROCESO JUDICIAL CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE - Improcedencia. Por ser un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro, sería objeto de discusión en relación con la cobertura de la póliza Según términos del artículo 670 del E.T, vigente para la época de los hechos, las devoluciones o compensaciones de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y del Iva, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor.

Con apoyo en lo anterior, la Administración puede mediante liquidación oficial de revisión rechazar o modificar el saldo a favor declarado, e imponer sanción por devolución improcedente, si a ello hubiere lugar. La citada norma también disponía que la sanción por improcedencia de la devolución y/o compensación consistía en reintegrar las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un 50%.

Esta sanción debe imponerse dentro del término de dos años, contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. La mentada disposición, establecía la sanción adicional a las anteriores, en el equivalente al 500% del monto devuelto de forma improcedente, en el evento en que se constate el empleo de documentos falsos o fraudes.

(…) [L]a notificación de la liquidación oficial de revisión del impuesto dentro del término de vigencia de la garantía, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 860 del ET, debe efectuarse al contribuyente y no al asegurador de la obligación, debido a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo, acto que es diferente al de la sanción. De conformidad con la jurisprudencia, la regla general es que cuando ocurre el siniestro, en principio, cuando se impone la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de aseguradora, para recurrir el acto y demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

Ello porque en los casos de devolución amparados con seguro, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación asegurada. En consecuencia es, la resolución sanción la que debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1037 EXPEDICIÓN IRREGULAR DE LA RESOLUCIÓN SANCIÓN - No configuración / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE - Límite de responsabilidad del garante.

Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza / RESPONSABILIDAD DEL GARANTE EN LA SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN - Alcance Seguros del Estado, en calidad de asegurador, debe responder por el monto de la obligación amparada en la póliza otorgada.

Pero lo que no cuestiona no es que se esté haciendo efectiva la póliza de cumplimiento ni su calidad de asegurador. Lo que la demandante cuestiona es el monto por el cual debe responder conforme a su calidad. De considerar la demandante que debe responder por un monto menor al valor total de la sanción, la Sala advierte que eso es un aspecto que se debe discutir en el proceso de cobro coactivo, que es el que persigue el cumplimiento de la obligación. Esto de conformidad con el artículo 831 del E.T, como se ha dicho en jurisprudencia reiterada, mayoritariamente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 831 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1079 NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al garante de obligaciones tributarias consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de septiembre de 2017, Exp. 17001-23-33-000-2014-00329-01(22667) C.P. Milton Chaves García PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA - Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO - Aplicación / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE - Principio de favorabilidad / SANCIÓN POR UTILIZAR DOCUMENTOS FALSOS O HACER FRAUDE - Aplicación del principio de favorabilidad / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación [E]n el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del E.T., se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”.

Al compararse la regulación de la sanción por devolución improcedente consagrada en el artículo 670 del E.T., con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016 –artículo 293-, la Sala aprecia que ésta última establece una sanción más favorable para el sancionado porque no contempla los intereses moratorios aumentados en un 50%, sino la liquidación de los intereses moratorios respectivos, más una multa equivalente al 20% del valor devuelto o compensado en exceso.

Además, la nueva legislación disminuyó la sanción adicional del 500% al 100% sobre el monto devuelto, impuesta a los contribuyentes que utilicen documentos falsos o maniobras fraudulentas, como ocurrió en el caso analizado. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (CPACA) – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00082-01(22695) Actor: SEGUROS DEL ESTADO SA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la sociedad Seguros del Estado S.A., contra la sentencia del 9 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso[1]: “PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por SEGUROS DEL ESTADO S.A. contra la UAE- DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante SEGUROS DEL ESTADO S.A., y a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, las cuales serán liquidadas por Secretaría de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso una vez ejecutoriada la sentencia. […]”

ANTECEDENTES 1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes[2]: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 042412013000117 del 16 de septiembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga. 2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No.900.242 del 10 de septiembre de 2014, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 25 de septiembre de 2014 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 042412013000117 del 16 de septiembre de 2013. 3.

Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 96-43-101003786. 4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones. 5.

En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario. 6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN. PETICIÓN SUBSIDIARIA De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito a este respetado Despacho se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a través de la póliza 96-43-101003786, que a la luz de lo dispuesto en el art.1079 del C. de Co., en ningún caso podrá superar la suma de $158.400.000, correspondiente al Valor asegurado en el contrato de seguro.” 2.

Hechos de la demanda 2.1 El 29 de marzo de 2010, Seguros del Estado SA expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 96-43-101003786, con el fin de garantizar las disposiciones legales vigentes relacionadas con la devolución del impuesto a las ventas correspondiente al primer bimestre de 2010 del señor Fabián Alberto Zea Mendoza, es su calidad de contribuyente, más los intereses que se llegaren a causar. 2.

La póliza estuvo vigente entre el 30 de marzo de 2010 y el 30 de abril de 2012. El valor asegurado fue de $158.400.000 y la beneficiaria fue la Dian. 3. El 19 de septiembre de 2013, Seguros del Estado SA fue notificada de la Resolución Sanción No. 042412013000117 del 16 de septiembre de 2013, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga – División de Gestión de Liquidación. 4.

Contra el anterior acto, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante la Resolución No. 900.242 del 10 de septiembre de 2014, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dian confirmó el acto recurrido. 3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas violadas el artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los artículos 703, 710, 714, 730 y 860 del Estatuto Tributario y el artículo 1079 del Código de Comercio. 3.1 La Dian incurrió en falsa motivación de la resolución sanción y su confirmatoria, pues, el fundamento de estos actos fue un requerimiento especial que fue notificado antes de su expedición. Asegura, que el Requerimiento del 22 de noviembre de 2011, fue notificado el 11 de noviembre del mismo año, por lo que se vulneraron los artículos 137 y 138 del CPACA. 3.2 Bajo el anterior supuesto y al no haber sido notificado del requerimiento especial dentro de los dos años siguientes contados desde la declaración tributaria del contribuyente como consagra el artículo 714 del Estatuto Tributario, esta adquirió firmeza. 3.3 La sociedad señaló que no se le puede considerar como deudor solidario de las sanciones que imponga la administración, pues su obligación es de aseguramiento y tiene regulación especial, por lo que la resolución sanción y la que la confirma desconocen el artículo 29 de la Constitución. 3.4 A su vez, el artículo 1079 del Código de Comercio se vulneró pues la póliza expedida cubre hasta el límite del valor asegurado y cualquier suma que lo exceda como ocurre con los intereses moratorios, estos mismos incrementados en el 50% y el 500% del valor devuelto por utilización de medios fraudulentos se encuentran a cargo del contribuyente y no del asegurador. 3.5 Afirmó que conforme con los artículos 703, 710 y 730 del E.T debió haber sido vinculada al proceso de determinación del impuesto, pues no se le notificó del requerimiento especial ni de la liquidación oficial de revisión. 4.

Oposición La Dian se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: 4.1 No se vulneraron los artículos 137 y 138 del CPACA por falsa motivación de la Resolución Sanción y su confirmatoria, pues lo que se presentó fue un error de transcripción. El requerimiento del 22 de noviembre de 2011 fue notificado el 23 de noviembre del mismo año, como consta en los antecedentes administrativos. 4.2 Indicó que no existe obligación legal para notificar los actos administrativos del proceso de discusión y determinación del impuesto al asegurador.

Sin embargo, la administración puso en conocimiento de la sociedad el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, actos a los cuales se opuso la sociedad. Finalmente, afirmó que solo es necesaria la notificación al asegurador de la resolución sanción mediante la cual se declara la improcedencia de la devolución. 4.3 Señaló que el artículo 860 del E.T establece la responsabilidad solidaria de la compañía aseguradora, como consta en el objeto de la póliza de cumplimiento.

Contrario a lo afirmado por Seguros del Estado consideró que no es posible atribuirle la calidad de parte en el proceso de determinación del impuesto, pues es la resolución que declara la improcedencia de la devolución el acto que le interesa conocer. 4.4 Respecto al límite del valor asegurado, indicó que la póliza de cumplimiento tiene como objeto la responsabilidad solidaria por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución con los respectivos intereses, por lo que no era desconocido para la compañía los demás conceptos que quedaban involucrados y lo establecido en el artículo 670 del E.T. De igual modo, manifestó que, dentro de las observaciones del texto de la póliza, la aseguradora renunció expresamente al beneficio de exclusión. 5.

Sentencia de primera instancia 5.1 El Tribunal Administrativo de Santander, dijo que, el requerimiento especial fue notificado al contribuyente el 23 de noviembre de 2011, acto que también fue comunicado a la aseguradora el 30 de noviembre de 2011, la cual se opuso. Advirtió el error de transcripción de la fecha en la resolución sanción, no obstante, indicó que esa situación no implicaba que los actos se encontraran falsamente motivados. 5.2 Manifestó que el requerimiento especial se hace al contribuyente, que es quien tiene los argumentos, en relación con la declaración privada.

Sin embargo, la Dian le comunicó a Seguros del Estado mediante oficio del 30 de noviembre de 2011, por lo que se evidencia que no existe firmeza de la declaración tributaria. 5.3 En cuanto al límite de la responsabilidad de Seguros del Estado, señaló que el objeto de la póliza estableció claramente como garantías adicionales a la suma devuelta de forma improcedente las sanciones del artículo 670 del E.T. Por lo que, el asegurador debe responder por las sumas contempladas en la póliza de cumplimiento. 5.4 No se vulneró el derecho al debido proceso por ausencia de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión, toda vez que no es obligatorio la notificación de estos actos a las aseguradoras de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Sin embargo, la demandante tuvo conocimiento de las actuaciones proferidas dentro del proceso de determinación del impuesto y tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones a través de los recursos que presentó. Por lo que, decidió negar las pretensiones y condenar en costas al demandante. 6. Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, Seguros del Estado apeló con el fin de que sea revocada la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 6.1 Insiste en que su responsabilidad se limita de manera objetiva al límite contractualmente establecido en la póliza de cumplimiento como lo señala el artículo 860 del E.T. Afirma que está obligada a responder por el monto de la devolución, los intereses y sanciones, pero solo hasta el valor establecido. 6.2 Advirtió que el Tribunal omitió estudiar el cargo que hacía referencia a la solidaridad.

Respecto a este señaló, que las aseguradoras no son deudoras solidarias y por tanto tienen un límite de responsabilidad económica frente a la administración, el cual se encuentra establecido en la respectiva póliza, ya que su vinculación se rige por las normas del contrato de seguro. Por lo que, el Tribunal desconoció la sentencia del 21 de mayo de 2014 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado (C.P. Jorge Octavio Ramírez). 6.3 La Dian vulneró el derecho al debido proceso porque no notificó el requerimiento especial ni la liquidación oficial de revisión a la aseguradora.

Indicó que el juez de primera instancia confundió el término comunicar con el de notificar. 6.4 Al no notificarse a Seguros del Estado el requerimiento especial, la declaración tributaria de IVA adquirió firmeza el 13 de abril de 2012, toda vez que pasaron más de los 2 años que exige el artículo 714 del E.T. 5. Considera que la resolución sanción se encuentra falsamente motivada, advierte que no le fue notificado el requerimiento especial y no tenía forma de conocer la fecha de notificación real de este acto al contribuyente, por lo cual, dio por cierta la información de la resolución sanción y su confirmatoria que indicaba que el requerimiento fue notificado antes de ser expedido. 7.

Alegatos de conclusión El demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, adicionalmente precisó que la discusión frente a la tasación del valor asegurado constituye una de las excepciones contra el mandamiento de pago que se puede proponer una vez inicie el proceso de cobro coactivo. A su vez, la demandante insistió, en términos generales en los argumentos expuestos en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES 1.

Problema Jurídico La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Seguros del Estado SA contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que negó la nulidad de los actos acusados y condenó en costas a la actora. En los términos del recurso de apelación, se debe establecer: (i) si se violó el debido proceso y el derecho de defensa a la sociedad demandante por falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración de Iva del primer bimestre del 2010, presentada por Fabián Alberto Zea Mendoza, (ii) si la resolución sanción se encontraba falsamente motivada, (iii) si se vulneró el artículo 1079 del Código de Comercio por exceder el límite de responsabilidad de la aseguradora, y (iv) si operó la firmeza de la referida declaración. 2.

Legitimación en causa por activa La Sala considera pertinente hacer una precisión frente a la legitimación en causa por activa de Seguros del Estado. Mediante sentencia, del 29 de noviembre de 2017 (exp. 22236[3]), la Sección Cuarta reiteró que cuando se demandan los actos del proceso sancionatorio, y la devolución fue amparada con seguro de cumplimiento, es procedente que el asegurador interponga de manera directa el medio de control.

Dado lo anterior, Seguros del Estado en su calidad de asegurador está habilitada para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de controvertir los actos administrativos que sancionaron por devolución improcedente a Fabián Alberto Zea Mendoza. 3. Notificación de los actos de determinación y sancionatorios a la aseguradora.

Reiteración[4]. Calidad de la aseguradora 3.1 Según términos del artículo 670 del E.T, vigente para la época de los hechos[5], las devoluciones o compensaciones de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y del Iva, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor.

Con apoyo en lo anterior, la Administración puede mediante liquidación oficial de revisión rechazar o modificar el saldo a favor declarado, e imponer sanción por devolución improcedente, si a ello hubiere lugar. La citada norma también disponía que la sanción por improcedencia de la devolución y/o compensación consistía en reintegrar las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un 50%.

Esta sanción debe imponerse dentro del término de dos años, contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. La mentada disposición, establecía la sanción adicional a las anteriores, en el equivalente al 500% del monto devuelto de forma improcedente, en el evento en que se constate el empleo de documentos falsos o fraudes. 3.2 Ahora bien, el artículo 860 del ET[6], vigente para la época de los hechos[7], prescribió la exigencia de prestar seguro a favor de la nación, a fin de que procediera la devolución de los saldos a favor.

Su vigencia sería de dos años, por un valor equivalente al monto objeto de devolución. Si dentro del término de vigencia, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el asegurador era solidariamente responsable por las obligaciones amparadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución. La Sección precisó en providencia del 21 de mayo de 2014, (exp. 19879), que las compañías aseguradoras no son propiamente deudoras solidarias de los tributos o las sanciones que se impongan por la Administración Tributaria, así mismo señalo: “[…] En ese sentido, conforme lo dispone el artículo 1037 del Código de Comercio, el asegurador es la persona que asume los riesgos del interés o la cosa asegurada, obligación muy diferente a la solidaridad derivada de un contrato o por ministerio de la ley, ya que es la realización del riesgo asegurado lo que da origen a la obligación del asegurador, tal como lo dispone el artículo 1054 del Código de Comercio.

Así pues, cuando ocurre el “siniestro”, que estaría constituido por la resolución que impone la sanción o por la ejecución forzosa de la sanción dentro del proceso coactivo administrativo, es cuando surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en su calidad de aseguradoras, para actuar dentro del proceso que se surta ante la Administración Tributaria y/o demandar, ante la jurisdicción contencioso administrativa, los actos que ella expida, en el límite de cobertura de la póliza de seguro.” 3.3 Por eso ha dicho que la notificación de la liquidación oficial de revisión del impuesto dentro del término de vigencia de la garantía, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 860 del ET, debe efectuarse al contribuyente y no al asegurador de la obligación, debido a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo[8], acto que es diferente al de la sanción. De conformidad con la jurisprudencia, la regla general es que cuando ocurre el siniestro, en principio, cuando se impone la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de aseguradora, para recurrir el acto y demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo.

Ello porque en los casos de devolución amparados con seguro, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación asegurada. En consecuencia es, la resolución sanción la que debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción[9].

En el presente caso, la Resolución Sanción No. 042412013000117, del 16 de septiembre de 2013 mediante la cual se impuso la sanción por devolución improcedente a Fabián Alberto Zea Mendoza, fue notificada por correo el 19 de septiembre de 2013, según consta en la guía[10] de servientrega allegada por el demandante. De hecho Seguros del Estado presentó recurso de reconsideración, el 18 de octubre de 2013 (fl. 49-59).

La aseguradora manifiesta que no le fueron notificados los actos de determinación del impuesto. Pero lo cierto es que en el expediente obra constancia de lo siguiente: (i) sobre el Requerimiento Especial No. 042382011000094 de noviembre 22 de 2011, la Dian le informó a la Aseguradora mediante el Oficio No. 1- 04-238-416-4-12-1049 y 1-04-238-416-4-12-1050 del 30 de noviembre del mismo año (fl.206 y 207).

Al efecto, la demandante respondió la comunicación mediante escrito radicado el 24 de enero de 2012 (fl. 112-120). (ii) Lo mismo ocurrió con la liquidación Oficial de Revisión No. 042412012000033, del 20 de marzo de 2012, que le fue comunicada a Seguros del Estado mediante el Oficio No. 104201241-811 del 21 de marzo del mismo año (fl. 208).

Frente a este, interpuso recurso radicado el 23 de abril de 2012 (fl. 121-130). En esas condiciones la Dian obró con observancia de los procedimientos establecidos, más cuando no solo comunicó los actos de determinación oficial, sino que, como debía ser, notificó la resolución sanción a la actora y, por ello, permitió que ejerciera el derecho de defensa y contradicción frente a esta decisión, mediante la interposición del recurso de reconsideración y la demanda ante la jurisdicción. Recuérdese que frente a los actos de determinación basta con la comunicación de los mismos como ocurrió aquí, pues su interés, el de la aseguradora, nace del acto constitutivo del siniestro. 4.

Falsa motivación de la resolución sanción En los términos de la demanda, la Resolución Sanción y su confirmatoria incurrieron en falsa motivación, pues, el fundamento de estos actos fue un requerimiento especial que fue notificado antes de su expedición. Esta Sala advierte que de conformidad con lo señalado por el Tribunal, lo que se presentó fue un error de transcripción de la fecha de notificación del requerimiento especial (fl. 39), pues del estudio del expediente se advierte que la Dian notificó al contribuyente el 23 de noviembre de 2011 (fl. 253 anexo), por lo que no se incurre en falsa motivación. El demandante en el recurso señaló que sustentaba su argumento en la información de la resolución sanción y su confirmatoria, pues desconocía la fecha de notificación material del contribuyente, por lo que, no le era oponible el argumento del Tribunal.

Al respecto, se reitera lo expuesto en el numeral anterior, los actos de determinación deben ser notificados al contribuyente y no al asegurador de la obligación, debido a que el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial. 5. Sobre la violación del artículo 1079 del Código de Comercio por sobrepasar el límite de responsabilidad de la aseguradora 5.1 La resolución sanción demandada le ordenó al contribuyente Fabián Alberto Zea Mendoza el reintegro de la suma de $158.400.000 por la devolución improcedente del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre del año 2010, más los intereses moratorios aumentados en un 50% y, a título de sanción adicional, el pago del 500% del valor devuelto, equivalente a la suma de $792.000.000, por el valor devuelto en forma improcedente, a título de sanción por utilización de medios fraudulentos en la devolución. 5.2 No es cierto, como lo entiende la sociedad demandante, que mediante la resolución sanción la Dian haya cuantificado el valor por el que debe responder Seguros del Estado en calidad de garante de la obligación, en los términos del artículo 860 del Estatuto Tributario.

Lo que se establece en el acto demandado es una sanción a cargo de Fabián Alberto Zea Mendoza, determinada según el artículo 670 del Estatuto Tributario, acto constitutivo del siniestro, que es el que origina la obligación de la aseguradora. Pero en el texto, se insiste, no se establece, de manera explícita, el valor que esta deba pagar. 5.3 La parte resolutiva de la Resolución Sanción No. 042412013000117, del 16 de septiembre de 2013, mediante la cual se impuso la sanción por devolución improcedente, establece lo siguiente: “PRIMERO: Imponer la sanción, por el hecho sancionable: 8.

Improcedencia en las Devoluciones y/o Compensaciones al contribuyente ZEA MENDOZA FABIAN ALBERTO, Nit 13748407, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo, (sic) Y adicionalmente el 500% del valor devuelto, equivalente a la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES (sic) PESOS /MCTE ($792,000,000). […]” Al tenor de la cita, la Dian determinó la sanción por devolución improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 670 del E.T, vigente para el momento de expedición de los actos administrativos a cargo de Fabián Alberto Zea Mendoza, ordenando el reintegro de los $158.400.000 devueltos de forma improcedente, más los intereses moratorios aumentados en un 50% y el pago de $792.000.000, correspondiente al 500% del monto devuelto en forma improcedente, a título de sanción por utilización de medios fraudulentos en la devolución. Naturalmente que, Seguros del Estado, en calidad de asegurador, debe responder por el monto de la obligación amparada en la póliza otorgada.

Pero lo que no cuestiona no es que se esté haciendo efectiva la póliza de cumplimiento ni su calidad de asegurador. Lo que la demandante cuestiona es el monto por el cual debe responder conforme a su calidad. De considerar la demandante que debe responder por un monto menor al valor total de la sanción, la Sala advierte que eso es un aspecto que se debe discutir en el proceso de cobro coactivo, que es el que persigue el cumplimiento de la obligación. Esto de conformidad con el artículo 831 del E.T, como se ha dicho en jurisprudencia reiterada, mayoritariamente[11].

En ese orden de ideas, la obligación impuesta por la Dian en los actos demandados, no contradice los términos en que fue expedida la póliza, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, ya que en calidad de asegurador debe responder por la obligación garantizada. Por eso, el cargo no prospera. 6.

Firmeza de la declaración privada de IVA Como se precisó, los cargos se sustentan en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión a la aseguradora. No obstante, como se expuso anteriormente, lo que es objeto de notificación son los actos sancionatorios. Por lo tanto, no se evidencia violación al debido proceso y, por ende, la falta de notificación de los mencionados actos de determinación oficial del impuesto a la aseguradora no implica la firmeza de la declaración privada del Iva del 1° bimestre del año 2010.

Se reitera, que jurisprudencialmente se ha aceptado que, en casos como este, el acto que debe ser notificado a la aseguradora es la resolución sanción, como sucedió, efectivamente en este asunto. De este modo, la Dian no violó el debido proceso de la actora porque notificó la resolución sanción y su confirmatoria, permitiendo a la actora ejercer su defensa ante las decisiones de la Administración. 7.

Aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria[12] 7.1 De acuerdo con lo expuesto en relación con los cargos alegados por el demandante, la Sala debería confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, se procederá a anular parcialmente los actos demandados en aplicación del principio de favorabilidad, de conformidad el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del E.T. Y eso es así por cuanto en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del E.T., se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. 7.2 Al compararse la regulación de la sanción por devolución improcedente consagrada en el artículo 670 del E.T.[13], con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016 –artículo 293-, la Sala aprecia que ésta última establece una sanción más favorable para el sancionado porque no contempla los intereses moratorios aumentados en un 50%, sino la liquidación de los intereses moratorios respectivos, más una multa equivalente al 20% del valor devuelto o compensado en exceso.

Además, la nueva legislación disminuyó la sanción adicional del 500% al 100% sobre el monto devuelto, impuesta a los contribuyentes que utilicen documentos falsos o maniobras fraudulentas, como ocurrió en el caso analizado. 7.3 Si bien es cierto que el demandante en el presente proceso es Seguros del Estado SA “asegurador”, no el contribuyente, “tomador”, lo cierto es que todos aquellos hechos que extingan o modifiquen la obligación a cargo de la aseguradora o del contribuyente, pueden ser invocados por ella, habida cuenta que el beneficiario del seguro –Dian- es distinto del tomador[14].

Con mayor razón el juez de oficio debe reconocerla, como sucede en materia sancionatoria, por tratarse del principio de favorabilidad –art. 29 C.P-. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación, de oficio, al principio de favorabilidad y establecerá el valor de las sanciones por devolución improcedente aquí demandadas en (i) el reintegro de los valores devueltos, (ii) el pago de los intereses moratorios respectivos, (iii) la multa del 20% del valor devuelto o compensado en exceso y (iv) la sanción adicional del 100% sobre el monto devuelto.

Adicionalmente, los intereses moratorios deben liquidarse por la administración conforme con lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. 7.4 Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia apelada. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del acto demandado. A título de restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 187 del CPACA, declarará que el señor Fabián Alberto Zea Mendoza debe (i) reintegrar a la Dian $158.400.000, que es la suma indebidamente devuelta;

(ii) pagar los intereses moratorios a que haya lugar; (iii) pagar la sanción del 20% del valor devuelto indebidamente, esto es, $31.680.000; y (iv) pagar la sanción adicional del 100% del valor de la devolución ($158.400.000) por el uso de documentos falsos o hacer fraude para obtener la devolución. Podría decirse que la Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre este extremo, toda vez que la sanción se impone al responsable del impuesto, que no es parte en el proceso.

Sin embargo, no puede perderse de vista las consecuencias que se derivan del seguro de cumplimiento, de las obligaciones que resultan para la aseguradora y del hecho que es ella la “deudora” de la sanción impuesta en los actos, en la medida en que se trasladó el “riesgo”, en los estrictos términos de la póliza de cumplimiento. Eso explica que la nulidad parcial pueda decretarse. 8.

Sobre la condena en costas Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365.8 del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia a la parte vencida, por cuanto en el expediente no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, FALLA 1.

Modificar en numeral primero de la sentencia proferida el 9 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, conforme a las consideraciones de esta providencia. En su lugar, se dispone: 1. Anular parcialmente la Resolución Sanción No. 042412013000117, del 16 de septiembre de 2013, y su confirmatoria la Resolución No. 900.242, del 10 de septiembre de 2014, mediante las cuales se impuso sanción por devolución improcedente, al señor Fabián Alberto Zea Mendoza. 2.

Declarar a título de restablecimiento del derecho que: El artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 042412013000117, del 16 de septiembre de 2013 y por ende, de su confirmatoria la Resolución 900.242, del 10 de septiembre de 2014, quedará así:

PRIMERO: Imponer al contribuyente Fabián Alberto Zea Mendoza Nit 13748407 sanción por improcedencia de la devolución contemplada en el artículo 670 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, por lo cual deberá reintegrar la suma de ciento cincuenta y ocho millones cuatrocientos mil pesos M/CTE ($158.400.000), más la sanción del veinte por ciento (20%) equivalente a la suma de treinta y un millones seiscientos ochenta mil pesos M/CTE ($31.680.000) y los correspondientes intereses moratorios, por concepto del Impuesto sobre las ventas, primer bimestre del año 2010.

Adicionalmente, imponer al contribuyente Fabián Alberto Zea Mendoza Nit 13748407, la sanción señalada en el penúltimo inciso del artículo 670 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, equivalente al cien por ciento (100%) del monto devuelto y/o compensado en forma improcedente, en la suma de ciento cincuenta y ocho millones cuatrocientos mil pesos M/CTE ($158.400.000). 2.

En todo lo demás, se confirma la sentencia de primer grado. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 4. Reconocer personería a la abogada Tatiana Orozco Cuervo como apoderada de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –Dian-, en los términos del poder visible a folio 416 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | | | | | MILTON CHAVES GARCÍA | JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Folio 336 a 349 del expediente. [2] Folio 6 y 7 del expediente. [3] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Milton Chaves García. Exp. 25000-23-37-000-2014-00102-01. [4] Al respecto, se advierte que en asuntos análogos promovidos entre las mismas partes, esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 8 de febrero de 2018, Rad. 25000-23-37-000-2015-00455-01 (22882), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 21 de marzo de 2018 Rad. 05001-23-33- 000-2014-00442-01 (22501), M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, por lo cual, se reiterarán en lo pertinente el criterio jurisprudencial. [5] Artículo modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. [6] “Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración de Impuestos, dentro de los diez (10) días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro.

La garantía de que trata este artículo tendrá una vigencia de dos años. Si dentro de este lapso, la Administración Tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aún si éste se produce con posterioridad a los dos años. […]” [7] Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010. [8] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 27 de agosto de 2015, Rad. 20493, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Sentencias de 12 de abril de 2002, exp. 12466, C.P. German Ayala Mantilla; de 12 de septiembre de 2002, exp. 12644, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 29 de junio de 2006, Exp. 15264 C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 11 de noviembre de 2009, Exp. 16885 C.P. Héctor J. Romero Díaz y auto de 28 de julio de 2013, Exp. 19880, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 27 de agosto de 2015, Exp. 20493, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otras. [10] Folio 38 del expediente. [11] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M.P. Milton Chaves García. Proceso No. 17001-23-33-000-2014-00329- 01 (22667). [12] En esta materia la Sala reitera los argumentos expuestos en las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso 54001-23-33-000-2012-00158- 01(20956).

Sentencia del 9 de marzo de 2017. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso 25000-23-37-000-2015-00971-01(23019). Sentencia del 5 de abril de 2018. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso 25000-23-37- 000-2015-00295-01(23289).

Sentencia del 25 de abril de 2018. C.P. Milton Chaves García. [13] Artículo 670. Sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones. […] Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%). […] Cuando utilizando documentos falsos o mediante fraude, se obtenga una devolución, adicionalmente se impondrá una sanción equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente. [14] Código de Comercio.

Artículo 1044.