TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó el amparo de tutela, al argumentar que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado precisó una subregla referida a los factores a tenerse en cuenta para definir el IBL del beneficio pensional, que respecto a la aplicación o no a los docentes, nada dijo, por lo que tal silencio fue interpretado por el Tribunal accionado en el sentido de que sí aplica, evento que obedece a su autonomía judicial y que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima; decisión que impugna la parte actora, sustentada en los mismos argumentos presentados en la demanda de tutela.

(…). Así, en lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional y dejó atrás la interpretación otrora sostenida por la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, al resaltar la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y;

(ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. (…) De manera que el criterio aplicado por el Tribunal accionado, no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en uso de su autonomía y independencia judicial, tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.

CONDENA EN COSTAS – Aplicación del criterio objetivo - valorativo / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y BUENA FE - Prevalencia Es importante en el caso hacer mención sobre la condena en costas impuesta en contra de la accionante, evento que pese a no ser cuestionado en la presente acción de tutela, se considera adecuado por esta Sala de decisión realizar pronunciamiento al respecto, en salvaguarda de los postulados constitucionales de confianza legítima y buena fe.

(…) En el caso, el Tribunal Administrativo de Nariño condenó en costas de primera y segunda instancia a la parte demandante. (…) Sin embargo, esta Sala de decisión a partir de la sentencia de tutela del 11 de abril de 2019, expediente 2018- 04595-01, ha optado por dar prevalencia a los postulados constitucionales de confianza legítima y buena fe, y en consecuencia, proteger el derecho de acceso a la administración de justicia, de aquel pensionado que se ve afectado como consecuencia del cambio jurisprudencial.(…) Esto, por cuanto pese a que en la Ley 1437 de 2011 se previó un criterio objetivo para la imposición de costas a la parte que resulte vencida en juicio [de acuerdo a la demostración de su causación], y así lo ha resaltado esta Sala de decisión en sede de lo contencioso administrativo, lo cierto es que resulta desproporcionado imponer cargas al pensionado, consecuencia de las nuevas líneas de interpretación presentadas en torno a los factores salariales a incluir dentro del IBL pensional.

(…) Para la Sala, el cambio jurisprudencial que en materia de IBL se surtió, no puede endilgarse como carga al demandante, cuando este actuó conforme a la confianza legítima y buena fe de que sus pretensiones serían acogidas. De manera que en casos como el presente, deben prevalecer los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe, sobre la sustancialidad de la norma fundada únicamente en la derrota de las pretensiones.

NOTA DE RELATORIA: Evolución normativa en materia de condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-, en dicha valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes; sino la imposición de costas a la parte que resulte vencida en juicio de acuerdo a la demostración de su causación. La sala considera desproporcionado imponer cargas al pensionado vencido en el proceso, consecuencia de las nuevas líneas de interpretación presentadas en torno a los factores salariales a incluir dentro del IBL pensional, cuando este actuó conforme a la confianza legítima y buena fe de que sus pretensiones serían acogidas de acuerdo a la jurisprudencia vigente al momento de ejercer el medio de control.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00418-01(AC) Actor: COLOMBIA VÁSQUEZ OROBIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 12 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó la solicitud de amparo. 1.

La acción de tutela La señora Colombia Vásquez Orobio, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral. 1. Pretensiones Primera: solicita tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el ibl de la pensión de jubilación, a la seguridad social y a los demás derechos constitucionales que resulten del estudio del caso.

Segunda: en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Tercera: en su lugar, ordenar al Tribunal proferir una nueva decisión fundamentada en la vigencia del régimen exceptuado del magisterio contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005, en la sentencia C-461 de 1995 que declaró exequible el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y en las sentencias del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, del 21 de junio de 2018 y del 28 de agosto de 2018. 1.2.

Hechos de la solicitud La señora Colombia Vásquez Orobio ingresó al servicio docente el 21 de septiembre de 1979, en el municipio de Tumaco (Nariño) y adquirió su estatus de jubilada el 24 de agosto de 2005. Mediante Resolución n.º 779 del 18 de diciembre de 2008, le fue reconocida pensión de jubilación bajo el marco de la Ley 33 de 1985, amparado con el régimen excepcional de que gozan los docentes, es decir, en virtud de la Ley 91 de 1989 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

En la liquidación de la pensión no se incluyeron en su totalidad los factores salariales que efectivamente se encontraba devengando al momento de obtener el estatus pensional. El 20 de noviembre de 2015 solicitó la reliquidación de su pensión, en la que aportó el certificado de salarios y factores salariales, pero esta fue negada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio mediante Resolución n.º 7 del 29 de enero de 2016.

Acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que bajo los trámites de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se condenara a la entidad a la reliquidación de su pensión de jubilación. El Juzgado Segundo Administrativo del circuito de Pasto, por sentencia del 28 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.

La demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2018, revocó la decisión. El Tribunal manifestó acogerse a los criterios interpuestos en la sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y C-078 de 2017, en lo relacionado a los criterios de sostenibilidad fiscal, y consideró que tanto la Ley 33 de 1985 como la Ley 91 de 1959 y el Acto Legislativo 01 de 2005, señalaron que solo era procedente incluir dentro del cálculo del ingreso base de liquidación ibl pensional aquellos factores sobre los cuales de manera efectiva se hayan realizado cotizaciones por parte del funcionario.

Además, concluyó que de acuerdo con la sentencia C-816 de 2011 [en la que se resaltó que se deben aplicar de forma preferente las sentencias de la Corte Constitucional], era del caso dar aplicación a los pronunciamientos respecto de los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad del sistema de seguridad social integral consagrados en la Ley 100 de 1993. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante Considera la accionante que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos que justifican la procedibilidad del amparo de tutela invocado: 1.3.1. Defecto sustantivo, al desconocer que el régimen pensional de los docentes es de carácter especial, pues al ingresar al servicio educativo estatal el 21 de septiembre de 1979, esto es, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989.

Considera que en el caso no se tomó en cuenta que los aportes para las prestaciones sociales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son diferentes a los de la Ley 100 de 1993, por cuanto en el caso de docentes, el empleador, que es la entidad territorial, efectúa los aportes a dicho fondo con todos los factores salariales, según lo contempla el artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

Señala que dado que la Nación se encuentra obligada a efectuar el aporte equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales, que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes, si existen aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para solventar la liquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados. 1.3.2.

Violación directa de la Constitución, puesto que el Tribunal desconoció que el Acto Legislativo 01 de 2005 [incorporado al artículo 48 constitucional], dejó incólume el régimen pensional de docentes y, so pretexto de una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicó dicha interpretación al régimen pensional docente, exceptuado expresamente de la aplicación del régimen general, según lo consagrado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995. 1.3.3.

Desconocimiento de precedente jurisprudencial proferido por el Consejo de Estado, dado que esta Corporación ha sido clara en señalar que los factores para liquidar la pensión de jubilación en el sector docente, los constituyen todas la sumas que habitual y periódicamente recibió el trabajador como contraprestación de su labor en el último año de servicio.

Para sustentar esta afirmación trae a colación las sentencias del 4 de agosto de 2010, expediente 2006-07509-01 (0112-09) y del 21 de junio de 2018, expediente 2013-04683-01 (3805-2014). Advierte que el régimen exceptuado del magisterio quedó por fuera de la interpretación jurídica establecida por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01, lo que significa que para efectos de la liquidación de las pensiones sigue incólume lo contemplado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989.

Agrega que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 27 de septiembre de 2018, expediente 2018-02437-00, manifestó: (i) que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, corresponde a aquel previsto en la Ley 33 de 1985, por virtud de la Ley 91 de 1989, y que por tanto, es aplicable al caso la regla prevista en la sentencia de 4 de agosto de 2010, según la cual «las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado»; y, (ii) que al no ser aplicable la Ley 33 de 1985 por virtud de la Ley 100 de 1993, no le son extensivas las reglas jurisprudenciales previstas por la Corte Constitucional en las sentencias c-258 de 2013, su- 230 de 2015, t-247 de 2016 y su-395 de 2017. 1.4.

Trámite en primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 4 de febrero, admitió la acción de tutela y ordenó notificar del proveído a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño, en calidad de demandados, enviándoles copia del escrito, para que dentro de los días siguientes al recibo de la notificación rindieran informe sobre los hechos de la acción. De igual forma, ordenó vincular y notificar del trámite de tutela, en calidad de terceros interesados, al Juzgado Segundo Administrativo de Pasto y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que en el término de dos días rindieran informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. El Juzgado Segundo Oral Administrativo de Pasto, a través del juez Carlos Arturo Cuellar de los Ríos, se opone a la prosperidad de las pretensiones. Advierte que al ser proferida la sentencia de primera instancia, el despacho perdió competencia para pronunciarse respecto del contenido del fallo. Señala que la posición del Juzgado respecto al problema jurídico planteado se expuso en el fallo de primera instancia dentro del proceso ordinario y que los argumentos allí expuestos fueron producto de la línea jurisprudencial dominante para aquella época.

Considera que el propósito del accionante es provocar del Consejo de Estado un pronunciamiento [contra el Tribunal Administrativo de Nariño] como si fuese una tercera instancia, desconociendo que a la ejecutoria de la decisión que revocó la sentencia proferida en su momento por el juzgado, esta hizo tránsito a cosa juzgada. 1.5.2. La Fiduprevisora S.A., por intermedio de la coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial, Aidee Johanna Galindo Acero, solicita declarar improcedente la acción de tutela y desvincular a la entidad del trámite de tutela, al no estar legitimada en la causa por pasiva.

Advierte que la argumentación del accionante es exigua en relación con la configuración de las causales de procedibilidad alegadas y que ello da a entender que el mecanismo tutelar se está utilizando con el ánimo de invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad. Considera que no es dable afirmar que se ha presentado trasgresión de derechos fundamentales, puesto que el Tribunal atendió los procedimientos legales, observó los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda y realizó un debido control de legalidad en el asunto. 1.6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 12 de marzo de 2019, negó la solicitud de amparo invocada por la señora Colombia Vásquez Orobio. Advirtió que los cargos de inconformidad presentados en la acción de tutela, se encuentran en la misma línea argumentativa a los expuestos en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, y que fueron objeto de consideración por el juez natural del asunto [tanto en primera como en segunda instancia], de manera que no es dable pronunciarse al respecto, ya que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia. Señaló que contrario al decir de la parte actora, en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, se precisó una subregla referida a los factores a tenerse en cuenta para definir el IBL del beneficio pensional, que respecto a la aplicación o no a los docentes, nada dijo, por lo que tal silencio fue interpretado por el Tribunal accionado en el sentido de que sí aplica.

Evidenció que el Tribunal adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró correcta, evento que obedece a su autonomía judicial y que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de manera que la providencia acusada no adolece de desconocimiento de precedente ni defecto alguno. 1.7. Impugnación La parte actora impugna la sentencia de primera instancia. Solicita revocar la decisión y en su lugar, conceder el amparo constitucional en los términos señalados en la demanda, esto es, ordenando a la accionada a que en lo sucesivo se abstenga de desconocer el parágrafo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 279 de la Ley 100 de1993 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Reitera los argumentos expuestos en la demanda de tutela y trae diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado en sede de tutela, donde se ha accedido a la protección de derechos fundamentales en casos como el presente, al encontrar que el operador jurídico incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial sentado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda de esta Corporación. 2.2.

Objeto jurídico demandado en protección Se solicita en el caso la protección de los «derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso», que se estiman vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, con la adopción de la sentencia del 19 de septiembre de 2018, que negó la reliquidación pensional solicitada por la señora Colombia Vásquez Orobio [en su calidad de pensionada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio] y la condenó al pago de costas. 2.3.

Procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[3], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[4], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia constitucional. 2.4.

Hechos probados La Sala extrae del expediente de tutela, los siguientes hechos que serán tenidos como prueba: 2.4.1. La señora Colombia Vásquez Orobio nació el 25 de agosto de 1950, ingresó a laborar al servicio educativo oficial el 21 de septiembre de 1979 y adquirió es estatus de jubilada el 25 de agosto de 2015. (Folios 38-39) 2.4.2.

Mediante Resolución nº. 779 del 18 de diciembre de 2008, la Secretaria de Educación Municipal de Tumaco, en representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación con cuota parte por la suma de $ 654.503, efectiva a partir del 26 de agosto de 2005, como docente de vinculación municipal [recursos propios].

La liquidación se efectuó con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio, y se tomó como factor salarial base de liquidación, solamente la asignación básica mensual (Folios 43-46) 2.4.3. Inconforme con la liquidación, solicitó el reconocimiento y pago del ajuste de su pensión de jubilación, pero a través de la Resolución n.º 7 del 29 de enero de 2016, la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco negó la solicitud.

(Folio 27) 2.4.4. Como consecuencia de lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó declarar la nulidad parcial del acto administrativo que negó la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, y ordenar liquidar su pensión con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus de pensionado, esto es, además de la asignación básica, también 1/12 prima de vacaciones y 1/12 prima de navidad (Folios 19-25). 2.4.5.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pasto, mediante de sentencia del 28 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida, Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En tal efecto, señaló como agencia en derecho la suma equivalente al 1% del valor de las pretensiones reconocidas en el fallo.

En materia de factores salariales a incluir dentro del ibl, concluyó que se debían tener en cuenta no solo aquellos factores sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino también aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento, en aplicación de la línea jurisprudencial definida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de 4 de agosto de 2010.

(Folios 48-59). 2.4.6. El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la sentencia del 19 de septiembre de 2018, revocó la decisión y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Además, condenó en costas de primera y segunda instancia a la parte demandante, a favor de la parte demandada, liquidadas en términos de los artículos 365-4 y 366 del cgp.

Concluyó que en el caso se debían tener en cuenta solo aquellos factores salariales con fundamento en los cuales se efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en aplicación del criterio previsto por la Corte Constitucional en las sentencias c-258 de 2013 y su-230 de 2015, como de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

(Folios 60-83) 2.5. Estudio de «procedencia» de la acción de tutela 2.5.1. El asunto «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 2.5.2. «Se cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del cpaca; 2.5.3. «Se cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 19 de septiembre de 2018 y la acción de tutela fue radicada en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado el 30 de enero de 2019, por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación[5] como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial; 2.5.4.

En el caso «no cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.5. Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos, con fundamento en los cuales se invoca la existencia de un desconocimiento de precedente jurisprudencial». La Sala se abstiene de realizar consideración alguna con respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, igualmente invocados por la accionante, pues ellos se dirigen a desestimar el criterio adoptado por el Tribunal para efecto de analizar los casos de liquidación pensional docente [específicamente en materia de no inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio], estudio que el fallador dirigió de acuerdo con las líneas interpretativas que para la fecha en que se profirió la sentencia objeto de juicio se encontraban vigentes.

De manera que el caso se analizará bajo la óptica de desconocimiento de precedente jurisprudencial. 2.5.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela». Una vez verificados los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala analizará la procedibilidad del amparo de tutela invocado. 2.6.

Análisis de «procedibilidad» del amparo de tutela invocado 2.6.1. Problema jurídico De acuerdo con los fundamentos jurídicos invocados por el accionante, como de los hechos encontrados como probados en el sub examine, la Sala extrae como problema jurídico a dilucidar si el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en «defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial», al negar la solicitud de reliquidación pensional docente, al apartarse del criterio de interpretación normativo sostenido por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en materia de factores salariales a incluir dentro ibl pensional. 2.6.2.

Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente En palabras de la Corte Constitucional, el operador jurídico incurre en «defecto sustantivo» cuando: (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad;

(ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada;

(iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Se configura «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», cuando (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[6] Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) en segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)[7]».

Ha señalado la Corte Constitucional, que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.[8] 2.6.3. Régimen pensional docente – Marco normativo y jurisprudencial 2.6.3.1.

En virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º, el régimen pensional aplicable a docentes depende de su fecha de vinculación al servicio[9], de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[10], esto es, 27 de junio de 2003. De forma tal, que si el docente estaba vinculado al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003— el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; a su turno, si el docente se vinculó al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003, se jubilará con el régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2, se establecen las siguientes previsiones para el personal docente en materia pensional: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado mantuvo como línea interpretativa que el régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional, a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985, y por este motivo, para aquellos docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la Ley 91 de 1989, la norma aplicable era la Ley 33 de 1985.

En la Ley 33 de 1985, artículo 1º, se establecieron como requisitos para pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio; y en el artículo 3, inciso 3, se indicó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

En la Ley 62 de 1985, artículo 1º, se determinaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta en la base de liquidación para realizar aportes, a saber, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.6.3.2.

Dadas las posiciones disímiles que existían en torno del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985 [en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó jurisprudencia adoptando el siguiente criterio: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes].

En esta oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó compartir la tesis según la cual la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento. 2.6.3.3.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, estudió el régimen pensional especial de congresistas[11], previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992[12] y declaró inexequible las expresiones «durante el último año» y «por todo concepto», contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. La Corte encontró que la referida disposición resultaba contraria al ordenamiento constitucional, por cuanto: (i) desconocía el derecho a la igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) generaba una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existía falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado.

Esto, además, (v) es incompatible con el principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio. De manera que ante la expulsión del ordenamiento de las referidas expresiones y en vista del mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se dispone que «para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», la Corte condicionó la exequibilidad del resto del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en el entendido de que como factores de liquidación de la pensión, solo podrán tomarse aquellos ingresos: (i) que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, (ii) que tengan carácter remunerativo del servicio y (iii) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.

Con fundamento en los derroteros sentados en la referida sentencia, la Corte Constitucional en la sentencia su-230 de 2015 modificó la jurisprudencia en vigor de las diferentes Salas de Revisión, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los regímenes especiales, donde se sostenía que se vulneraban derechos cuando no se aplica en su integridad el régimen especial que amparaba al beneficiario del régimen de transición, e hizo extensivos los considerandos previstos en la sentencia c-258 de 2013.

Advirtió la Corte en la ratio decidendi, que aunque la interpretación de las reglas del ingreso base de liquidación establecidas en la sentencia c- 258 de 2013, se enmarcaban en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ello no excluía la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que «el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición» y, que, por tanto, son las reglas contenidas en la norma general las que deben observarse para determinar el monto pensional, con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Se puede destacar, entonces, que las sentencias c-258 de 2013 y su-230 de 2015, la Corte trajo de presente de un lado, la manera como debe entenderse el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de otro lado, resaltó la obligación de aplicar lo dispuesto por el Constituyente en el Acto legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, que introdujo como regla para la liquidación pensional «que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y finalmente, dio prevalencia a la aplicación del principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.

Varios Tribunales y Jueces Administrativos, con invocación de la autonomía judicial y libertad interpretativa adoptaron dichas reglas para aplicarlas en la determinación del ibl de las pensiones del personal docente y ello ocasionó la interposición de varias acciones de tutela, por violación del precedente jurisprudencial previsto en la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. 2.6.3.4.

Con posterioridad, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[13], al pronunciarse con respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación. Señaló como regla jurisprudencial, que el ibl contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a los beneficiarios de la transición allí prevista, es decir, a pensionados con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, contempló dos subreglas para su aplicación: la primera, relativa al periodo para liquidar las pensiones y, la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el ibl. En la primera subregla, se estableció la aplicación del ibl dependiendo de si la persona le faltaba menos de diez años o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión. Subregla de la que advirtió expresamente, no es de aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dada su exclusión del régimen general previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

En la segunda subregla, de la que no se hizo salvedad alguna en materia docente, la Alta Corporación resaltó la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y;

(ii) que además, debía respetarse el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. Comoquiera que varios Tribunales y Jueces Administrativos, para efecto de definir el ibl en materia pensional docente, aplicaron la segunda subregla contenida en el fallo de 28 de agosto de 2018 [apartándose del acogimiento de la pauta fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010], se han venido presentando varias acciones de tutela bajo el sustento de que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es aplicable al no destinarse expresamente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.6.3.5.

Recientemente, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019[14] [notificada el 15 de mayo de 2019[15]], unificó jurisprudencia en materia pensional docente. Así, en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[16], en materia de factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

En ese orden, señaló para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Y respecto de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad [la que según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años], impartió la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. La sentencia de unificación fue clara en señalar que lo allí previsto se extiende todas las actuaciones administrativas y judiciales que se encuentren en curso ante los Tribunales y Jueces Administrativos, salvo las sentencias ya ejecutoriadas. 2.6.4.

Análisis del caso concreto 2.6.4.1. En el presente caso, la señora Colombia Vásquez Orobio [en su calidad de pensionada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio] solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados con la sentencia del 19 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 52001-33-31-002-2016-00059-01.

En la referida providencia, el Tribunal concluyó que el régimen pensional aplicable a la demandante [de acuerdo con la transición prevista en la Ley 812 de 2003] era la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985 [dado que la fecha de vinculación de la señora Colombia Vásquez Orobio como docente de vinculación municipal ocurrió el 21 de septiembre de 1979[17]], normativa que prevé en su artículo 1º que la pensión de jubilación corresponde al «75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Asimismo, que en materia de factores salariales a incluir dentro del ingreso base de liquidación ibl se debían tener en cuenta «solo aquellos con fundamento en los cuales se efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social», en aplicación del criterio interpretativo previsto por la Corte Constitucional en las sentencias c-258 de 2013 y su-230 de 2015, como del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018.

En la demanda de tutela, la accionante considera que el Tribunal no debió dar aplicación a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional previstas en las sentencias c-258 de 2013 y su-230 de 2015, ni a la reciente sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, pues estos no son aplicables en materia de liquidación pensional docente, por lo que advierte que en el caso se debe seguir con el otrora criterio del Consejo de Estado, Sección Segunda, previsto en la sentencia de 4 de agosto de 2010.

En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó el amparo de tutela, al argumentar que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado precisó una subregla referida a los factores a tenerse en cuenta para definir el ibl del beneficio pensional, que respecto a la aplicación o no a los docentes, nada dijo, por lo que tal silencio fue interpretado por el Tribunal accionado en el sentido de que sí aplica, evento que obedece a su autonomía judicial y que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima; decisión que impugna la parte actora, sustentada en los mismos argumentos presentados en la demanda de tutela. 2.6.4.2.

Pues bien, es de indicar a la accionante, que en casos como el presente [fallados con anterioridad a la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019], donde se alude indebida aplicación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, esta Sala de decisión ha optado por dar prevalencia a los principios de autonomía e independencia del juez natural.

Esto por cuanto aunque la interpretación realizada por la Corte Constitucional [en las sentencias c-258 de 2013, su-230 de 2015 y demás sentencias reiterativas] como por el Consejo de Estado [en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[18]], se efectuó con ocasión de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es aplicable al personal docente dada su expresa exclusión [Artículo 279 de la Ley 100 de 1993], lo cierto es que en la ratio decidendi de las providencias, las Altas Corporaciones se ocuparon de presentar elementos de juicio a considerar por parte del operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público, dentro de los que se resalta la obligación de dar aplicabilidad a lo dispuesto por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, introducido en el artículo 48 constitucional, como al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.

Así, en lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional y dejó atrás la interpretación otrora sostenida por la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, al resaltar la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y;

(ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. Criterio jurisprudencial que fue posteriormente adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la reciente sentencia de unificación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, proferida el 25 de abril de 2019[19], que como se dejó visto en acápites anteriores, dejó expresa cuenta de la siguiente regla jurisprudencial: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Cierto es que la referida sentencia fue proferida con posterioridad a la providencia judicial que aquí se revisa [y por tanto no aplicable para dar solución al asunto]; sin embargo, es válida traerla de presente a modo ilustrativo, a efecto de mostrar el criterio actual de la Corporación en materia de liquidación pensional docente y a la que en adelante debe darse aplicación. En este estado de cosas, esta Sala de decisión concluye que el Tribunal hizo uso de los criterios interpretativos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, en la que al estudiar la fuerza normativa de las decisiones judiciales, indicó que «si la parte de las sentencias que tienen fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas», para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa, resultaba útil la distinción conceptual de obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y las ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho, pues «solo estos últimos resultan obligatorios».

De manera que el criterio aplicado por el Tribunal accionado, no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en uso de su autonomía y independencia judicial, tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.

El respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016 «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad», evento que no se avizora en el sub examine, puesto que el Tribunal se apartó razonadamente de la interpretación sostenida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 2.6.4.3.

Ahora bien, es importante en el caso hacer mención sobre la condena en costas impuesta en contra de la accionante, evento que pese a no ser cuestionado en la presente acción de tutela, se considera adecuado por esta Sala de decisión realizar pronunciamiento al respecto, en salvaguarda de los postulados constitucionales de confianza legítima y buena fe.

Cierto es que el artículo 188 del cpaca, impone al juez de lo contencioso administrativo el deber de disponer sobre la condena en costas [salvo en los procesos en que se ventile un interés público], y que su liquidación y ejecución se deben regir por lo establecido en el estatuto procesal civil. En el caso, el Tribunal Administrativo de Nariño condenó en costas de primera y segunda instancia a la parte demandante, a favor de la parte demandada y ordenó su liquidación por secretaria de la primera instancia, en términos de los artículos 365-4 y 366 del cgp; y, según se verifica en la página web de la Rama Judicial, el Juzgado Segundo Administrativo Pasto mediante auto del 12 de diciembre de 2018 [en cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal], aprobó la liquidación en costas, auto del que no se registra la interposición de recursos[20].

Sin embargo, esta Sala de decisión a partir de la sentencia de tutela del 11 de abril de 2019, expediente 2018-04595-01, ha optado por dar prevalencia a los postulados constitucionales de confianza legítima y buena fe, y en consecuencia, proteger el derecho de acceso a la administración de justicia, de aquel pensionado que se ve afectado como consecuencia del cambio jurisprudencial.

Esto, por cuanto pese a que en la Ley 1437 de 2011 se previó un criterio objetivo para la imposición de costas a la parte que resulte vencida en juicio [de acuerdo a la demostración de su causación], y así lo ha resaltado esta Sala de decisión en sede de lo contencioso administrativo[21], lo cierto es que resulta desproporcionado imponer cargas al pensionado, consecuencia de las nuevas líneas de interpretación presentadas en torno a los factores salariales a incluir dentro del ibl pensional.

Lo anterior, al resultar de elemental importancia el hecho de que para la fecha en que fue promovido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho [17 de marzo de 2016[22]], existía una línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de agosto de 2010, y que fue la que motivó la interposición del medio de control a efecto de acceder al derecho que la jurisprudencia concedía y del que muchos pensionados resultaron beneficiados.

Para la Sala, el cambio jurisprudencial que en materia de ibl se surtió, no puede endilgarse como carga al demandante, cuando este actuó conforme a la confianza legítima y buena fe de que sus pretensiones serían acogidas. De manera que en casos como el presente, deben prevalecer los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe, sobre la sustancialidad de la norma fundada únicamente en la derrota de las pretensiones. 3 Conclusión La Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en defecto sustantivo, al acoger las sentencias c-258 de 2013 y su-230 de 2015, como del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 y, en tal sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó el amparo de tutela solicitado.

Sin embargo, al verificarse la improcedencia de la condena en costas, se adicionará la decisión del a quo, para amparar el derecho de acceso a la administración de justicia de la accionante y en consecuencia, dejar sin efectos el numeral 2 de la providencia de 19 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso con radicación 52001-33-31-002-2016-00059-00, que ordenó el pago de costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: confirmar la sentencia impugnada, proferida el 12 de marzo de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó la solicitud de amparo invocada por la señora Colombia Vásquez Orobio.

Segundo: adicionar la decisión en el siguiente sentido: amparar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la señora Colombia Vásquez Orobio, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone: Tercero: dejar sin efectos el numeral 3 de la sentencia de 19 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso con radicación 52001-33-31-002-2016-00059-00, que impuso la condena en costas en contra de la señora la señora Colombia Vásquez Orobio.

Cuarto: ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena. c.p. María Elizabeth García González.

Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (ij). [5] Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. [6] Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [7] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [8] Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011 y C-634 de 2011. [9] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [10] Que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. [11] Que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1º de 2005, sigue aplicándose tanto para aquellos que adquirieron el derecho pensional bajo su amparo, como para aquellos que al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de seguridad social en pensiones. [12] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [13] Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente: 68001-23-33-000-2015- 00569-01 (0935-2017), medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). [15] Página Web de la Rama Judicial, link consulta de procesos. [16] ibídem 15. [17] Folio 76. [18] Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social e.i.c.e. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [19] Consejo De Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente: 68001-23-33-000-2015- 00569-01 (0935-2017), medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). [20] En términos del artículo 366 del cgp. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de marzo de 2016, expediente 2012-01460-01 (1753-2014) y 7 de abril de 2016, expediente 2013-00022-01 (1291-14). [22] Consulta en la página web Rama Judicial, link consulta de procesos.