TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 En reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones.
(…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del [accionante] la decisión del Tribunal guarda consonancia con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
En consecuencia, la Sala negará la acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02679-00(AC) Actor: FLORIBERTO GÓMEZ BURBANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Floriberto Gómez Burbano contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2.
Que se ordene tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1,13,29,48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T y demás normas citadas. 3.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante con el 90% del promedio de todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 al contar con más de 1.300 semanas cotizadas al I.S.S. hoy COLPENSIONES.”[1] 2.
Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: El señor Floriberto Gómez Burbano ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones GNR137382 del 10 de mayo de 2016, mediante la que se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del actor y la VPB 33776 del 26 de agosto de 2016 que reliquidó la prestación pero, únicamente, incluyó los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá que, mediante sentencia del 23 de enero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha providencia fue apelada por las partes y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 15 de noviembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del demandante. 3.
Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación normativa, en violación directa de la constitución y además afirmó que existe desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 4.
Trámite previo Mediante auto del 10 de junio de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a Colpensiones como tercera interesada de los resultados de la presente acción dado que hizo parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a quienes se les remitió copia de la demanda.[2] El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto, el cual se declaró fundado en auto del 2 de julio de 2019. 5.
Oposiciones El titular del Juzgado administrativo 56 de Bogotá indicó que la sentencia reprochada tuvo en cuenta el precedente fijado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018 que rectificó la postura del 5 de agosto de 2010 razón por la que no se evidencia lo alegado por el actor. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Luis Alberto Ortegón Ortegón manifestó que se atiene a lo demostrado dentro del trámite de la referencia y en cuanto a la inconformidad del actor frente a la providencia que pretende dejar sin efecto, afirmó que las razones que sirvieron de fundamento están consignadas en la parte motiva de la misma. 6.
Intervención del tercero interesado La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho además si se llegara a cambiar el sentido de la decisión la misma será contraria a la fijada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[3], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales geerales[4] y específicas[5] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional.
Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. En reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[6], adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.
Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Floriberto Gómez Burbano la decisión del Tribunal guarda consonancia con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
En consecuencia, la Sala negará la acción de tutela interpuesta por el señor Floriberto Gómez Burbano de conformidad a lo expuesto en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA 1. Negar la acción de tutela interpuesta por el señor Floriberto Gómez Burbano de conformidad a lo expuesto en la parte motiva. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. En caso de no ser impugnada la providencia Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ----------------------- [1] Folio 48 del expediente de tutela. [2] Folio 60 del expediente de tutela. [3] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [4] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [5] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [6] Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.