TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo, que se hace consistir en que el Tribunal demandado para dar solución a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación del [accionante]-beneficiario del régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985- dio aplicación a la línea de interpretación normativa que presenta el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, que se profirió dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, a pesar de docente que esta excluyó de manera expresa a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

(…) En lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional y dejó atrás la interpretación otrora sostenida por la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, al resaltar la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Constitución Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y;

(ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar aquella. (…) En este estado de cosas, se concluye por esta Sala de decisión, que el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00842-01(AC) Actor: LUIS CARLOS BERNAL JIMÉNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 4 de abril de 2019, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado. 1.

Antecedentes 1. Solicitud de tutela El señor Luis Carlos Bernal Jiménez, por medio de apoderado, interpone acción de tutela contra la providencia de 9 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del expediente con radicación 63001-33-33-001-2017-00272-01, a la que le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 2.

Pretensiones 1. Se declare que el tribunal administrativo del quindío, integrada por los magistrados alejandro londoño jaramillo, rigoberto reyes gómez, lusi (sic) javier rosero villota, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante (sic) con la decisión contenida en la sentencia del 09 de novoembre (sic) de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente luis carlos bernal jiménez contra La nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, bajo radicado Nº 63001333300120170027201. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al tribunal administrativo del quindío, integrada por los Magistrados alejandro londoño jaramillo, rigoberto reyes gómez lusi (sic) javier rosero villota; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia (sic) Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3.

Hechos de la solicitud Precisa el accionante que laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y que mediante Resolución 3553 de 17 de febrero de 2014, se le reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación, pero en la base de liquidación no se incluyeron los factores salariales de prima de navidad, prima de vacaciones y demás emolumentos que devengaba al momento de adquirir el estatus.

En uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag) para que se declarara nulo parcialmente ese acto y, en su lugar, se reliquidara tal prestación a partir del 2 de agosto de 2014, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que percibía en el año anterior a obtener la jubilación. El 14 de junio de 2018, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia accedió a las pretensiones de su demanda.

Contra esa decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El 9 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío «revocó» el fallo de primera instancia, en su lugar, «negó las pretensiones de la demanda». 4. Fundamentos jurídicos de la tutela Alega la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 5.

Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 28 de febrero de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Quindío como demandados y se vinculó como terceros con interés en el resultado del proceso a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag) y al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia, para que dentro del término de dos días rindieran el respectivo informe. 6.

Intervenciones 1.6.1. Del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia. La Juez Luz Amparo Rivera Cortés solicitó se denegaran las pretensiones de la acción, debido a que ese Despacho actuó de conformidad con la normativa vigente y no incurrió en vía de hecho. Agregó que no ha vulnerado o amenazado ningún derecho fundamental del accionante, toda vez que la decisión de primera instancia, se fundamentó en las pruebas allegadas por las partes y recaudadas en el proceso, las cuales se valoraron adecuadamente como se desprende del fallo de 14 de junio de 2018, así como también con acatamiento del precedente judicial vigente al momento de proferirse la sentencia. 1.6.2.

De la fiduprevisora, s. a. El coordinador de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial solicitó se declarara improcedente la acción y la desvinculación de esa entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva. 7. La sentencia que se impugna La Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo de 4 de abril de 2019, negó el amparo deprecado por el accionante.

Destacó que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y la decisión adoptada por el Tribunal se ajusta a la hermenéutica fijada en tal jurisprudencia, en tanto se fundamenta en que para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Explicó que en el ordinal 95 de la citada providencia, se excluyó al régimen docente de la primera subregla hermenéutica dado que se estaba interpretando el alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por disposición específica del artículo 279 ibidem, los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron exceptuados de su ámbito de aplicación; sin embargo, en lo atinente a la segunda subregla, el criterio jurisprudencial «contempló los alcances interpretativos del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición».

Señaló que la sentencia de unificación limitó su aplicación, en cuanto a los docentes se refiere, respecto de la primera regla, pero guardó silencio en lo referente a la segunda regla, motivo por el cual, de manera pacífica esa Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación en el régimen excepcional de los docentes.

Concluyó que no se configuró el defecto alegado de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, a quien le resulta aplicable lo previsto en la Ley 33 de 1985, incorporando únicamente aquellos sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social. 1.8.

Impugnación La parte demandante impugna la decisión anterior para que se ordene dejar sin efecto la sentencia de 9 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en su lugar, se dicte decisión de reemplazo en la que se inaplique el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018. Alega que en su caso, el Tribunal sí incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado —sentencia de 4 de agosto de 2010— y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que se encuentran en sus mismas condiciones, a quienes se les ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo cual configura un defecto sustantivo.

Aduce que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, instituye un régimen de transición para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la norma tenían situaciones jurídicas consolidadas, de manera expresa el artículo 279 exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Por otro lado, el Acto Legislativo 1 de 2005, dispone que «el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta, los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones».

Arguye que la Ley 33 de 1985, le es aplicable, no por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que lo han desarrollado, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Señala que en cuanto a los factores a tener en cuenta como Ingreso Base de Liquidación (ibl), la Sección Segunda del Consejo de Estado ha determinado que son todos los que constituyen salario, es decir, los que de manera habitual y periódica recibe el trabajador como contraprestación directa por sus servicios, sin tener en cuenta la denominación que se les dé y que difieran de los enunciados en la norma que solo se señalaron a título ilustrativo.

Indica que el Tribunal fundó la decisión en lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017; sin embargo, ese precedente no le es aplicable, porque esas providencias se profirieron en contexto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como lo indicó, esa norma no lo cobija, atendiendo a su calidad de docente.

Precisa que no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el ibl, pues en caso de que no se hubiere cotizado, la sentencia de 4 de agosto de 2010, autoriza a efectuar los descuentos por aportes, previa determinación que haga la entidad correspondiente.

Censura la desatención que el demandado hizo de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que protege sus derechos y que ilustra sobre cómo se debe reparar el detrimento fiscal que causó en su momento el descuido del encargado de liquidar los pagos en el ente territorial, esto es, reliquidando la pensión de jubilación y realizando las respectivas deducciones, pues esa negligencia va a tener consecuencias en las mesadas pensionales vitalicias a que tiene derecho. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la Sección Primera de esta Corporación, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Luis Carlos Bernal Jiménez contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Quindío el 9 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 63001-33- 33-001-2017-00272-01, que promovió contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag). 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 2005[3], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012[4], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[5], acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia mediante sentencia de 14 de junio de 2018, que profirió dentro del proceso que instauró el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag), resolvió lo siguiente: primero.- declárese la nulidad parcial de la Resolución nro. 3553 del 17 de octubre de 2014, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación. segundo.- declárese la nulidad de la Resolución nro. 4033 del 26 de diciembre de 2016, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor. tercero.- Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Carlos Bernal Jiménez, con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, incluyendo además de la asignación básica, asignación adicional de coordinador del 20%, horas extras y prima de vacaciones ya reconocidas, la bonificación mensual 1 junio/14-31 diciembre/15, las doceavas de la prima de navidad y prima de servicios. cuarto.- condenar a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de las diferencias resultantes de la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 2 de agosto de 2014, toda vez, que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. […]. sexto.- En caso que de los factores que la presente providencia ordena tener en cuenta para la liquidación de la pensión y los accionantes no hayan realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, la entidad demandada se encuentra facultada para liquidar y descontar dichas sumas de los valores a pagar.

Debe tenerse en cuenta que conforme a reciente pronunciamiento del Consejo de Estado y respetando el principio de sostenibilidad fiscal, los aportes no cotizados durante la vida laboral sobre los nuevos factores incluidos, deben ser actualizados a valor presente para obtener una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y al actor[…]. […]. 2.4.2.

Esa decisión fue apelada por la parte demandada, recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia de 9 de noviembre de 2018, mediante la que dispuso lo siguiente: Primero: Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el catorce (14) de junio de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, el cual quedará así: “tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Carlos Bernal Jiménez, incluyendo únicamente la bonificación mensual del 1 junio14- 31 diciembre 15 (sic).

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin lugar a condena en costas, por lo previamente indicado. […]. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala, que como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial la providencia que emitió el Tribunal Administrativo del Quindío porque: 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 5) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[6] En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[7] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[8] Para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[9]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[10] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite una excepción: cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[11] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[12] 2.5.2.2.

Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo, que se hace consistir en que no se dio solución a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación que se le reconoció al señor Luis Carlos Bernal Jiménez de acuerdo con la línea de interpretación normativa que presenta el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, que se profirió dentro del expediente 63001-33-33- 001-2017-00272-01[13] sobre inclusión de los factores salariales.

La primera instancia del examen que efectuó de la providencia de 9 de noviembre de 2018 concluyó que esta se ajusta a la hermenéutica fijada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que determinó la interpretación que debe darse al artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, en tanto se fundamenta en que para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones; en consecuencia, la autoridad demandada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en razón a que aplicó correctamente las reglas plasmadas en el mencionado fallo, en lo concerniente a los emolumentos a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a quienes les resulta aplicable lo previsto en la Ley 33 de 1985, incorporando únicamente aquellos sobre los cuales efectivamente se efectuaron contribuciones al sistema de seguridad social.

El Tribunal demandado modificó el numeral 3.º —ordenó liquidar la pensión del señor Luis Carlos Bernal Jiménez «incluyendo únicamente la bonificación mensual del 1 junio14-31 diciembre 15»— de la sentencia que profirió el 14 de junio de 2018, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, que accedió a las pretensiones de reliquidación de la pensión de la que es beneficiario el señor Bernal Jiménez, decisión que adoptó con fundamento en que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, es el precedente jurisprudencial que debe acatar esa Corporación para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la prestación reconocida al accionante.

Al efecto hizo las siguientes consideraciones: En el caso concreto, teniendo en cuenta que la parte actora se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2013 […] le es (sic) aplicable las normas de la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985 […]. Ahora bien, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, normativa que dispuso: […].

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación […] estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio […]. […].

Dicha norma fue analizada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, Exp. 25000-23-25-000-2006-7509- 01(0112-09). C.P Víctor Hernando Alvarado Padilla […]. […]. Así las cosas, se puede establecer que la tesis que adoptó el Consejo de Estado en aquella oportunidad y que este Tribunal había venido aplicando en acatamiento del precedente vertical, es que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no podía ser interpretado de forma restrictiva, al considerar que los factores base de liquidación pensional allí consagrados son taxativos, sino que, por el contrario, debía considerarse que son meramente enunciativos y podían incluirse otros factores diferentes que haya devengado el trabajador y sobre los cuales no haya realizado aportes, esto con el fin de garantizar principios tales como, favorabilidad, igualdad material y primacía de la realidad sobre las formalidades.

Sin embargo, debe indicarse que de manera reciente el Consejo de Estado[…] en sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero César Palomino Cortés al efectuar el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fijó dos subreglas jurisprudenciales indicando claramente que la primera de ellas “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[…].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición” […]. Sin embargo, al establecer la segunda subregla a modo de ratio decidendi en el punto 101 de la sentencia, se refirió de manera contundente a la tesis que se había acogido en la sentencia de unificación del 04 de agosto del 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, señalando lo siguiente: […] sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base (…)” (Se resalta).

En ese sentido, existió un cambio de precedente aplicable a los docentes en virtud a que se trata de la interpretación de la norma que le es aplicable en materia pensional y que hace parte de la ratio decidenci (sic) de la sentencia que es de vinculación obligatoria para los jueces y debe decirse que esta vez la tesis no fue fijada por una Sección del Consejo de Estado, sino por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de indicar que en virtud del principio de libertad de configuración legislativa, debe entenderse que la base de liquidación pensional para quienes se les (sic) aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, está conformada únicamente por los factores cotizados que allí se consagran y no otros, pues es la expresión del legislador que debe acatarse. […].

Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo, que se hace consistir en que el Tribunal demandado para dar solución a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación del señor Luis Carlos Bernal Jiménez —beneficiario del régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985— dio aplicación a la línea de interpretación normativa que presenta el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, que se profirió dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, a pesar de que esta excluyó de manera expresa a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

Es de indicar, en primera medida, que en casos como el presente, donde se alude indebida aplicación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, esta Sala de decisión ha optado por señalar que aun cuando la interpretación realizada por la Corte Constitucional [en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y demás sentencias reiterativas] como por el Consejo de Estado [en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[14]], se efectuó con ocasión de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es aplicable al personal docente dada su expresa exclusión [Artículo 279 de la Ley 100 de 1993], lo cierto es que en la ratio decidendi de las providencias, las Altas Corporaciones se ocuparon de presentar elementos de juicio a considerar por parte del operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público, dentro de los que se resaltan la obligación de dar aplicabilidad a lo dispuesto por el constituyente en el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1.º, inciso sexto, introducido en el artículo 48 constitucional, como al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.

En lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional y dejó atrás la interpretación otrora sostenida por la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, al resaltar la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Constitución Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y;

(ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar aquella. Debe agregarse, por demás, que tal criterio jurisprudencial fue adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la reciente sentencia de unificación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, proferida el 25 de abril de 2019[15] [notificada el 15 de mayo de 2019[16]], en la que se dejó expresa cuenta de la siguiente regla jurisprudencial: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Es de aclarar que aunque la referida sentencia fue proferida con posterioridad a la providencia judicial que aquí se revisa [y por tanto no aplicable para dar solución al asunto], es válida traerla a modo ilustrativo, a efecto de mostrar el criterio actual de la Corporación en materia de liquidación pensional docente y a la que en adelante debe darse aplicación. En este estado de cosas, se concluye por esta Sala de decisión, que el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado.

El Tribunal hizo uso de los criterios interpretativos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, que al estudiar la fuerza normativa de las decisiones judiciales, indicó que «si la parte de las sentencias que tienen fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas», para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa, resultaba útil la distinción conceptual de obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y las ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho, pues «solo estos últimos resultan obligatorios».

El respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad», evento que no se avizora en el sub examine, puesto que el Tribunal se apartó razonadamente de la interpretación sostenida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 3.

Conclusión La Sala concluye que, en la sentencia de 9 de noviembre de 2018, que profirió el Tribunal Administrativo del Quindío, que modificó la de 14 de junio de 2018 del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia, no se incurrió en defecto sustantivo al acoger el precedente jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en el fallo de 28 de agosto de 2018, en tal sentido, habrá de confirmarse la sentencia de 4 de abril de 2019, que dictó la Sección Primera de esta Corporación mediante la cual negó el amparo de tutela que solicita el señor Luis Carlos Bernal Jiménez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia de 4 de abril de 2019, que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual negó las pretensiones de la demanda conforme a la parte considerativa que antecede.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [7] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [12] Corte Constitucional.

Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda. Magistrado ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (cajanal). [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social e.i.c.e. en Liquidación. Asunto: sentencia de unificación. criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag). [16] Página web de la Rama Judicial, link consulta de procesos.