76001-23-31-000-2009-01202-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2009-01202-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-07-11

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Milton Armando López Giraldo Y Otros·Demandado: Nación – Rama Judicial

De qué trata

Síntesis: [E]ncuentra la Sala que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente caso se fundamentó en la dilación injustificada del proceso del proceso penal, circunstancia que llevó a que se declarara la prescripción de la acción penal, lo que, a su vez, le habría impedido al ahora demandante, constituido en parte civil en el citado proceso, acceder a la reparación de los perjuicios sufridos por la conducta del sindicado del delito de lesiones personales culposas. […] [L]a sola declaración de prescripción de la acción penal por las lesiones personales respecto del sindicado no le da el carácter de cierto al daño aducido en este proceso por el demandante, puesto que en casos como el presente, se requiere que el particular haya perdido de manera definitiva cualquier oportunidad de obtener el resarcimiento solicitado como parte civil en el proceso penal por la conducta activa u omisiva de la entidad pública demandada, lo cual no ocurrió en el sub lite. Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que el señor […] cuenta aún con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado. […] [L]a decisión del proceso penal en el presente caso no implicó para el actor la pérdida definitiva del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios causados, quien aún puede hacerlo valer ante la jurisdicción civil. […] [A]nte la clara ausencia de daño antijurídico y por constituirse en un estudio inane, la Subsección se releva de determinar si la no interposición de recursos en contra de la providencia que declaró la prescripción de la acción penal seguida en contra del señor Sarmiento Cuervo, pudo constituir un hecho de la víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996. No obstante, se advierte, que esta causal de exclusión de responsabilidad de la entidad estatal, solo opera en el evento en que se demande la reparación por los perjuicios causados como consecuencia de un error judicial, y no cuando la causa del daño se hace consistir en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por el posible retardo injustificado en adoptar decisiones de fondo que pongan fin a un proceso penal y que, como consecuencia de ello, se produzca la prescripción de la acción punitiva. Por todo lo dicho, la Sala considera que no fue probado el daño antijurídico en el presente asunto NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad que tienen las víctimas del hecho que dio origen al proceso penal de acudir ante la jurisdicción civil para hacer valer sus pretensiones, siempre que, una vez declarada la prescripción de la acción penal, no se encontrara todavía configurada la prescripción de la acción civil respecto de todos los civilmente responsables, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38267, C. P. Danilo Rojas Betancourth.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL[E]s posible concluir que el término de prescripción de la demanda civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinente de la legislación civil”. […] En efecto, esta Sala de Subsección ha concluido que si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido. Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas al alea propia del mismo, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias. En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible . En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000 […] [C]uando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD[L]a parte actora alega que la extinción de la acción penal objeto de la demanda que aquí se estudia, le habría impedido obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una posible conducta delictiva, por lo que, de una lectura integral de la demanda, la Sala concluye que su pretensión se puede enmarcar en una pérdida de la oportunidad de obtener la reparación por los mencionados perjuicios. […] [C]onviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el desarrollo del daño por pérdida de oportunidad como daño autónomo, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2016, rad. 38267, C. P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 30 de enero de 2013, rad. 23769, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia del 8 de febrero de 2017, rad. 41073, C. P. Hernán Andrade Rincón. Sobre la acreditación del daño por pçerdida de oportunidad, cita Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADOEn lo referido a la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prescripción de la acción penal y la consecuente imposibilidad para que la víctima del delito obtenga la reparación de los perjuicios presuntamente causados por la comisión del mismo, esta Subsección ha considerado que este supuesto se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996 , es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error judicial, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles. […] El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño -y por consiguiente a la víctima- y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida. Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. [...] De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho” , de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada” .PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / TEORÍA DEL RIESGO / ACTIVIDAD PELIGROSA / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIAConviene aclarar que el inciso segundo del artículo 2358 del Código Civil fija en 3 años el término de prescripción de las acciones civiles extracontractuales adelantadas contra “terceros responsables”; no obstante, dicha norma no puede ser leída de manera aislada en el caso concreto. Lo anterior por cuanto, el conductor, el propietario y la empresa a la que estaba afiliada el carro -según el caso-, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser considerados como directos responsables y no propiamente “terceros”, por lo que no les sería aplicable la norma en cuestión. […] [L]a responsabilidad directa que se depreca del conductor, propietario y la empresa a la que se encontraba inscrito el automotor en un accidente de tránsito tiene origen en la teoría del riesgo, ya que todos son causantes y/o originadores del mismo en el desarrollo de la actividad peligrosa, lo que, a su vez, implica que se les atribuya el daño de manera solidaria. […] [E]l término de la prescripción para el propietario y/o empresa de servicio público estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto, por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que lleguen a estar afectados por la prescripción de la acción penal.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / RECONOCIMIENTO DE LA PARTE CIVIL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO [E]ncuentra la Sala que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente caso se fundamentó en la dilación injustificada del proceso del proceso penal, circunstancia que llevó a que se declarara la prescripción de la acción penal, lo que, a su vez, le habría impedido al ahora demandante, constituido en parte civil en el citado proceso, acceder a la reparación de los perjuicios sufridos por la conducta del sindicado del delito de lesiones personales culposas. […] [L]a sola declaración de prescripción de la acción penal por las lesiones personales respecto del sindicado no le da el carácter de cierto al daño aducido en este proceso por el demandante, puesto que en casos como el presente, se requiere que el particular haya perdido de manera definitiva cualquier oportunidad de obtener el resarcimiento solicitado como parte civil en el proceso penal por la conducta activa u omisiva de la entidad pública demandada, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que el señor […] cuenta aún con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado. […] [L]a decisión del proceso penal en el presente caso no implicó para el actor la pérdida definitiva del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios causados, quien aún puede hacerlo valer ante la jurisdicción civil. […] [A]nte la clara ausencia de daño antijurídico y por constituirse en un estudio inane, la Subsección se releva de determinar si la no interposición de recursos en contra de la providencia que declaró la prescripción de la acción penal seguida en contra del señor Sarmiento Cuervo, pudo constituir un hecho de la víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

No obstante, se advierte, que esta causal de exclusión de responsabilidad de la entidad estatal, solo opera en el evento en que se demande la reparación por los perjuicios causados como consecuencia de un error judicial, y no cuando la causa del daño se hace consistir en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por el posible retardo injustificado en adoptar decisiones de fondo que pongan fin a un proceso penal y que, como consecuencia de ello, se produzca la prescripción de la acción punitiva.

Por todo lo dicho, la Sala considera que no fue probado el daño antijurídico en el presente asunto NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad que tienen las víctimas del hecho que dio origen al proceso penal de acudir ante la jurisdicción civil para hacer valer sus pretensiones, siempre que, una vez declarada la prescripción de la acción penal, no se encontrara todavía configurada la prescripción de la acción civil respecto de todos los civilmente responsables, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38267, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL [E]s posible concluir que el término de prescripción de la demanda civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinente de la legislación civil”. […] En efecto, esta Sala de Subsección ha concluido que si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas al alea propia del mismo, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias. En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible.

En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000 […] [C]uando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD [L]a parte actora alega que la extinción de la acción penal objeto de la demanda que aquí se estudia, le habría impedido obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una posible conducta delictiva, por lo que, de una lectura integral de la demanda, la Sala concluye que su pretensión se puede enmarcar en una pérdida de la oportunidad de obtener la reparación por los mencionados perjuicios. […] [C]onviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el desarrollo del daño por pérdida de oportunidad como daño autónomo, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2016, rad. 38267, C. P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 30 de enero de 2013, rad. 23769, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia del 8 de febrero de 2017, rad. 41073, C. P. Hernán Andrade Rincón. Sobre la acreditación del daño por pçerdida de oportunidad, cita Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En lo referido a la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prescripción de la acción penal y la consecuente imposibilidad para que la víctima del delito obtenga la reparación de los perjuicios presuntamente causados por la comisión del mismo, esta Subsección ha considerado que este supuesto se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error judicial, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles. […] El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. [ ] De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”, de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / TEORÍA DEL RIESGO / ACTIVIDAD PELIGROSA / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Conviene aclarar que el inciso segundo del artículo 2358 del Código Civil fija en 3 años el término de prescripción de las acciones civiles extracontractuales adelantadas contra “terceros responsables”; no obstante, dicha norma no puede ser leída de manera aislada en el caso concreto.

Lo anterior por cuanto, el conductor, el propietario y la empresa a la que estaba afiliada el carro –según el caso-, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser considerados como directos responsables y no propiamente “terceros”, por lo que no les sería aplicable la norma en cuestión. […] [L]a responsabilidad directa que se depreca del conductor, propietario y la empresa a la que se encontraba inscrito el automotor en un accidente de tránsito tiene origen en la teoría del riesgo, ya que todos son causantes y/o originadores del mismo en el desarrollo de la actividad peligrosa, lo que, a su vez, implica que se les atribuya el daño de manera solidaria. […] [E]l término de la prescripción para el propietario y/o empresa de servicio público estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto, por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que lleguen a estar afectados por la prescripción de la acción penal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2358 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-01202-01(43950) Actor: MILTON ARMANDO LÓPEZ GIRALDO Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - pérdida de oportunidad de la parte civil de obtener indemnización de perjuicios en proceso penal - DAÑO ANTIJURÍDICO – no hay certeza del daño - la parte civil puede acudir ante la jurisdicción civil y obtener una sentencia de fondo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 12 de marzo de 2000, en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, se produjo un accidente de tránsito entre una motocicleta conducida por el señor Milton Armando López Giraldo y un automóvil de servicio público tipo taxi cuyo conductor era el señor Edilberto Sarmiento Cuervo.

Dicha colisión ocasionó lesiones graves al primero, las cuales generaron secuelas permanentes –paraplejia- y una incapacidad laboral de por vida superior al 56%. Como consecuencia de ese hecho, se adelantó un proceso penal en contra del chofer del automotor involucrado por el delito de lesiones personales culposas, el cual terminó por prescripción de la acción penal, circunstancia que impidió a las personas afectadas por la comisión del punible constituidas como parte civil obtener la reparación de los perjuicios irrogados dentro de ese proceso.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2009 (f. 105-137, c. 1), los señores Milton Armando López Giraldo, Santiago López Gutiérrez, Libia Giraldo Galeano, Alexander López Giraldo, Libia Vianet López Giraldo, César Augusto López Giraldo y Cristian Camilo López Giraldo, por conducto de apoderado judicial[1], en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial-, por los perjuicios de orden moral y material que, afirmaron, les fueron causados como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que conllevó a la declaratoria de prescripción de la acción penal seguida en contra del señor Edilberto Sarmiento Cuervo y en la que estaba involucrado como parte civil el señor Milton Armando López Giraldo.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare administrativamente responsable a la Nación- Rama Judicial de todos los perjuicios ocasionados a Milton Armando López Giraldo, Santiago López Gutiérrez, Libia Giraldo Galeano, Alexander López Giraldo, Libia Vianet López Giraldo, César Augusto López Giraldo y Cristian Camilo López Giraldo, como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que conllevó a la declaratoria de prescripción de la acción penal en la que estaba involucrado como parte civil el señor Milton Armando López Giraldo.

SEGUNDA: Que como consecuencia obligada de la anterior declaración, se condene a pagar las siguientes sumas de dinero: 1. Perjuicios materiales. Se hará bajo las siguientes modalidades: 1.1. Lucro cesante. (…) según liquidación realizada por los peritos financieros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, en suma de trescientos treinta y seis millones ciento cuarenta y seis mil ochocientos cuarenta pesos ($336.146.840) m/cte.

(…) 1.2. Daño emergente: En este ítem deberá tenerse en cuenta los gastos generados por la actuación procesal del señor Milton Armando López Giraldo. Este estipendio equivale a la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) m/cte. 2. Perjuicios morales: (…) - Milton Armando López Giraldo, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Santiago López Gutiérrez, noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Libia Giraldo Galeano, ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Alexander López Giraldo, ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Libia Vianet López Giraldo, ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - César Augusto López Giraldo, noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Cristian Camilo López Giraldo, ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

Perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación (…) encontramos que la actuación judicial deficiente e irregular no solo generó una alteración anímica sino además se les coartó de sus actividades cotidianas y después del suceso además se evidenciaron traumatismos que se reflejaron en sus relaciones interpersonales, como así se comprobará. La tasación del presente perjuicio, es estima aproximadamente en doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del fallo.

(…) Como fundamentos fácticos principales de la demanda se narraron los siguientes: El 12 de marzo del año 2000 el señor Milton López Giraldo, cuando se desplazaba en una motocicleta, fue víctima de varias lesiones producto de un accidente de tránsito acaecido con un vehículo de servicio público conducido por el ciudadano Edilberto Sarmiento Cuervo.

Luego de ser formulada la denuncia penal correspondiente, el 29 de enero de 2001, la Fiscalía 45 delegada ante los jueces penales municipales de Cali ordenó apertura de la instrucción por el reato de lesiones personales culposas en contra del conductor del automotor. A través de apoderado judicial, la víctima directa del siniestro se constituyó como parte civil dentro del trámite surtido en contra del señor Sarmiento Cuervo y solicitó el resarcimiento de los perjuicios irrogados no solo por el piloto del carro sino también a los propietarios del mismo y a la Cooperativa Especializada de Transporte y Servicios La Ermita Ltda., a la que se encontraba asociado el taxi involucrado en la colisión. La Fiscalía General de la Nación calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación por el delito de lesiones personales culposas en contra del señor Sarmiento Cuervo.

Dicho proveído fue impugnado y confirmado mediante resolución interlocutoria de 30 de septiembre de 2003, ejecutoriada el 15 de octubre de la misma anualidad. La etapa de juicio inició ante el Juzgado Quince Penal Municipal de Cali. Sin embargo, durante 23 meses dicho despacho judicial no programó ni realizó las audiencias preparatoria y de juzgamiento, advirtiéndose una evidente e injustificada morosidad en la administración de justicia. El 28 de febrero de 2006, el proceso fue enviado al Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Descongestión de Cali ante la conversión a juzgado de control de garantías del despacho que antes tramitaba la causa.

Para el 14 de marzo de ese mismo año se citó para la realización de la audiencia preparatoria, pero esta no se surtió por incapacidad médica de la señora juez. Desde el mes de septiembre de 2006 el operador judicial encargado del expediente no surtió actuación alguna a pesar de sendos memoriales radicados por el apoderado de la parte civil.

Solo fue para el día 1 de septiembre de 2008 que se programó la audiencia de juicio. No obstante, debido a un atentado terrorista perpetrado en contra del Palacio de Justicia de Cali el 31 de agosto del mismo año, la diligencia solo se pudo surtir el 14 de febrero de 2009. Días antes de la fecha programada, el 26 de enero de 2009, el juzgado de conocimiento declaró la extinción de la acción penal seguida en contra del señor Edilberto Sarmiento Cuervo, pues se evidenciaron con claridad los presupuestos contenidos en los artículos 83 y 86 del Código Penal.

El hoy accionante principal formuló querella disciplinaria en contra de la titular del Juzgado 23 Penal Municipal de Depuración de Cali ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca por los hechos narrados. Las actuaciones de los operadores judiciales encargados del proceso surtido por el delito de lesiones personales culposas fueron negligentes y coartaron el efectivo acceso a la administración de justicia del señor Milton López Giraldo privándolo de la reparación integral a la que tenía derecho por parte de quienes le causaron graves perjuicios materiales y morales.

De igual forma, sus familiares se vieron afectados al ver la angustia que sentía su hijo y hermano ante el inesperado final que tuvo la actuación judicial reprochada. 2. El trámite de primera instancia Mediante auto de 18 de enero de 2010 (f. 140-141, c. 1), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, entre otras disposiciones, admitió la demanda, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (f. 141 reverso y 144, c. 1).

La Rama Judicial contestó la demanda oportunamente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho exclusivo de la víctima y la innominada o genérica (f. 151-162, c. 1). Como argumentos de defensa manifestó, en primer lugar, que no existía daño cierto, en razón a que la parte demandante solo contaba con una mera expectativa en relación con un resultado incierto del proceso penal surtido en contra del señor Sarmiento Cuervo.

En segundo término sostuvo que el análisis de responsabilidad del Estado en eventos como los analizados debía efectuarse bajo parámetros de falla relativa en el servicio, pues tendrían que tenerse en cuenta las reales posibilidades que tenía el sistema de justicia para cumplir con su fin de prestar un servicio eficiente, máxime cuando hay déficit de recursos financieros y humanos. Reprochó también el hecho que los apoderados de la parte demandante no pusieron en conocimiento del operador judicial la necesidad de que se cumplieran los términos procesales so pena de que se materializara, como en efecto ocurrió, el fenómeno extintivo de la prescripción. Finalmente, argumentó que se materializó un hecho de la víctima por cuanto el extremo demandante no interpuso los recursos de ley en contra de la decisión de 26 de enero de 2009, por medio de la cual se declaró la prescripción de la acción penal en favor del señor Edilberto Sarmiento Cuervo.

Por medio de providencia de 9 de agosto de 2010, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y en auto de 19 de agosto de 2011, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (f. 164-165, c. 1 y f. 185, c. 1). En esta oportunidad, la parte demandada agregó un nuevo argumento de defensa consistente en que el extremo demandante con la declaratoria de la prescripción de la acción penal no perdió la oportunidad de obtener la reparación de los menoscabos irrogados con el delito, en razón a que podían acudir a la justicia ordinaria en su especialidad civil con el objetivo de accionar en contra de los terceros civilmente responsables como eran los dueños del automotor y los llamados en garantía –aseguradoras- (f. 191-193, c. 1).

En respaldo de dicha tesis citó el auto de 19 de enero de 2011, exp. 35406 emanado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado Javier Zapata Ortiz. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal (f. 194, c. 1). 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 28 de octubre de 2011 (f. 195-214, c. ppl.), notificada por edicto desfijado el 23 de febrero de 2012 (f. 216, c. ppl.) el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda, al estimar que el daño reclamado se produjo por “culpa exclusiva de la víctima” en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, en virtud a que la parte demandante no interpuso los recursos procedentes en contra de la decisión que declaró la extinción de la acción penal por prescripción que se seguía en contra del señor Edilberto Sarmiento Cuervo.

Agregó el a quo que no existió una falla en el servicio derivada de negligencia por parte de los juzgados que tramitaron el conflicto punitivo bajo examen, en razón a que: i) la dilación del proceso se produjo por “dinámicas” propias de este; ii) la hoy parte accionante no compareció a las audiencias y “objetaron los informes de la investigadora criminalística con respecto a los perjuicios materiales” y, iii) en razón del hecho notorio de la congestión judicial. 4.

El recurso de apelación y su concesión De manera oportuna[2], la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado. Como sustento de la alzada, afirmó, en primer lugar, que la foliatura del proceso penal arrimada al expediente contencioso administrativo daba cuenta del retardo injustificado en que incurrieron los jueces para agotar la totalidad del trámite procesal.

Tanto así que transcurrieron más de 60 meses para solo lograr el recaudo de un par de medios de prueba. En segundo término, cuestionó que el Tribunal determinara que la congestión fuera uno de los factores determinantes en la producción del daño por cuanto dicho fenómeno no resultó si quiera probado por la demandada. Como tercer argumento planteó que el Estado colombiano violó los estándares de plazo razonable desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por la jurisprudencia constitucional colombiana sin que se lograra probar que la prescripción se produjo como resultado de maniobras dilatorias de los sujetos procesales.

Finalmente, reprochó que el a quo declarara la presencia de un hecho exclusivo y determinante de la víctima ante la no interposición de recursos en contra de la providencia que declaró la prescripción, en razón a que la presentación de una alzada habría sido inocua e innecesaria pues el conteo que efectuó el juez penal de primera instancia fue acertado. 5.

Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto de 16 de marzo de 2012 (f. 237-238, c. ppl.) y admitido por esta Corporación el 7 de junio siguiente. Posteriormente, mediante providencia de 13 de julio del mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 246, c. ppl.).

Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio en esta etapa procesal (f. 256, c. ppl.). El Ministerio Público conceptuó en el sentido de que la sentencia objeto de censura fuera revocada y, en su lugar, se condenara a la Nación-Rama Judicial- ante la acreditación de una mora injustificada que produjo la prescripción de la acción penal (f. 248-255, c. ppl.).

De igual forma, la Procuraduría General de la Nación cuestionó que la sentencia apelada declarara el hecho exclusivo y determinante de la víctima, por cuanto la justicia penal en nuestro país no necesita de la intervención del afectado por el injusto para determinar la responsabilidad punitiva del acusado. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 28 de octubre de 2011, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado expuestas en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[3]. 2.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[4], modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por los demandantes con ocasión de la declaratoria de prescripción de la acción penal decretada por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Depuración de Cali el 26 de enero de 2009, decisión de adquirió ejecutoria el 3 de abril siguiente[5], por lo que el plazo de caducidad comenzó a correr el 4 de abril de 2009 (f. 360-372, c. 3 pruebas).

Ahora, observa la Sala que el término de caducidad fue suspendido, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 640 de 2001 y 1285 de 2009, el 7 de septiembre de 2009 ante la solicitud de conciliación extrajudicial impetrada por la parte actora ante la Procuraduría 18 Judicial II para Asuntos Administrativos Delegada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, trámite que se declaró fallido el 3 de diciembre de la misma anualidad (f. 103-104, c. ppl.).

De este modo, toda vez que el término para accionar se reanudó el día siguiente a la expedición de la constancia de haber resultado fallida la audiencia de conciliación extrajudicial, esto es, el 4 de diciembre de 2009 y dado que la demanda se presentó el día 14 siguiente (f. 137 reverso, c. 1), resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno. 3.

La legitimación en la causa Es claro para la Sala que el posible daño irrogado por el proceso penal adelantado en contra del señor Edilberto Sarmiento Cuervo solo tendría como destinatarios a las personas que se constituyeron en aquel como parte civil, pues serían quienes finalmente tendrían interés en las resultas del mismo y respecto de las cuales se habría visto afectada su expectativa resarcitoria.

Bajo este contexto, con ocasión del presunto daño que originó la presente acción, concurrieron al proceso los señores Milton Armando López Giraldo, Santiago López Gutiérrez, Libia Giraldo Galeano, Alexander López Giraldo, Libia Vianet López Giraldo, César Augusto López Giraldo y Cristian Camilo López Giraldo. Sin embargo, la Sala únicamente encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa del primero, pues se advierte que solo el ciudadano Milton Armando López Giraldo se constituyó como parte civil en el proceso penal[6] del que se asegura deviene la supuesta falla en el servicio.

Por lo anterior, la Sala encuentra que los señores Santiago López Gutiérrez, Libia Giraldo Galeano, Alexander López Giraldo, Libia Vianet López Giraldo, César Augusto López Giraldo y Cristian Camilo López Giraldo carecen de legitimación en el presente asunto y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia, toda vez que no se constituyeron como parte civil en el proceso penal adelantado en contra del señor Edilberto Sarmiento por las lesiones sufridas por su familiar Milton Armando López Giraldo.

En cuanto a la legitimación por pasiva, se precisa que la demanda se presentó en contra de la Nación-Rama Judicial-, entidad que tiene interés en controvertir las pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que sobre esta recaerán las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas del supuesto daño antijurídico derivado de la declaratoria de la prescripción de la acción penal a la que se refiere el libelo introductorio del proceso. 4.

Problema jurídico La Sala examinará si la prescripción de la acción penal dictada por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Depuración de Cali a favor del señor Edilberto Sarmiento Cuervo, le impidió al ahora demandante –parte civil en el proceso penal referido–la pérdida de oportunidad de obtener de la reparación de los perjuicios derivados de los hechos que dieron origen a ese litigio.

De superarse lo anterior, la Subsección determinará si la no interposición de recursos en contra de la providencia que declaró la prescripción de la acción penal seguida en contra del señor Sarmiento Cuervo, pudo constituir un hecho de la víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996. 5. El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda: El señor Milton Armando López Giraldo presentó denuncia penal en contra del ciudadano Edilberto Sarmiento Cuervo quien el 12 de marzo del año 2000 conducía el taxi de placas VBC 608[7] que colisionó con el denunciante, resultando el primero con graves lesiones físicas como trauma raquimedular, fractura de mandíbula y “descolgada de una pierna” (f. 2-3, c. 3 pruebas).

El 8 de julio de 2002 el señor Milton Armando López Giraldo interpuso demanda de constitución de parte civil en contra de los ciudadanos Alfonso Angarita y Nelcy de Angarita, en calidad de terceros civilmente responsables, por ser los supuestos nuevos propietarios del vehículo de servicio público involucrado en el siniestro (f. 92-101, c. 3 pruebas).

Vale destacar que en este documento se menciona que con anterioridad se radicaron dos libelos más de parte civil, las cuales no reposan en el plenario. Mediante proveído de 6 de septiembre de 2002, la Fiscalía General de la Nación inadmitió de manera definitiva la demanda de parte civil incoada en contra de los señores ciudadanos Alfonso Angarita y Nelcy de Angarita (f. 126-130, c. 3 pruebas).

La Cooperativa Especializada de Transporte y Servicios “La Ermita Ltda.” confirió poder a un profesional del derecho para que representara sus intereses en calidad de vinculada como tercera civilmente responsable (f. 135, c. 3 pruebas). Esta sociedad también ejerció varios actos procesales como alegar de conclusión en la fase de indagación ante la Fiscalía General de la Nación (f. 145-147, c. 3 pruebas) e interpuso recurso de apelación en contra de la resolución de acusación dictada en contra del señor Edilberto Sarmiento Cuervo (f. 161-166, c. 3 pruebas).

El 21 de noviembre de 2002 la Fiscalía 23 Local de Cali dictó resolución de acusación en contra del señor Edilberto Sarmiento Cuervo por la presunta comisión del delito de lesiones personales culposas derivadas del accidente de tránsito en el que resulto como víctima el ciudadano Milton Armando López Giraldo (f. 151-156, c. 3 pruebas). Dicho proveído fue confirmado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, el 30 de septiembre de 2003 (f. 168-174, c. 3 pruebas), ejecutoriada el 15 de octubre siguiente[8] (f. 175, c. 3 pruebas).

El Juzgado 15 Penal Municipal de Cali avocó el conocimiento del asunto el 19 de enero de 2004 y puso el plenario a disposición de las partes para que alegaran las eventuales nulidades que consideraran y solicitaran las pruebas que evaluaran como pertinentes (f. 179, c. 3 pruebas). El 25 de octubre de 2005 el apoderado de la parte civil solicitó la fijación urgente de fecha para la celebración de audiencia ante el riesgo de prescripción de la acción penal (f. 228, c. 3 pruebas).

Sin que se pudiera agotar la audiencia preparatoria, el proceso fue reasignado por asuntos administrativos al Juzgado 23 Penal Municipal de Depuración de Cali, quien avocó competencia el 28 de febrero de 2006 (f. 230, c. 3 pruebas) La audiencia preparatoria se celebró el 28 de septiembre de 2006 en donde, entre otros, se ordenó “remitir tanto el cuaderno original de la investigación como de demanda de parte civil al grupo de Delitos Económicos y Financieros de la Fiscalía (…) a fin que se cuantifiquen los perjuicios materiales ocasionados al ofendido Milton Armando López (…)” (f. 239-240, c. 3 pruebas).

El 26 de julio de 2008 el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación rindió el informe N. 40000-6-14866 (f. 301-307, c. 3 pruebas) en el que estableció que los menoscabos materiales generados al hoy demandante ascendieron a $336.146.840. Surtido el trámite procesal correspondiente y previo a la celebración de la diligencia de audiencia pública, el 26 de enero de 2009, el Juzgado 23 Penal Municipal de Depuración de Cali declaró la extinción de la acción penal a favor del señor Edilberto Sarmiento Cuerpo ante la verificación de la materialización del fenómeno extintivo de la prescripción (f. 360-272, c. 3 pruebas).

Al respecto, dicha unidad judicial afirmó que el término de prescripción se interrumpió con la resolución de acusación dictada en contra del procesado, acto que adquirió ejecutoria el 15 de marzo de 2003. Por ello, en principio, el plazo de 5 años contemplado por la normatividad fenecería el 15 de octubre de 2008. Sin embargo, era necesario tener en cuenta que el 31 de agosto de 2008 se ejecutó un atentado terrorista en contra del Palacio de Justicia de Cali, hecho que mantuvo cerrados los juzgados y, por ende, suspendidos los términos hasta el 12 de diciembre del mismo año -44 días-.

Así las cosas, al 26 de enero de 2009, fecha en que se dictó dicha providencia, habían transcurrido 46 días calendario desde la finalización de la suspensión, por lo que era evidente la configuración del fenómeno prescriptivo. Las anteriores son las pruebas más relevantes que obran en este libelo relacionadas con el proceso penal adelantado por las lesiones que sufrió el señor Milton Armando López Giraldo y que tienen vínculo directo con el daño que se pretende sea indemnizado, razón por la que la Sala procederá a analizar si, con aquellas, es posible tener por establecido el daño antijurídico en el caso concreto, no sin antes precisar lo siguiente. 5.1.

Análisis del daño derivado de la declaratoria de prescripción de la acción penal De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”[9], de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”[10].

En atención a lo expuesto en la demanda y lo probado en el expediente, encuentra la Sala que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente caso se fundamentó en la dilación injustificada del proceso del proceso penal, circunstancia que llevó a que se declarara la prescripción de la acción penal, lo que, a su vez, le habría impedido al ahora demandante, constituido en parte civil en el citado proceso, acceder a la reparación de los perjuicios sufridos por la conducta del sindicado del delito de lesiones personales culposas[11].

En lo referido a la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prescripción de la acción penal y la consecuente imposibilidad para que la víctima del delito obtenga la reparación de los perjuicios presuntamente causados por la comisión del mismo, esta Subsección ha considerado que este supuesto se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996[12], es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error judicial, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles[13].

En vista de lo anterior y en razón a que el daño solo es indemnizable cuando reúna las condiciones de ser personal, directo y cierto, en el presente caso, resulta necesario precisar si se configuraron dichos supuestos para efectos de tenerlo como probado y así continuar con el análisis de la imputación de la responsabilidad al demandado. En este sentido, la parte actora alega que la extinción de la acción penal objeto de la demanda que aquí se estudia, le habría impedido obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una posible conducta delictiva, por lo que, de una lectura integral de la demanda[14], la Sala concluye que su pretensión se puede enmarcar en una pérdida de la oportunidad de obtener la reparación por los mencionados perjuicios.

En este punto, conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada. Así también lo ha entendido la jurisprudencia: [L]la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. En otros palabras, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización (…)[15].

Ahora bien, en providencia de 30 de enero de 2013[16], esta Subsección estimó que para tener por acredita la pérdida de oportunidad debían reunirse los siguientes requisitos, a saber[17]: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’[18] de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes[19];

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida[20]; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable -dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no-, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta -se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían[21]-;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”[22].

Así, para establecer si el daño puede tenerse como acreditado, la Sala advierte que de la situación fáctica expuesta en la demanda se debe deducir la imposibilidad en la que se encontraría el señor Milton Armando López Giraldo de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al de la constitución de parte civil en el proceso penal y, finalmente, que aquel se encontraba en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización. Solamente de resultar demostrada esa situación, podrá tomarse el daño como cierto[23].

Bajo los anteriores parámetros la Subsección procede a analizar el daño en el caso concreto. 5.2. La prescripción de la acción civil en el proceso penal En cuanto hace a la certeza del daño y la responsabilidad estatal derivada del vencimiento de los términos en el proceso penal, es del caso señalar que, con ocasión de un asunto similar, esta Subsección se ocupó de estudiar esa temática para concluir lo siguiente[24]: En primer lugar resulta claro que la comisión de un hecho punible puede traer consigo efectos patrimoniales respecto de ciertas personas; que éstas cuentan con dos cauces procesales en aras de obtener el resarcimiento de los perjuicios que se les hubieren causado: la acción civil –cuya caducidad es de 10 años si se incoa de manera independiente– y la constitución de parte civil en el proceso penal –en cuyo caso, la prescripción se iguala a la de la acción penal–; finalmente se tiene que la extinción de la acción penal no extingue los derechos patrimoniales que se hayan podido producir, los cuales se podrán ventilar ante la jurisdicción ordinaria.

En relación con la prescripción de la acción civil ejercida dentro del proceso penal, los artículos 98 y 99 de la Ley 599 de 2000, empleada por el Juzgado 23 Penal Municipal de Depuración para decretarla prescripción de la acción penal en favor del señor Sarmiento Cuervo, establecían: Artículo 98. Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil[25]. Artículo 99. Extinción de la acción civil. La acción civil derivada de la conducta punible se extingue por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la punibilidad que no impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extinguen la acción civil.

De las normas transcritas, es posible concluir que el término de prescripción de la demanda civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinente de la legislación civil”.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[26]: [L]a declaratoria de prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, porque de acuerdo con lo dispuesto en el precepto 98 de la Ley 599 de 2000, la acción civil proveniente de la conducta antijurídica, cuando se ejerce al interior del proceso penal prescribe en relación con los penalmente responsables, en tiempo equivalente al de la respectiva acción punitiva; en los demás eventos –como los que se analizan aquí: terceros civilmente responsables y el llamado en garantía- aplican las normas pertinentes de la legislación civil.

Se adiciona a lo precedente, que el fenómeno de la prescripción penal aquí declarado, no subsume o favorece a aquellos sujetos procesales que de acuerdo con la ley sustancial deben salir a reparar el daño de manera solidaria. En consecuencia, es claro que los vinculados en esta actuación, no pueden ser obligados a cancelar los perjuicios puntualizados en el fallo de segundo nivel, porque el mismo jamás alcanzó su ejecutoria, al haber operado la prescripción de la acción penal.

También es evidente, que con ocasión del presente auto, no se ordenará la prescripción de la acción civil respecto a los mencionados tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, por cuanto con el advenimiento del fenómeno prescriptivo a favor del hoy condenado, él no acredita ni avala la cosa juzgada civil, pues en esta área del derecho, rige exclusivamente dicha normatividad sobre la penal[27]; por tanto, quedan en libertad los interesados, para acudir o no, a esa especial jurisdicción, con el fin de activar sus pretensiones sobre la ocurrencia del daño creado por el ejercicio de una actividad peligrosa.

En efecto, esta Sala de Subsección ha concluido que si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas al alea propia del mismo, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias[28]. En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible[29].

En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, esto es, La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.

Así, cuando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil. 5.3. Análisis de la pérdida de la oportunidad en el sub judice De conformidad con los anteriores criterios, se tiene que si bien el señor Milton Armando López Giraldo se constituyó como parte civil en el proceso penal adelantado en contra del ciudadano Edilberto Sarmiento Cuervo por la supuesta comisión del reato de lesiones personales culposas y que dicho proceso terminó con la declaratoria de prescripción de la acción penal, el daño alegado por el ahora demandante no puede tenerse por acreditado en atención a las siguientes razones: En el caso concreto, el señor Milton Armando López Giraldo tiene certeza sobre la existencia de una oportunidad perdida, ya que sus pretensiones civiles indemnizatorias se vieron truncadas con la declaratoria de prescripción de la acción penal respecto del conductor del vehículo de servicio público.

Sin embargo, el demandante tuvo –y tiene- la posibilidad real de acudir a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil para que, a través de un proceso de responsabilidad extracontractual, se ordene el pago de los perjuicios derivados del accidente de tránsito respecto de todos aquellos civilmente responsables diferentes al imputado, esto es, en relación con los propietarios del automotor y la empresa a la que se encontraba afiliado el vehículo, dado que la prescripción de la acción penal no operó frente a aquellos.

Conviene aclarar que el inciso segundo del artículo 2358[30] del Código Civil[31] fija en 3 años el término de prescripción de las acciones civiles extracontractuales adelantadas contra “terceros responsables”; no obstante, dicha norma no puede ser leída de manera aislada en el caso concreto. Lo anterior por cuanto, el conductor, el propietario y la empresa a la que estaba afiliada el carro –según el caso-[32], de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser considerados como directos responsables y no propiamente “terceros”, por lo que no les sería aplicable la norma en cuestión. Así lo mencionó: Así se establece de las previsiones de los artículos 2341, 2343, 2346, 2347, 2348, 2349 y 2356 del Código Civil, según los cuales, las personas naturales no solamente son responsables de sus propias acciones, debiendo indemnizar el daño causado, sino también del hecho dañoso realizado por aquellos individuos que estuvieren bajo su cuidado.

Pero también, como ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, en el curso del proceso penal se podrán vincular para que respondan patrimonialmente las personas jurídicas a las cuales presten sus servicios quienes hayan sido declarados penalmente responsables, si los daños causados por éstos, se han producido en el cumplimiento o con ocasión de sus funciones por su vinculación con aquellas.

Respecto de éstas personas, pertinente resulta aclararlo, no cabe predicar en estricto rigor jurídico la condición de terceros civilmente responsables -entendiéndose por tales, a quienes sin ser autores o partícipes de la realización de la conducta punible, tengan la obligación de indemnizar los perjuicios[33]-, sino de personas que, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño, en los términos del citado artículo 2341 del Código Civil.

No se trata, pues, de una especie de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, sino directa, por el daño causado por la propia empresa a través de sus agentes o representantes, en cumplimiento del objeto social de la persona jurídica. Así, la responsabilidad directa que se depreca del conductor, propietario y la empresa a la que se encontraba inscrito el automotor en un accidente de tránsito tiene origen en la teoría del riesgo, ya que todos son causantes y/o originadores del mismo en el desarrollo de la actividad peligrosa, lo que, a su vez, implica que se les atribuya el daño de manera solidaria.

En relación con la teoría del riesgo, la Corte Suprema de Justicia ha mencionado lo siguiente[34]: [L]la noción clásica de culpa era insuficiente ya que en muchas ocasiones es casi imposible determinar quién fue el que ocasionó el hecho dañino, en especial, teniendo en cuenta que en nuestra época, debido a la tecnificación, al crecimiento de las ciudades y la complejidad de nuestra sociedad, determinar quién tiene la culpa resultaba una tarea inmanejable.

Y en materia de accidente de tránsito, la aplicación de esta tesis se hace más razonable ya que con la Teoría del Riesgo están incluidos: el conductor, el propietario del vehículo, y la empresa afiliadora, porque todos crearon un riesgo. La explicación es la siguiente: tanto el conductor como el propietario y la empresa afiliadora se lucran de la actividad peligrosa.

Ahora bien, son responsables no solo por el hecho de lucrarse sino porque crean un riesgo. El apoderado de la empresa RENACIENTE S.A procura que se exonere a la empresa del pago de los perjuicios ya que ella es ajena a la guarda del vehículo. Sin embargo, el hecho es inherente al ejercicio de una actividad peligrosa como lo es la conducción de vehículo de transporte público.

Luego existe conciencia suficiente que la actividad que ejerce la empresa conlleva un riesgo al que no puede desvincularse. Por lo anterior, el término de la prescripción para el propietario y/o empresa de servicio público estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto[35], por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que lleguen a estar afectados por la prescripción de la acción penal.

En atención a las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que el señor Milton Armando López Giraldo, una vez declarada de manera definitiva la prescripción de la acción penal -3 de abril de 2009-, contaba todavía con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil, pues el término de 20 años de la prescripción civil[36] vence en relación con el propietario del vehículo y la empresa de transporte el 12 de marzo de 2020 -contado a partir de la ocurrencia del suceso-.

Es decir, la sola declaración de prescripción de la acción penal por las lesiones personales respecto del sindicado no le da el carácter de cierto al daño aducido en este proceso por el demandante, puesto que en casos como el presente, se requiere que el particular haya perdido de manera definitiva cualquier oportunidad de obtener el resarcimiento solicitado como parte civil en el proceso penal por la conducta activa u omisiva de la entidad pública demandada, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que el señor López Giraldo cuenta aún con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado[37]. En similar sentido la Subsección B de esa Sección del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de mayo de 2016[38], reconoció la posibilidad que tienen las víctimas del hecho que dio origen al proceso penal de acudir ante la jurisdicción civil a hacer valer sus pretensiones y obtener una sentencia de fondo sobre las mismas, siempre que, una vez declarada la prescripción de la acción penal, no se encontrara todavía configurada la prescripción de la acción civil respecto de todos los civilmente responsables.

Así lo dijo: Al respecto, sin perjuicio de que reiteradamente se ha aducido que los integrantes de la parte civil de un proceso penal pueden acudir ante el operador judicial civil competente para elevar las pretensiones que hubiesen manifestado y que no se solventaron adecuadamente, luego de que dicho procedimiento finaliza por prescripción de la acción penal, la Sala no pierde de vista que para cuando ello sucede es posible que ya no les sea dable acudir ante la jurisdicción en virtud de la configuración de la prescripción de la acción civil, por lo que evidentemente se ven privados de la tutela judicial efectiva de sus derechos y en consecuencia, pierden en forma definitiva la ocasión de ver materializadas sus pretensiones.

Así las cosas, la decisión del proceso penal en el presente caso no implicó para el actor la pérdida definitiva del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios causados, quien aún puede hacerlo valer ante la jurisdicción civil. En efecto, la existencia del daño es el punto de partida del análisis de la responsabilidad estatal, pues en aquellos casos en los cuales se está en presencia de una falta de prueba respecto del daño antijurídico, dicha circunstancia impide o torna inocuo adelantar un análisis respecto del otro elemento -imputación-[39].

En este sentido se ha pronunciado la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

(…). En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado[40].

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sección, respecto de la necesidad de la acreditación del daño, ha precisado que si este “no aparece demostrado, las actuaciones del sujeto resultan inocuas desde el punto de vista de los derechos de los administrados. Aún el comportamiento más riesgoso, o la conducta más ineficiente o temeraria de la Administración carecerán de relevancia jurídica frente a las personas sino se traducen en perjuicios apreciables”[41].

Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a valorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[42].

Finalmente, ante la clara ausencia de daño antijurídico y por constituirse en un estudio inane, la Subsección se releva de determinar si la no interposición de recursos en contra de la providencia que declaró la prescripción de la acción penal seguida en contra del señor Sarmiento Cuervo, pudo constituir un hecho de la víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

Por todo lo dicho, la Sala considera que no fue probado el daño antijurídico en el presente asunto, por lo que tendría que confirmar, en este punto, la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sin embargo, ante la necesidad de declarar la falta de legitimación en la causa por activa de algunos de los demandantes iniciales, tendrá que modificar la parte resolutiva de la providencia objeto de alzada. 6.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A MODIFICAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida el 28 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa respecto de los señores Santiago López Gutiérrez, Libia Giraldo Galeano, Alexander López Giraldo, Libia Vianet López Giraldo, César Augusto López Giraldo y Cristian Camilo López Giraldo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Los poderes que otorgan la calidad de apoderado judicial de los demandantes al señor Benjamín Herrera Agudelo identificado con cédula de ciudadanía número 10.070.054 de Pereira y tarjeta profesional número 16.250 del Consejo Superior de la Judicatura, obran en los folios 1 al 3 del cuaderno 1. [2] El recurso de la parte actora fue presentado y sustentado el 12 de febrero de 2012, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía el 20 de ese mismo mes y año. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [4] Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [5] Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si contra ellas no se interponen los recursos de ley.

Ley 600 de 2000, artículo 187. [6] Varios documentos que reposan en la foliatura penal soportan esta conclusión, tales como: la demanda de constitución de parte civil elevada en contra de los dueños del vehículo automotor con el que se produjo el siniestro (f. 92-101, c. 3 pruebas); poder otorgado al abogado Arturo Cardona Castaño donde se le designa como nuevo apoderado de la parte civil, suscrito solo por el señor Milton Armando López Giraldo (f. 251-252, c. 3 pruebas); y, poder signado por el mismo señor López Giraldo a favor del profesional del Derecho Diego Gentil Vélez Posso, último apoderado de la parte civil en el proceso penal (f. 298, c. 3 pruebas). [7] Según certificado emanado de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali pertenecía a los señores Ricaurte Cobo Prieto y Elvia María Idrobo de Cobo (f. 53, c. 3 pruebas). [8] Dado que la misma se notificó por estado n.° 128 de 9 de octubre de 2003 (f. 175, c. 3 pruebas). [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, exp. 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 23478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [11] Conviene recordar que la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [12] En este sentido consultar sentencias dictadas por esta Subsección el 30 de enero de 2013, expediente 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y el 8 de febrero de 2017, exp. 41073 C.P. Hernán Andrade Rincón. [13] En auto de 15 de diciembre de 2011, exp. 40425, la Subsección B de la Sección Tercera se refirió al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los siguientes términos: “El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.// Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran, no sólo los funcionarios, sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales.// En conclusión, los daños causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia provienen de todas aquellas acciones u omisiones que se den durante el trámite del proceso y que no provengan de un error jurisdiccional o de la privación injusta de la libertad”. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 19 de agosto de 2016, exp. 57380, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 38267, C.P.: Danilo Rojas Betancourth. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [18] Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos.

Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. [19] Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido).

Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. [20] HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. [21] Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual.

Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. [22] Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111. [23] Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de julio de 2009, exp. 41749. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón. [25] Frente al particular no sobra recalcar lo afirmado por la Sala en torno a las diferencias entre los conceptos de prescripción y caducidad: “A pesar de que antes del 8 de julio de 1998 se acudió a la figura de la prescripción en los procesos ejecutivos contractuales ante la inexistencia de una disposición legal que señalara el término de caducidad para la acción ejecutiva contractual, lo cierto es que se trata de conceptos diferentes, en tanto la caducidad es un fenómeno procesal, mientras que la prescripción es de carácter sustancial y, por tanto, no se pueden confundir.

La Sección Tercera ha explicado el tema, así: // La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001. // Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa. // Como se advirtió, en un principio se utilizó la figura de la prescripción de las acciones judiciales para determinar si una demanda ejecutiva se presentaba en tiempo; dicha institución está consagrada en el artículo 2.512 del Código Civil, que la define como un modo de adquirir las cosas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haber ejercido las acciones y derechos durante cierto tiempo”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 26 de mayo de 2010, exp. 25.803, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [26] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de enero de 2011, radicado 35.406, M.P.: Javier Zapata Ortiz. [27] Nota original: Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, radicado 30.249 de 20 de octubre de 2008. [28] Ibídem. [29] Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 600 de 2000 cuando estableció que: “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos (…)”. [30] “Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto”. [31] Esta norma resulta aplicable por disposición expresa del artículo 98 de la Ley 599 de 2000.

“(…) En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. [32] Este último en el caso de vehículos de transporte público. [33] Art. 140 de la Ley 600 de 2000. [34] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de abril de 2012, radicado 33085, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. [35] Según el profesor Javier Tamayo Jaramillo: “El artículo 2538 del Código Civil pretende regular los plazos de prescripción extintiva en los casos de responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, la norma solo se refiere a la prescripción de las acciones en responsabilidad civil aquiliana derivada de ilícitos penales y a la prescripción de las acciones en responsabilidad civil por el hecho ajeno; en consecuencia, los otros casos de responsabilidad civil extracontractual deben regirse, en cuanto a la prescripción, por lo dispuesto en el principio general consagrado en el artículo 2536 del Código Civil y en normas especiales” (Tratado de Responsabilidad Civil, T. II, 2ª edición, Temis, 2011, p. 280). [36] El término del artículo 2536 del Código Civil será el correspondiente sin la modificación de la ley 791 de 2002, esto es, el equivalente a 20 años para la prescripción ordinario, en tanto que el accidente ocurrió antes de su vigencia. [37] Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 49252, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [38] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 38267, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 y del 4 de junio del 2008, exp. 16.643. ambas con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.: Enrique Gil Botero. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. exp. 12.625, M.P.: Germán Rodríguez Villamizar. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P.: Hernán Andrade Rincón.