25000-23-41-000-2018-00947-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Niega / CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA - Requisito de procedibilidad que no fue agotado / DEBERES LEGALES DEL INVIMA FRENTE A LA PRODUCCIÓN DE LECHE - Toma de muestras de leche líquida para análisis de laboratorio con efectos de inspección y control sanitario Concluye la Sala que no es posible establecer la alegada inobservancia de una obligación cuyo cumplimiento no fue reclamado por el actor a la entidad demandada previamente al ejercicio de la acción, como lo exige el artículo octavo de la Ley 393 de 1997.

Lo anterior no obsta para que la Sala advierta que en caso de observarse el incumplimiento de las restantes disposiciones del Decreto 616 de 2006 y demás normas que regulan la producción de la leche líquida, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos deberá poner en marcha las actuaciones que sean necesarias para garantizar que los sujetos obligados atiendan las diferentes especificaciones de orden técnico y sanitario establecidas para este producto.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1979 - ARTÍCULO 296 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / DECRETO 616 DE 2006 - ARTÍCULO 66 / DECRETO 616 DE 2006 - ARTÍCULO 67 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00947-01(ACU) Actor: BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA Como el proyecto de fallo inicialmente presentado a consideración de la Sala no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación, se procede a elaborar el correspondiente.

Pasa la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de mayo quince del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES[1] 1. La solicitud En su propio nombre y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Bernardo Andrés Carvajal Sánchez presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) en la cual formuló las siguientes pretensiones: “1.- Se DECLARE que el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA ha incumplido las obligaciones contenidas en el artículo 296 de la Ley 9 de 1979; el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los artículos 2 (numeral 3), 3, 14 (numerales 1 y 4) y 63 del Decreto 616 de 2006; el artículo 34 (literal b) de la Ley 1122 de 2007; el artículo 8 de la Resolución 2997 de 2007 proferida por el Ministerio de Protección Social; el artículo 4 (numerales 8 y 12) del Decreto 2078 de 2012, el artículo 17 (literal a) de la Resolución 1229 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social; y el artículo 2.8.8.2.9 (numeral 9) del Decreto 780 de 2016; relacionadas todas con el deber claro, expreso y exigible que exclusivamente se le asignó al INVIMA para aplicar mecanismos de inspección, vigilancia y control, efectivos y específicos, que permitan verificar la autenticidad de la leche líquida comercializada en el territorio colombiano y que, en concreto, dicho producto esté libre de adiciones de lactosueros o sueros lácteos; deber que a la fecha nunca ha cumplido pudiendo hacerlo. 2.- Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al INVIMA dar cumplimiento total a los deberes claros, expresos y exigibles contenidos en las normas previamente expuestas. 3.- Y, como medida que garantice el cumplimiento de lo anterior, se ORDENE al INVIMA aplicar en el menor tiempo posible y por vez primera en el país métodos idóneos para la verificación de leche líquida adulterada con lactosuero.

En particular, y sin perjuicio de los poderes oficiosos del juez para encontrar el mejor remedio procesal, se solicita se ORDENE al INVIMA adecuar de inmediato el método denominado Cromatografía Líquida de Alta Eficacia – HPLC (que actualmente utiliza para la leche líquida pero para identificar otro componente), de modo que permita identificar si la leche líquida se comercializa en Colombia contiene glicomacropéptido (GMP) en proporciones que permitan considerar que el producto ha sido, o no, adulterado con lactosueros o sueros lácteos”.

(Mayúsculas del texto original) 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor manifestó que el INVIMA tiene el deber de aplicar mecanismos de inspección, vigilancia y control, efectivos y específicos, que permitan verificar la autenticidad de la leche líquida comercializada en el territorio colombiano para que se encuentre libre de adiciones de lactosueros o sueros lácteos.

Indicó que según el Decreto 616 de 2006, la leche líquida está clasificada como alimento de alto riesgo para la salud pública, estableciendo las características fisicoquímicas que debe cumplir en cuanto a su composición y los límites permitidos conforme a su contenido graso y al proceso de fabricación, así como la prohibición de adicionar lactosueros –en consonancia con lo dispuesto en el artículo 296 de la Ley 9ª de 1979– los cuales deben ser verificados por el organismo.

Expuso que a nivel mundial, la verificación de la presencia de lactosueros en la leche líquida suele hacerse mediante la prueba de Cromatografía Líquida de Alta Eficiencia (HPLC). Además, resaltó que la Norma Técnica Colombiana NTC-5219 reconoce el uso de dicha prueba técnica para la identificación de otros elementos en dicho producto. Arguyó que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante la Resolución 017 de 2012, previó el sistema para liquidación de litro de leche al proveedor.

Es decir, existe una fórmula para determinar el precio por litro de leche cruda que se le pagará con relación al producto natural, el cual para mayo de 2018 era en promedio de $1.075. Para tales efectos, toma como base el valor en pesos para el gramo de proteína, grasa y sólidos totales, que deben ser actualizados anualmente en el mes de marzo por parte de la entidad y a los cuales se les agregan bonificaciones y/o descuentos por concepto de calidad higiénica, sanitaria y composicional de la leche y otras de carácter voluntario pagadas por el comprador.

Cuestionó los precios ostensiblemente bajos ofrecidos por algunas marcas dentro del mercado nacional –que venden un litro de leche procesada entre $1.800 y $2.000– que deben incluir el costo del litro de leche cruda, los costos de procesamiento del líquido y la utilidad del productor y comercializador, por lo que estimó que la calidad e idoneidad del producto genera dudas de si está ajustado a los lineamientos técnicos y jurídicos vigentes en el país, pese a que los bajos precios puedan beneficiar a la ciudadanía. 3.

Razones del posible incumplimiento Entiende la Sala que el actor consideró que las normas y actos invocados en la demanda están siendo supuestamente incumplidos debido a que el INVIMA no ha aplicado un método idóneo para verificar si la leche líquida comercializada en el país ha sido presuntamente adulterada con lactosueros y sueros lácteos. 4.

Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de octubre tres de 2018, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al representante legal del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos. 5. Contestación de la demanda Por medio de apoderado, el organismo advirtió la inexistencia de incumplimiento de las normas referidas por el actor, pues a su juicio el INVIMA ha acatado la regulación sanitaria vigente conforme a sus competencias, por lo cual no hay lugar a la aplicación de los métodos de verificación de la leche adulterada con lactosuero –Cromatografía Líquida de Alta Eficacia HPLC–, ya que no ofrece suficiente confiabilidad y, además, “[…] no existen actualmente métodos de referencia aceptados a escala internacional que hayan sido válidos”.

Respecto del artículo 296 de la Ley 9ª de 1979 relacionado con la prohibición de aditivos, destacó que esta es una carga impositiva para las personas naturales o jurídicas que procesan leche, sin que pueda entenderse que sea una obligación extensiva para la institución. Enfatizó que dicha situación se encuentra ligada con lo estipulado en el Decreto 616 de 2006 y en la Resolución 2997 de 2007, siendo los productores y comercializadores del citado producto los responsables por su posible desconocimiento.

Sobre las labores de inspección, control y vigilancia consagradas en la Ley 100 de 1993, el Decreto 616 de 2006, la Ley 1122 de 2007, el Decreto 2078 de 2012 y la Resolución 1229 de 2013, señaló que no son competencia exclusiva del INVIMA, por cuanto el Ministerio de la Protección Social es la entidad encargada de establecer políticas de vigilancia sanitaria de la leche, así como de su ejecución, aunque reconoció que en todo caso la institución funge como laboratorio de referencia. Para demostrar el cumplimiento de sus actividades de vigilancia sanitaria aportó unos CD’s que, según indicó, contienen actas de visita y control a algunos establecimientos productores y comercializadores de lácteos, en las que se consignan los hallazgos y seguimientos a las irregularidades que puedan encontrarse.

Sin embargo, el mayor fundamento de defensa estuvo centrado en resaltar que no existen métodos de referencia a escala internacional plenamente válidos que permitan la identificación de lactosueros y destacó que el examen planteado por el actor no cumple con los requisitos de idoneidad para el fin destinado. 6. Fallo de primera instancia El 31 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, profirió sentencia que negó las pretensiones de la demanda ante la inexistencia de un mandato imperativo e inobjetable.

A su vez, instó al INVIMA para que, en caso de requerirse, realice los controles administrativos establecidos en la ley e imponga las sanciones a que haya lugar. La decisión fue impugnada por el actor. 7. Declaratoria de nulidad procesal No obstante, mediante auto de febrero veinte de 2019 la magistrada ponente que tuvo a cargo el proceso en esta corporación declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de 31 de octubre de 2018, para que el Tribunal Administrativo resolviera lo referente a la solicitud de pruebas hecha por el demandante. 8.

Decreto y práctica de pruebas En consecuencia, la corporación dispuso tener como pruebas los documentos allegados con la demanda y decretó las pruebas solicitadas por el demandante, para lo cual ordenó oficiar al señor Ricardo Vera Bravo y a la señora Teresa Pérez Hernández para que rindieran informe sobre la confiabilidad de la práctica del método de Cromatografía Líquida de Alta Eficacia – HPLC en la identificación de adición de lactosueros a la leche líquida, así como la descripción de los elementos y pasos necesarios para adecuar el examen al producto.

La señora Pérez Hernández se declaró impedida por cuanto ha fungido como experto técnico en auditorías de acreditación del laboratorio por el Organismo Nacional de Acreditación “ONAC” y docente en cursos técnicos para funcionarios del INVIMA. El señor Vera Bravo rindió informe en el cual certificó la confiabilidad del método de Cromatografía Líquida de Alta Eficacia – HPLC, para la detección de adulteración con lactosuero a la leche líquida.

Fundamentó su postura en normativa y publicaciones de índole internacional y en los resultados del proyecto de investigación del Departamento de Química de la Pontificia Universidad Javeriana denominado “Determinación de lactosuero en leche cruda por cromatografía de alta eficiencia”. Expuso que la adecuación de esta técnica resulta sencilla por cuanto el INVIMA cuenta con el inventario de equipos necesarios para su implementación, por la condición de laboratorio nacional de referencia, tan es así que en su portafolio de servicios se practica el método a otros productos, por lo que no comprende cómo no se ha aplicado en la leche líquida. 9.

Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, profirió nuevo fallo de instancia, el quince de mayo de 2019, en el que negó las pretensiones e instó al INVIMA para que en caso de presentarse requerimientos o denuncias sobre la irregularidad de la autenticidad de la leche líquida, realice controles administrativos frente a las empresas dedicadas a dicha actividad y de ser el caso imponga las sanciones correspondientes.

Resaltó que el organismo no ha sido renuente en el cumplimiento de las normas señaladas por el actor, ya que logró evidenciarse las labores de inspección, control y vigilancia a las empresas y particulares dedicados a procesar la leche, dentro del marco del modelo sanitario con enfoque de riesgo. Señaló que dentro del acervo probatorio aportado por el actor no existe ningún elemento que permita establecer el incumplimiento del INVIMA, ni conclusión alguna sobre el desconocimiento de la aplicación de los preceptos legales por parte de la entidad.

El magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón salvó su voto, consideró que se realizó una insuficiente valoración probatoria, resaltó que contrario a lo expuesto por el INVIMA sobre la inexistencia de metodología científica para la identificación de lactosueros en la leche líquida, la prueba técnica HPLC resulta ser un procedimiento científico efectivo, que ha sido aprobada y utilizada en Europa y Ecuador.

Agregó que el accionado no demostró la realización de exámenes de laboratorio para corroborar la calidad de la leche y concluyó que no está cumpliendo las funciones de inspección, control y vigilancia a su cargo. 10. La impugnación El actor solicitó revocar la sentencia por cuanto el fallador de primera instancia omitió fijar el problema jurídico e incluyó una nula motivación en su decisión, dado que no analizó en conjunto las circunstancias expuestas en la demanda y el material probatorio aportado al proceso.

Resaltó que el INVIMA reconoció la inexistencia del análisis de laboratorio sobre la adición de lactosueros, pues se limitó a efectuar visitas de inspección durante el procesamiento de la leche líquida que resultan siendo una verificación visual sobre la materia prima, por lo cual desconoció que carecen de capacidad, aptitud o idoneidad para la identificación de sueros lácteos.

Destacó que no se hizo pronunciamiento sobre lo consignado en su escrito de demanda, basando el desarrollo de la sentencia en las afirmaciones planteadas por la entidad accionada. A su vez, realizó un análisis segmentado de la normatividad exigible de cumplimiento, lo que generó una interpretación errónea sobre la misma. Reiteró la ausencia de valoración probatoria reflejada en tres aspectos: i) Falta de confrontación de la respuesta del INVIMA entre la petición elevada por el actor y la contestación de la demanda, ii) Ausencia de análisis sobre el material probatorio aportado por el organismo y la contestación a la demanda y iii) Tergiversación del alcance y finalidad del informe presentado por el profesor Vera Bravo.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[2]. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de mayo quince del año en curso, que negó las pretensiones de la demanda. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;

(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[3]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[4] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. En este caso, observa la Sala que mediante derecho de petición radicado el 19 de julio de 2018 el actor pidió al INVIMA el efectivo cumplimiento de los deberes contemplados en el numeral 3 del artículo 2 y el artículo 63 del Decreto 616 de 2006 concordante con el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, del literal b) del artículo 34 de la Ley 1122 de 2007, del numeral 12 artículo 4º del Decreto 2078 de 2012, del artículo 63 del Decreto 616 de 2006, del numeral 8 del artículo 4 del Decreto 2078 de 2012, del literal a) del artículo 17 de la Resolución 1229 de 2013 y del numeral 9 del artículo 2.8.8.2.9 del Decreto 780 de 2016 (ff. 82 a 95 cuaderno 1).

A través de oficio de septiembre trece del mismo año, el organismo aseguró que “[…] en cuanto a las pruebas o análisis de laboratorio para determinar la presencia de lactosuero en leche, el laboratorio nacional de referencia se encuentra en el proceso de implementación de diferentes pruebas, debido a que el suero es un componente propio de la leche y que los demás métodos no normalizados disponibles, no generan confiabilidad dada la baja especificidad.

Por tal razón y como se mencionó anteriormente, en las actividades de inspección, vigilancia y control, se verifica que para la leche no se adicione suero a la misma”. Acerca del modelo sanitario, refirió que sobre las actividades de inspección en los establecimientos procesadores de leche, verifican las condiciones sanitarias y los controles que realizan las mismas a sus proveedores.

Sobre el procesamiento de la leche sostuvo que “[…] se verifica que no se adicione suero a la misma”. Aportó enlaces electrónicos sobre el portafolio de servicios prestados y una norma técnica ecuatoriana sobre la determinación de suero en la leche líquida y en polvo a través de la Cromatografía Líquida de Alta Eficacia, para concluir que la normatividad sanitaria vigente no define el método analítico oficial bajo el cual realizar la identificación de la adulteración por detección sueros en la leche.

Entonces, el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado por el actor respecto de las normas y los actos administrativos invocados en la petición de julio 19 de 2018. 5. El caso concreto Según quedó expuesto, el actor pretende el cumplimiento del numeral 3 del artículo 2 y el artículo 63 del Decreto 616 de 2006 en concordancia con el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, del literal b) del artículo 34 de la Ley 1122 de 2007, del numeral 12 del artículo 4º del Decreto 2078 de 2012, del artículo 63 del Decreto 616 de 2006, del numeral 8 del artículo 4 del Decreto 2078 de 2012, del literal a) del artículo 17 de la Resolución 1229 de 2013 y del numeral 9 del artículo 2.8.8.2.9 del Decreto 780 de 2016.

En la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones al concluir que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos no ha sido renuente al cumplimiento de tales disposiciones, ya que adelantó las labores de inspección, control y vigilancia a las empresas y particulares dedicados al procesamiento de la leche dentro del modelo sanitario con enfoque de riesgo.

Observa la Sala que en la petición de julio 19 de 2018 mediante la cual fue constituida la renuencia, el actor reclamó el cumplimiento de dichas normas y actos para que el INVIMA “[…] actúe por primera vez como laboratorio nacional de referencia realizando las pruebas y análisis sobre la leche líquida ofrecida en el mercado nacional, en aras de garantizar que se encuentre libre de adiciones de lactosueros o sueros lácteos” […]” y detecte la posible presencia elevada de Glicomacropétido (GMP) indicativo de adición de dicho componente (ff. 82 a 95 cdno 1).

En la demanda, solicitó que se ordene al organismo la aplicación de métodos idóneos para la verificación de la leche líquida supuestamente adulterada con lactosuero, particularmente del denominado Cromatografía Líquida de Alta Eficacia (HPCL). En la impugnación, advirtió la supuesta inexistencia de análisis de laboratorio sobre la adición del líquido, pues consideró que la actividad del INVIMA estuvo limitada a visitas de inspección que en su criterio resultan siendo la verificación visual sobre la materia prima.

Es claro que desde el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción, el demandante persigue que la entidad acuda específicamente a la toma de muestras de la leche líquida para el análisis posterior de laboratorio con miras a determinar la presunta adición de elementos técnicamente prohibidos para ese producto. Sobre el particular, precisa la Sala que la toma de muestras en esta materia está regulada por los artículos 66 y 67 del Decreto 616 de 2006, dictado por el entonces Ministerio de la Protección Social, por el cual fue expedido el reglamento técnico que contiene los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano que se obtenga, procese, envase, transporte, comercialice, expenda, importe o exporte en el país. Como parte de la función de inspección, vigilancia y control, las citadas normas establecen lo siguiente: “ARTÍCULO 66.- MUESTRAS PARA ANÁLISIS.

La toma de muestra para análisis debe ser practicada por la autoridad sanitaria correspondiente en cualquiera de las etapas de fabricación, procesamiento, empaque, expendio, transporte y comercialización de la leche, para efectos de inspección y control sanitario.

ARTÍCULO 67. - NÚMERO DE MUESTRAS PARA CONTROL OFICIAL. El número de unidades de las que consta una muestra para control oficial es de siete unidades (7) y deben corresponder a un mismo lote de producción. Se distribuirán así: tres (3) para análisis microbiológico, dos (2) para análisis físico - químico, una (1) para contra muestra oficial debidamente rotulada y sellada y una (1) como muestra para el interesado para ser analizada en su laboratorio de control de calidad.

PARÁGRAFO 1 o.- Para efectos del presente artículo entiéndase por muestra las siete (7) unidades recolectadas por la autoridad sanitaria.

PARÁGRAFO 2 o.- Se dejará contra muestra en poder del interesado, debidamente sellada por la autoridad sanitaria que realiza la recolección, para que en caso de encontrar una diferencia entre los resultados del laboratorio particular sea el laboratorio oficial de superior jerarquía quien dirima. En caso de que el interesado no presente los resultados de análisis de sus muestras en un plazo máximo de diez (10) días, se dará por aceptados los oficiales y no se analizará la contramuestra”.

(Negrillas propias del texto). Advierte la Sala que al constituir en renuencia al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, a través de la petición radicada el 19 de julio de 2018, el actor no solicitó el cumplimiento de los artículos 66 y 67 del Decreto 616 de 2006 (ff. 82 a 95 cuaderno 1). Las citadas disposiciones del reglamento técnico aplicable a la producción de la leche tampoco fueron invocadas por el actor como parte de las normas y actos que a su juicio debe hacer efectivas el organismo para establecer la posible presencia de aditivos prohibidos.

Entonces, los dos artículos que sustentan la pretendida toma de muestras para el análisis no fueron parte de la controversia planteada sobre el supuesto incumplimiento de los deberes legales que corresponden al INVIMA frente a la producción de la leche líquida que es comercializada en el territorio nacional. Concluye la Sala que no es posible establecer la alegada inobservancia de una obligación cuyo cumplimiento no fue reclamado por el actor a la entidad demandada previamente al ejercicio de la acción, como lo exige el artículo octavo de la Ley 393 de 1997.

En consecuencia, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, será confirmada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclaró voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salvó voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] En lo que corresponde a la mayor parte de los antecedentes se mantienen en esencia aquellos contenidos en el texto del proyecto inicialmente presentado a consideración de la Sala por la magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [2] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [4] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.