TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 La [accionante] alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los docentes de su ámbito de aplicación y que, en todo caso, la Ley 91 de 1989 no establece que solo deban tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se hicieron aportes.

(…) La Sala no desconoce que es cierto que el tribunal demandado se refirió a las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, sentencias que no son aplicables al caso del demandante, por cuanto resolvieron asuntos de pensiones que se rige por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, régimen que no es aplicable a los docentes.

Esa imprecisión, sin embargo, no es de tal entidad que invalide la decisión, pues, de todos modos, el tribunal aplicó la Ley 33 de 1985, que es la que regula el régimen pensional de los docentes. Y es precisamente el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, la norma que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

Como el tribunal no encontró probado que sobre los factores que percibió el demandante en el último año de servicios se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado, pues el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó la norma que regulaba el asunto por resolver (artículo 3 de la Ley 33 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial.

En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04705-00(AC) Actor: LUIS ARMANDO LEGUIZAMÓN CAICEDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Armando Leguizamón Caicedo contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Luis Armando Leguizamón Caicedo, mediante apoderada judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por la sentencia del 11 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. 1.2.

El demandante no expuso pretensiones de manera concreta. Sin embargo, de la lectura de la demanda de tutela, la Sala entiende que la parte actora pretende que se deje sin valor y efecto la sentencia cuestionada y se ordene al tribunal demandado que dicte sentencia en la que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del departamento del Tolima. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Luis Armando Leguizamón Caicedo se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución 382 del 9 de abril de 2007, la Secretaría de Educación del Tolima reconoció y liquidó la pensión de jubilación a favor del señor Luis Armando Leguizamón Caicedo. 2.3.

Por Resoluciones 1284 de 2013 y 5810 de 2015, la Secretaría de Educación del Tolima denegó la solicitud que formuló el demandante en el sentido de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Armando Leguizamón Caicedo pidió la nulidad de las Resoluciones 382 de 2007, 1284 de 2013 y 5810 de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.5.

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, que, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones y declaró la prescripción de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2011. 2.6. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 11 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes a la seguridad social. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Luis Armando Leguizamón Caicedo, luego de hacer un recuento de los hechos, alegó que la sentencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En concreto, dijo: 3.1.1. Que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los docentes del ámbito de aplicación de esa ley.

Que, incluso, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, estableció que los docentes están exceptuados de la Ley 100 y que el régimen aplicable es la Ley 91 de 1989 y que, en todo caso, los docentes no se rigen por el régimen de transición de la Ley 100. 3.1.2. Que el defecto también se configura porque la Ley 91 de 1989 «no establece que solamente se tenga en cuenta los factores salariales sobre los que se haya hecho descuentos de ley; además porque la obligación de hacer los descuentos de ley no es responsabilidad del docente»[1]. 3.1.3.

Que por las mismas razones la providencia acusada incurrió en violación directa de la Constitución. 3.1.4. Por último, la demandante alegó que, en casos similares al de la referencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado[2] ha concedido el amparo solicitado y ha ordenado a los tribunales que dicten una sentencia de reemplazo. 4. Trámite procesal 4.1.

Mediante auto del 18 de diciembre de 2018, el Despacho Sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y, como terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional, a la Presidencia de la Fiduprevisora S.A. y al gobernador del Tolima. 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes[3]. 5. Intervenciones 5.1. Los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima no intervinieron, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela. 5.2. La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional coincidieron en solicitar que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Adicionalmente, pidieron la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.3. La apoderada del departamento del Tolima manifestó que renunciaba al poder conferido para actuar en el proceso de la referencia. Posteriormente, el departamento designó nueva apoderada. En todo caso, no hubo pronunciamiento sobre los asuntos discutidos en la demanda de tutela promovida por el señor Leguizamón Caicedo.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[4], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[6]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. La Sala estima que la demanda de tutela cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, se resolverá el asunto de fondo. 2.2. En los términos de la demanda, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 11 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en defecto sustantivo, cuando concluyó que la pensión del señor Luis Armando Leguizamón Caicedo únicamente podía incluir los factores que se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 y sobre los que se hicieron los respectivos aportes. 3.

El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3.

La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando[7]: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma;

(iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó. 4.

Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. El señor Luis Armando Leguizamón Caicedo alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los docentes de su ámbito de aplicación y que, en todo caso, la Ley 91 de 1989 no establece que solo deban tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se hicieron aportes. 4.2.

Para resolver, conviene decir que, en efecto, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público oficial gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, y están excluidos del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo establece el propio artículo 279 de la Ley 100 de 1993:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]. 4.3.

De la revisión de la providencia objeto de tutela, la Sala observa que la autoridad judicial demandada no desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo alega el demandante. En lo que interesa, el tribunal dijo[8]: «Del material probatorio obrante dentro del cartulario y en virtud al marco normativo anteriormente expuesto, se tiene acreditado que el docente prestó sus servicios al Magisterio, siendo una servidora pública exceptuada del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo reseñado en el artículo 279 ibídem»[9]. 4.3.1.

Tampoco desconoció que la ley aplicable al señor Luis Armando Leguizamón era la Ley 91 de 1989, pues, en lo pertinente, la sentencia explicó: «se tiene que el demandante fue vinculado al servicio de docente – 01 de marzo de 1976- con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional aplicable es el anterior a dicha normatividad, es decir, la Ley 91 de 1989, artículo 15»[10]. 4.4.

Ahora, el demandante alega que la Ley 91 de 1989 no establece que solo deban incluirse los factores sobre los que se hayan hecho los correspondientes aportes. Sobre el particular, debe decirse que la Ley 91 no regula un régimen pensional propio para los docentes y, por lo tanto, se acude al régimen general, que, para este caso, es la Ley 33 de 1985, como bien lo dijo el tribunal, así: «El régimen pensional de la parte actora, entonces, está definido por la Ley 33 de enero 29 de 1985»[11].

Justamente por lo anterior, el tribunal concluyó que: «Debe tenerse en cuenta que, según el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, aplicable para el caso concreto, la pensión de jubilación corresponde al 75 % del salario promedio percibido durante el último año de servicios, que sirvió de base para los aportes». 4.4.1. La Sala no desconoce que es cierto que el tribunal demandado se refirió a las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU-395 de 2017, sentencias que no son aplicables al caso del demandante, por cuanto resolvieron asuntos de pensiones que se rige por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, régimen que no es aplicable a los docentes.

Esa imprecisión, sin embargo, no es de tal entidad que invalide la decisión, pues, de todos modos, el tribunal aplicó la Ley 33 de 1985, que es la que regula el régimen pensional de los docentes. 4.4.2. Y es precisamente el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, la norma que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

Como el tribunal no encontró probado que sobre los factores que percibió el demandante en el último año de servicios se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. 4.4.3. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado, pues el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó la norma que regulaba el asunto por resolver (artículo 3 de la Ley 33 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. 4.4.4.

Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019[12], dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso del demandante): En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […] De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 4.5.

Por último, la Sala debe precisar que es cierto que en otras oportunidades ha concedido el amparo solicitado[13], porque los Tribunales Administrativos habían aplicado a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 4.5.1.

Esas circunstancias, sin embargo, no se presentan en este caso, pues la sentencia objeto de tutela fue clara en precisar que la norma aplicable para efecto de determinar el IBL de la pensión del demandante es la Ley 33 de 1985, independientemente de que hubiese hecho referencia a sentencias de la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional. 4.6.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 11 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, no incurrió en defecto sustantivo, cuando concluyó que la pensión del señor Luis Armando Leguizamón Caicedo únicamente podía incluir los factores que se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 y sobre los que se hicieron los respectivos aportes. 4.7.

En consecuencia, la Sala denegará el amparo solicitado por el señor Luis Armando Leguizamón Caicedo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Denegar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Luis Armando Leguizamón Caicedo, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 3 del expediente de tutela. [2] El actor citó sentencias del 31 de octubre de 2018, pero no identificó el radicado de los procesos. [3] Folios 46 a 51 del cuaderno principal. [4] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [5] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [6] SU-573 de 2017. [7] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [8] Folios 40 y 41 (páginas 21 y 22 de la sentencia cuestionada) del cuaderno principal. [9] Folio 176 del expediente. [10] Ibídem. [11] Folio 39. [12] Radicado 680012333000201500569-01. [13] Ver, entre otras, la sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-2018-01772-00.

M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.