MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO / JORNADA LABORAL EN LA UNIDAD DE PROTECCIÓN NACIONAL – Regulación legal / JORNADA LABORAL EN LA UNIDAD DE PROTECCIÓN NACIONAL - 72 horas semanales En virtud de la remisión normativa efectuada por el artículo 24 del señalado Decreto Ley 4065 de 2011, las preceptivas normativas que regulaban la jornada laboral al interior del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contenidas en el Decreto 1932 de 1989, son aplicables a los servidores públicos de la Unidad Nacional de Protección (UNP).
(…) en virtud de la remisión normativa efectuada por el artículo 24 del señalado Decreto Ley 4065 de 2011,las preceptivas normativas que regulaban la jornada laboral al interior del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contenidas en el Decreto Ley 1932 de 1989, que «por razones del servicio», autorizan el establecimiento de una jornada laboral de hasta 72 horas semanales, son aplicables a los servidores públicos de la Unidad Nacional de Protección (UNP), pues, como se expuso, se trata del organismo nacional de seguridad que asumió las funciones del extinto DAS en la materia.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1717 DE 1960 / DECRETO LEY 4057 DE 2011 / DECRETO LEY 4065 DE 2011 / DECRETO LEY 1932 DE 1989 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 362 DE 2016 - ARTÍCULO 4 UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN JORNADA LABORAL EN LA UNIDAD DE PROTECCIÓN NACIONAL / PRINCIPIO LABORAL DE PROGRESIVIDAD - No vulneración De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-098 de 2013, los derechos laborales de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que fueron trasladados a otras entidades, como la Unidad Nacional de Protección (UNP), no fueron desconocidos ni desmejorados por el hecho de que en el Decreto Ley 4057 de 2011 que ordenó la supresión del DAS, se previera en su artículo 7º, que «el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor», puesto que, los beneficios del régimen aplicable a esa entidad, desaparecieron cuando fue suprimida.
Y además, en todo caso, pese a la supresión del DAS que era la entidad para la cual laboraban, a dichos servidores se les garantizó el derecho al trabajo al ser reubicados en la UNP. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos La medida cautelar negativa de «suspensión provisional» procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones normativas invocadas en la demanda o en la solicitud de la cautela; trasgresión normativa que puede constatarse: (i) a partir de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas por quien pide la cautela, o, agrega la Ponente, con aquellas disposiciones en las que el acto administrativo debía fundarse, o, (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 231 JORNADA DE TRABAJO - Definición / HORARIO DE TRABAJO / JORNADA DE TRABAJO – Finalidad La «jornada de trabajo», «jornada laboral» o «tiempo de trabajo» como lo denomina la Organización Internacional del Trabajo (OIT), hace referencia al número de horas que el trabajador trabaja efectivamente en una jornada o día, y puede referirse también al cómputo semanal, mensual o anual de tiempo trabajado.
La «jornada laboral» se debe diferenciar del «horario de trabajo», pues, la «jornada» representa el número de horas que el trabajador presta su servicio, mientras que el «horario» hace referencia a la hora u horas de entrada y/o salida. En nuestro ordenamiento jurídico, como más adelante se precisará, la fijación de la «jornada laboral» es de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus máximos, mientras que, a los jefes o directores de cada entidad, les corresponde definir lo relacionado con el «horario», sujetándose, como es obvio, a lo regulado por el legislador sobre la «jornada».Es importante precisar, que la jornada laboral en la administración pública, comprende el período de tiempo durante el cual los empleados se encuentran a disposición cumpliendo las funciones que les corresponde desarrollar, no solamente con el fin de que el servicio público a cargo de las respectivas entidades oficiales se preste dentro de un determinado espacio de tiempo, sino, para que el empleado disponga de un tiempo razonable para su descanso FUENTE FORMAL: TRATADO DE VERSALLLES- ARTÍCULO 427 PUNTO 4º / CONVENIO 001 DE 1919 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE 1948 -ARTÍCULO 24 / LEY 5 DE 1978 / LEY 1042 DE 1978 / DECRETO 1011 DE 2019 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00146-00(0853-17) Actor: JAIRO GARZÓN RINCÓN Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (UNP) Medio de control: Nulidad Decisión: Se niega la solicitud de medida cautelar ---------------------------------------------------------------------------- -------------------------- Procede el Despacho a resolver la petición de medida cautelar[1] formulada por el demandante, quien solicita la suspensión provisional del parágrafo 1º contenido en el artículo 4° de la Resolución 362 de 1° de junio de 2016, expedida por el Director General de la Unidad Nacional de Protección (UNP), «Por la cual se establece la jornada y el horario de trabajo de la Planta de Personal» de dicha entidad.
Para mayor claridad, a continuación se trascribe en su integridad el artículo 4° de la Resolución 362 de 1° de junio de 2016, subrayando el aparte normativo acusado: «Artículo 4º. Horario de trabajo para los servidores públicos de la Unidad Nacional de Protección Social (UNP). El horario de trabajo para los servidores públicos de la UNP es de 08:00 a.m. a 05:00 p.m., con una hora de almuerzo por turnos, comprendida entre las 12:00 m. y 02:00 p.m., así: Primer turno: 12:00 p.m. a 01:00 p.m. Segundo turno: 01:00 p.m. a 02:00 p.m. Para tal efecto, los directores y jefes de dependencia, establecerán los turnos de almuerzo correspondientes y deberán garantizar la continua prestación del servicio en cada una de sus áreas de trabajo.
Parágrafo 1º. Para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad, tendrán disponibilidad permanente y se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias, sin que en la semana, excedan un límite de 66 horas. Sin embargo, por especiales razones del servicio, este Despacho autoriza disponer jornadas de hasta 18 horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de 72 horas.
Adicionalmente, estos funcionarios, por tener una disponibilidad permanente, se les podrá compensar el tiempo de servicio prestado en estas condiciones, según la disposición de cada Subdirección y la disponibilidad de recursos humanos. Parágrafo 2º. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso, se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.
Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, se hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.».
El demandante también acusa las «comunicaciones internas» 17482 y 18296, de 28 de septiembre y 11 de octubre de 2016, respectivamente, expedidas por el «Subdirector de Protección» de la Unidad Nacional de Protección (UNP), con el objeto de: (i) señalar los lineamientos para implementar el formato para controlar el cumplimiento del horario y de la jornada establecidos en la Resolución 362 del 1º de junio de 2016; y (ii) señalar la manera como se reconocerán los llamados compensatorios, o días de descanso adicionales a los legalmente establecidos, para retribuir el esfuerzo de aquellos funcionarios que desempeñen funciones de «control, protección o análisis de seguridad».
CONCEPTO DE VIOLACIÓN Leída la demanda con detenimiento, así como la solicitud de medida cautelar, el Despacho interpreta, que contra los actos administrativos anteriormente referenciados, el señor GARZÓN RINCÓN formula 3 acusaciones específicas, las cuales se presentan de manera resumida a continuación: PRIMERO.- En primer lugar, el actor acusa los actos administrativos demandados de vulnerar el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978,[2] el cual establece, que la jornada laboral de la generalidad de los empleados públicos es de 44 horas semanales, y, para aquellos servidores que desarrollen «tareas de vigilancia», de máximo 66 horas a la semana; tiempo que para el señor GARZÓN RINCÓN es ampliamente superado, de manera «inhumana», por el establecido en la resolución demandada, que para el caso de los empleados de la Unidad Nacional de Protección (UNP) con funciones «operacionales», esto es, que desempeñen «actividades de control, de protección o de análisis de seguridad», puede llegar a ser de hasta 72 horas semanales.
SEGUNDO. - Vulneración del derecho a la igualdad, porque según se afirma en la demanda, sin justificación alguna, los empleados de la Unidad Nacional de Protección (UNP) que desempeñan labores administrativas, tienen mejor salario que los servidores de dicha Unidad con «funciones operacionales», esto es, los que desarrollan «actividades de control, de protección o de análisis de seguridad», ya que: (i) los servidores con funciones administrativas tienen derecho a horas extras, mientras que los servidores con «funciones operacionales» no, pues en vez de horas extras, a estos últimos se les reconocen los llamados compensatorios, o días de descanso adicionales a los legalmente establecidos; y (ii) los servidores con funciones administrativas, no tienen que cumplir con una jornada laboral extenuante que puede llegar a ser hasta 72 horas a la semana.
TERCERO. - Vulneración del principio laboral de «progresividad», que también es conocido como principio de «no regresividad», porque según el accionante, los actos administrativos demandados desmejoran la situación laboral de los servidores del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que fueron reubicados en la Unidad Nacional de Protección (UNP), pues, según sostiene, por orden del Decreto Ley 1932 de 1989,[3] dichos funcionarios, cuando hacían parte del DAS, también tenían una jornada laboral de 66, máximo 72, horas semanales, siempre que desarrollasen «actividades de control, vigilancia, investigación o seguridad», pero a su vez, gozaban de una serie de ventajas prestacionales que desaparecieron al pasar a la Unidad Nacional de Protección (UNP), tales como: (i) el derecho a la «prima de riesgo»;
(ii) la posibilidad de pensionarse con menores requisitos en cuanto edad y tiempo de servicio se refiere; y (iii) el derecho a que el DAS cotizara al sistema de seguridad social, a favor de ellos, 10 puntos adicionales, para efectos de mejorar su pensión. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El actor solicitó, que se decrete como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados; para ello, reiteró los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda, anteriormente resumidos.
OPOSICIÓN A LA DEMANDA y A LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La Unidad Nacional de Protección (UNP) se opuso a la demanda[4] y a la solicitud de medida cautelar,[5] argumentando, en esencia, lo siguiente: i) Que la Unidad Nacional de Protección (UNP) fue creada por el Decreto Ley 4065 de 2011,[6] como una «unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior y con carácter de organismo nacional de seguridad». ii) Que de acuerdo con los artículos 1º del Decreto Ley 1876 de 1970[7] y 33 del Decreto Ley 1042 de 1978,[8] el «horario de trabajo» será determinado por cada uno de los jefes de los respectivos organismos, quienes para tales efectos, deberán sujetarse a lo establecido sobre «jornada laboral» en las normas legales sobre la materia. iii) Que de acuerdo con el artículo 24 del Decreto Ley 4065 de 2011,[9] en virtud del cual se crea la Unidad Nacional de Protección (UNP), las disposiciones normativas aplicables al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y al Programa de Protección del Ministerio del Interior, en materia de jornada laboral, también son aplicables a la UNP. iv) Que para el caso de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que desarrollaban «actividades de control, vigilancia, investigación o seguridad», el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989,[10] autorizaba al Director de la referida entidad a fijarles, por razones del servicio, un horario de 18 horas diarias, sin superar las 72 horas semanales, y sin derecho a horas extras, pero en cambio, con derecho a días de descaso o compensatorios, adicionales a los legalmente establecidos. v) Que los actos administrativos parcialmente acusados no vulneran el principio de progresividad, respecto de los ex empleados del DAS, puesto que, desde la vigencia del Decreto Ley 1932 de 1989,[11] el ordenamiento jurídico tenía establecido que en atención a la especial naturaleza de los empleados que desarrollan «actividades de control, vigilancia, investigación o seguridad», ellos no tienen derecho a horas extras, sino a días de descanso compensatorios, adicionales a los legalmente establecidos. vi) Que los actos administrativos parcialmente acusados no vulneran el derecho a la igualdad de los servidores de la Unidad Nacional de Protección (UNP) con «funciones operacionales», frente a los que desempeñan labores administrativas, puesto que, la naturaleza y características de las tareas asignadas a cada uno de ellos es diferente, lo que a su vez, justifica la diferencia de trato en materia de jornada laboral, horario de trabajo y reconocimiento de horas extras.
En lo que tiene que ver con la solicitud de medida cautelar, la Unidad Nacional de Protección (UNP) se opuso a ella alegando, además de los argumentos anteriormente expuestos, lo siguiente: (i) que no es procedente su decreto porque la petición de cautela no cumple con los requisitos exigidos por la ley 1437 de 2011, ya que, de la confrontación de los actos administrativos demandados con las normas invocadas por el accionante, no se evidencia una trasgresión «flagrante» del ordenamiento jurídico; y (ii) que en el presente caso no está demostrada la irrogación de un perjuicio irremediable al demandante, sino que por el contrario, la suspensión de los actos administrativos acusados representa un riesgo inminente para los beneficiarios de los esquemas de protección. CONSIDERACIONES Como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación el Despacho expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes de la medida cautelar de «suspensión provisional» de los efectos del acto administrativo demandado.
LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO. De acuerdo con el artículo 229, inciso 1º, de la Ley 1437 de 2011: «En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.».
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el «contenido y alcance de las medidas cautelares», el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 dispone que éstas: «… podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.». (Subraya el Despacho). Y respecto de los requisitos para decretar la medida cautelar de «suspensión provisional» de los efectos del acto administrativo demandado, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estipula que: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.». De las normas trascritas se colige, que la medida cautelar negativa de «suspensión provisional» procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones normativas invocadas en la demanda o en la solicitud de la cautela; trasgresión normativa que puede constatarse: (i) a partir de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas por quien pide la cautela, o, agrega la Ponente, con aquellas disposiciones en las que el acto administrativo debía fundarse, o, (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por lo tanto, el estudio y resolución de la solicitud de medida cautelar de «suspensión provisional» exige del juez de lo contencioso administrativo, un análisis o estudio inicial de legalidad, así como del material probatorio hasta entonces recaudado, estudios que apenas pueden ser inaugurales, introductorios o «ab initio», puesto que aún no se cuenta con la totalidad de los elementos de la litis, pero que permiten abordar el objeto del proceso, esto es, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, a partir de una aprehensión o conocimiento sumario, que posibilite efectuar interpretaciones o valoraciones normativas preliminares.
Así las cosas, la regulación de la medida cautelar de «suspensión provisional», prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez de lo contencioso administrativo un margen de estudio más amplio que el previsto por la legislación anterior (Decreto 01 de 1984), pero ello implica a su vez, mayores exigencias de seriedad, juicio y rigor en los análisis y razonamientos, que se emprendan para resolver la solicitud.
Por último, el Despacho resalta que de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, si la demanda, además de la nulidad del acto administrativo acusado, pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, para efectos de decretarse la medida cautelar de «suspensión provisional» el juez deberá verificar, no solo que exista una violación de las normas superiores invocadas, sino que también esté probada, al menos sumariamente, la existencia de tales perjuicios.
Existiendo entonces claridad sobre los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 2011 para decretar la medida cautelar de «suspensión provisional», procede el Despacho a estudiar la solicitud formulada por el demandante. ESTUDIO y RESOLUCIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR FORMULADA POR EL DEMANDANTE PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO FRENTE AL PRIMER ARGUMENTO DE LA PARTE DEMANDANTE Como viene expuesto, el actor acusa los actos administrativos demandados, en primer lugar, de vulnerar el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978,[12] el cual establece, que la jornada laboral de la generalidad de los empleados públicos es de 44 horas semanales, y, para aquellos servidores que desarrollen «tareas de vigilancia», de máximo 66 horas a la semana; tiempo que para el señor GARZÓN RINCÓN es ampliamente superado por el establecido en la resolución demandada, que para el caso de los empleados de la Unidad Nacional de Protección (UNP) con funciones «operacionales», esto es, que desempeñen «actividades de control, de protección o de análisis de seguridad», puede llegar a ser de hasta 72 horas semanales.
En tal virtud, a continuación el Despacho se ocupará de estudiar de manera inicial y sucinta la normatividad nacional e internacional que regula lo relacionado con la jornada laboral, en especial la atinente a los servidores públicos, para posteriormente analizar el caso particular de los empleados de la Unidad Nacional de Protección (UNP).
JORNADA LABORAL La «jornada de trabajo», «jornada laboral» o «tiempo de trabajo» como lo denomina la Organización Internacional del Trabajo (OIT), hace referencia al número de horas que el trabajador trabaja efectivamente en una jornada o día, y puede referirse también al cómputo semanal, mensual o anual de tiempo trabajado.[13] La «jornada laboral» se debe diferenciar del «horario de trabajo», pues, la «jornada» representa el número de horas que el trabajador presta su servicio, mientras que el «horario» hace referencia a la hora u horas de entrada y/o salida.[14] En nuestro ordenamiento jurídico, como más adelante se precisará, la fijación de la «jornada laboral» es de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus máximos, mientras que, a los jefes o directores de cada entidad, les corresponde definir lo relacionado con el «horario», sujetándose, como es obvio, a lo regulado por el legislador sobre la «jornada».
Es importante precisar, que la jornada laboral en la administración pública, comprende el período de tiempo durante el cual los empleados se encuentran a disposición cumpliendo las funciones que les corresponde desarrollar, no solamente con el fin de que el servicio público a cargo de las respectivas entidades oficiales se preste dentro de un determinado espacio de tiempo, sino, para que el empleado disponga de un tiempo razonable para su descanso.[15] Sobre el particular, la Corte Constitucional ha expresado, que «la protección al trabajo establecida por mandato del artículo 25 constitucional, incluye la fijación de jornadas de trabajo máximas, dentro de las cuales los trabajadores presten los servicios propios de la relación laboral y estén sometidos a las órdenes del empleador.
La jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin períodos de descanso razonable previamente estipulados (…) atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad, pone en peligro sus derechos a la salud y a la vida, y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior».[16] En esa misma línea, la doctrina especializada en la materia de Función Pública, ámbito que también es conocido como de lo laboral administrativo, ha señalado, que «el fundamento de someter la prestación del servicio de los funcionarios públicos a una jornada pretende conciliar, de una parte, la misma condición orgánica y síquica del hombre que exige descansos destinados a su recuperación biológica y anímica, así como la destinación de parte del tiempo a la atención de asuntos distintos del trabajo como su vida familiar, con la necesidad apremiante de garantizar la mejor y más adecuada satisfacción de las tareas a cargo de la administración pública».[17] REGULACIÓN INTERNACIONAL La cuestión de la regulación de la «jornada laboral» o el «tiempo de trabajo» es, quizá, la inquietud o demanda social más antigua reconocida por los organismos internacionales, al punto que inmediatamente después de la Primera Guerra Mundial, se firmó por 50 países, en junio de 1919, el famoso «Tratado de Versalles», que establece en el punto 4º de su artículo 427,[18] la adopción de 8 horas al día o 48 horas a la semana, como jornada laboral ordinaria para los trabajadores en general.
Posteriormente, en octubre de 1919, unos meses después de la firma del «Tratado de Versalles», los miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) reunidos en Washington, adoptaron el primer convenio de dicha organización, justamente sobre la jornada laboral, que es el llamado «Convenio 001 sobre las horas de trabajo —industria— de 1919», por el que se limitan las horas de trabajo en las industrias a 8 horas diarias o 48 horas semanales, o sea, 6 días laborales a la semana. En otros convenios de la OIT, como los Nos. 14 de 1921, 30 de 1930 y 47 de 1935, se establecen normas similares para los sectores del comercio y el trabajo de «oficinas» en general.
Siguiendo un orden cronológico, es importante resaltar, que el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, consagra el derecho al descanso y al tiempo libre de la siguiente manera: «Artículo 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.» A partir de entonces, la OIT ha venido adoptando los siguientes convenios, protocolos y recomendaciones en los que se ha referido, entre otras, al «tiempo de trabajo» o «jornada laboral», de la siguiente manera: (i) el Convenio 89 de 1948 sobre el trabajo nocturno de mujeres;
(ii) el Protocolo de 1990 referido a la aplicación del Convenio 89 de 1948 sobre el trabajo nocturno de mujeres; (iii) el Convenio 106 de 1957 sobre el descanso semanal en las áreas de comercio y oficinas en general; (iv) el Convenio 132 de 1970 sobre las vacaciones pagadas; (v) el Convenio 171 de 1990 sobre el trabajo nocturno; (vi) el Convenio 175 de 1994 sobre el trabajo a tiempo parcial;
(vii) la Recomendación 13 de 1921 sobre el trabajo nocturno de las mujeres en el sector de la agricultura; (viii) la Recomendación 98 de 1954 sobre las vacaciones pagadas; (ix) la Recomendación 103 de 1957 sobre el descanso semanal en los sectores del comercio y de oficinas en general; (x) la Recomendación 116 de 1926 sobre la reducción de la duración del trabajo;
(xi) la Recomendación 178 de 1990 sobre el trabajo nocturno; y (xii) la Recomendación No. 182 de 1994 sobre el trabajo a tiempo parcial. Por último, el Despacho relieva, que el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo decidió en su 325ª reunión de 2015, que el Estudio General que tenía que elaborar la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones con miras a su presentación a la Conferencia Internacional del Trabajo en 2018, se dedicara exclusivamente a los instrumentos relativos al «tiempo de trabajo» o «jornada laboral».
Así pues, de acuerdo con lo expuesto, no cabe duda que el «tiempo de trabajo» o «jornada laboral», los períodos de descanso y la ordenación del tiempo de trabajo, son aspectos fundamentales de las relaciones laborales y juegan un rol central en los instrumentos internacionales sobre la materia. LA JORNADA LABORAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN COLOMBIA Como viene expuesto, en nuestro ordenamiento jurídico, la regulación de la «jornada laboral» es de origen legal, y por lo tanto, su establecimiento corresponde al legislador, órgano que de manera extraordinaria[19] delegó dicha tarea en el Ejecutivo, a través de la Ley 5ª de 1978.[20] En desarrollo de dicha facultad «extraordinaria», el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 de 1978,[21] por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos».
Sobre la jornada laboral de los servidores públicos, los artículos 21, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del Decreto,[22] señalan: «Artículo 21. De la aplicación de las escalas. Las escalas de remuneración fijadas en los artículos anteriores comprenden tres columnas así: La primera señala los grados de remuneración que corresponden a las distintas denominaciones de empleo.
La segunda columna indica la remuneración básica para cada uno de los grados y que se aplicara durante el año 1978. La tercera columna señala la remuneración básica que corresponderá a cada uno de los grados a partir del 1ro de enero de 1979. Por consiguiente, los empleados públicos a quienes se aplica el presente decreto recibirán, el 1ro de enero de 1979, la asignación básica que corresponda al grado de remuneración fijado para su cargo en la tercera columna sin perjuicio de los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto.
Las asignaciones fijadas en las escalas corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo. Los empleos de media jornada se remuneraran en forma proporcional. Por ningún motivo se establecerán empleos cuya jornada de trabajo sea inferior a medio tiempo. Para los efectos de este decreto se entiende por empleos de medio tiempo los que tienen una jornada diaria no inferior a 4 horas.
En las plantas de personal de cada organismo se fijara los cargos de medio tiempo. (…) Artículo 33.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de 44 horas semanales. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.
Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del 35% por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del 35 %, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Modificado por los Decretos anuales salariales. (…) Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.
Este trabajo se remunerará con un recargo del 75%sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Artículo 38.
De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.
Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Modificado por los Decretos anuales salariales. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.» Ahora bien, en lo que tiene que ver con las horas extras, los dominicales y los festivos, han sido regulados anualmente de la misma manera por el respectivo decreto anual de salarios, que para el año 2019, es el Decreto 1011 de 2019,[23] cuyo artículo 14 señala: «Artículo 14.
Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a 44 horas semanales.
En los Despachos antes señalados sólo se podrán reconocer horas extras, máximo a 2 Secretarios, a los que se refiere el inciso anterior. Parágrafo 1º.- Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional.
En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del 50% de la remuneración mensual de cada funcionario. Parágrafo 2º.- El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de conductor mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, será de 100 horas extras mensuales.
En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.». Con base en la normatividad expuesta, se tiene que la jornada laboral establecida para los empleados públicos en general, corresponde a 44 horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Con excepción de los servidores que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial, pues, puede ser de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales. LA JORNADA LABORAL EN LA UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN Luego de examinar de manera inicial las normas que regulan lo relacionado con la jornada laboral para los empleados públicos en general, corresponde al Despacho estudiar en forma sumaria también, la normativa especial que rige lo que tiene que ver con la jornada de trabajo de los empleados de la Unidad Nacional de Protección (UNP), pero primero, se precisarán algunos aspectos relevantes sobre la creación de la mencionada Unidad, luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
El Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), creado mediante Decreto Ley 1717 del 18 de julio de 1960,[24] y que tenía por objeto producir y dirigir las actividades de inteligencia para garantizar la seguridad nacional interna y externa del Estado colombiano, así como brindar seguridad a personas y dignatarios,[25] fue suprimido a través del Decreto Ley 4057 de 2011.[26] De acuerdo con el artículo 3° del referido Decreto Ley 4057 de 2011,[27] algunas de sus funciones fueron trasladadas, desde el 1° de enero de 2012,[28] a diferentes entidades y organismos, entre los cuales se encuentra la Unidad Nacional de Protección (UNP).
Además, el artículo 7° del mencionado Decreto Ley 4057 de 2011[29] dispuso, que el régimen de personal que le sería aplicable a los servidores del DAS que fueran trasladados a otras instituciones, «será el que rija en la entidad u organismo receptor», exceptuando al que «se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional». En este punto es necesario mencionar, que la Unidad Nacional de Protección (UNP) fue creada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Ley 4065 de 2011,[30] como un organismo con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior y, con carácter de organismo nacional de seguridad.
Aclara la Sala, que para efectos del normal desarrollo de las funciones que fueron trasladadas del extinto DAS a la Unidad Nacional de Protección (UNP), el artículo 24 del señalado Decreto Ley 4065 de 2011[31] precisó, que las referencias normativas «que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)» deben entenderse referidas a la UNP.
Una de estas «disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)» es el Decreto Ley 1932 de 1989,[32] cuyo artículo 12 dispuso la siguiente jornada laboral para los servidores del DAS: «Artículo 12. Jornada de trabajo. La asignación básica mensual fijada en la escala de remuneración señalada en este Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe del Departamento podrá disponer jornadas hasta de 18 horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de 72 horas.
Dentro de los límites máximos fijados en este artículo el Jefe del Departamento podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras. Parágrafo. Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo prevista en este artículo o en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras.
Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma prevista por el artículo 68 del Decreto 512 de 1989». (Subraya la Ponente). Como puede apreciarse a partir la lectura inicial de la disposición trascrita: (i) la jornada laboral normal para los empleados del suprimido DAS, era de 44 horas semanales, salvo el caso de los empleos con funciones «discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad», cuyos titulares podrían tener una jornada de hasta 12 horas diarias y máximo 66 semanales;
(ii) cuando se presenten «especiales razones del servicio», el Jefe del DAS podía disponer de jornadas de hasta 18 horas diarias y máximo 72 semanales; y (iii) por la naturaleza de las funciones, las horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, o en días dominicales o festivos, no se reconocían como horas extras, sino que se otorgaban días compensatorios para descansar, adicionales a los legalmente establecidos.
Recapitulando tenemos entonces, que Así también lo consideró el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), en el Concepto 20146000034891 de 7 de marzo de 2014, en el que se pronunció sobre la viabilidad de aplicar a los servidores de la UNP, las normas que regularon lo atinente a la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1932 de 1989[33] para los empleados del DAS: «Es decir, que una norma posterior estableció la jornada laboral del DAS, motivo por el cual a partir de la expedición del Decreto Ley 1932 de 1989, no le es aplicable a sus empleados la jornada de trabajo que en manera general se establece en el Decreto Ley 1042 de 1978, por haber sido expedida una norma especial.
Ahora bien, mediante el Decreto 4065 de 2011 se creó la Unidad Nacional de Protección - UNP, como un organismo nacional de seguridad, indicándose en el decreto que le dio génesis a la entidad, que la misma asumía las funciones que desarrollaba el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en la materia, señalando el artículo 24: “Artículo 24.- Referencias Normativas.
Las referencias que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad DAS y al Programa de Protección del Ministerio del Interior, que tengan relación con las funciones expresadas en el presente Decreto, deben entenderse referidas a la Unidad Nacional de Protección. De igual forma, las referencias que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad y al Programa de Protección del Ministerio del Interior como asistente, integrante o miembro de Consejos, Comisiones, Juntas, Mesas u otras instancias de deliberación, relacionadas con las funciones que en el presente Decreto se mencionan, deben entenderse referidas a la Unidad Nacional de Protección”.
(Negrita y subrayado fuera de texto) Conforme a lo anotado, y en el entendido de que la nueva entidad frente al tema de la prestación del servicio de protección a las personas, es idéntico al que en su oportunidad prestó el DAS hoy en supresión, debe considerarse que si la nueva entidad presta actividades permanentes de protección, las cuales se cumplen de manera interrumpida o intermitente, le son aplicables las disposiciones que sobre el particular fueron establecidas para el DAS en materia de jornada laboral, por expresa remisión del artículo 24 toda vez que como ya lo mencionamos, a la UNP le fueron asignadas las funciones que sobre protección de personas realizaba el DAS.
De acuerdo a lo anterior, la Unidad Nacional de Protección podrá establecer la jornada laboral a los empleos que realicen actividades discontinuas en el marco de lo señalado por artículo 12 del Decreto 1932 de 1989. […]». (El subrayado es del Despacho). El Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), en el Concepto 20146000070911 de 3 de junio de 2014, nuevamente señaló sobre el particular: «No es procedente desconocer que existe una reglamentación especial dirigida a los empleados del DAS que fueron incorporados a la UNP que realizan las actividades discontinuas descritas en el anterior inciso y que además al momento de crear la Unidad Nacional de Protección, el Legislador tuvo en cuenta la remisión de “referencias normativas” para que aquellos aspectos que no fueron contemplados en el Decreto 4065 de 2011 fueran atendidos conforme normas especiales que en un momento determinado podrían regular la materia».
(Subrayas del Despacho). De acuerdo con el análisis inicial expuesto hasta el momento, en virtud de la remisión normativa efectuada por el artículo 24 del señalado Decreto Ley 4065 de 2011,[34] las preceptivas normativas que regulaban la jornada laboral al interior del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contenidas en el Decreto Ley 1932 de 1989,[35] que «por razones del servicio», autorizan el establecimiento de una jornada laboral de hasta 72 horas semanales, son aplicables a los servidores públicos de la Unidad Nacional de Protección (UNP), pues, como se expuso, se trata del organismo nacional de seguridad que asumió las funciones del extinto DAS en la materia.
Por ende, para el Despacho, el primer argumento del demandante no da lugar a prosperar la solicitud de suspensión provisional formulada por el demandante. PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO FRENTE AL SEGUNDO ARGUMENTO DE LA PARTE DEMANDANTE La Ponente recuerda, que en segundo lugar, el actor acusa los actos administrativos demandados de vulnerar el derecho a la igualdad, porque según se afirma en la demanda, sin justificación alguna, los empleados de la UNP que desempeñan labores administrativas, tienen mejor salario que los servidores con «funciones operacionales», esto es, los que desarrollan «actividades de control, de protección o de análisis de seguridad», ya que: (i) los servidores con funciones administrativas tienen derecho a horas extras, mientras que los servidores con «funciones operacionales» no, pues en vez de horas extras, a estos últimos se les reconocen los llamados compensatorios, o días de descanso adicionales a los legalmente establecidos; y (ii) los servidores con funciones administrativas, no tienen que cumplir con una jornada laboral extenuante que puede llegar a ser hasta 72 horas a la semana.
Al respecto, el Despacho considera, que un pronunciamiento sobre este segundo argumento de la parte demanda, requiere, incluso en esta etapa cautelar, adelantar un juicio o test de proporcionalidad respecto de los apartes normativos demandados, a efectos de establecer la adecuación, idoneidad, congruencia y necesidad de las normas que regulan la jornada laboral para los empleados de la Unidad Nacional de Protección (UNP) con funciones misionales u operacionales, frente a los que desempeñan tareas administrativas.
Ello por cuanto en el sistema abierto de fuentes propio de ordenamientos jurídicos contemporáneos como el colombiano, al lado de la ley, los principios, los valores, los instrumentos internacionales, y la jurisprudencia constitucional forma parte integral del mismo, y en esa medida, un pronunciamiento para determinar si los actos administrativos demandados vulneran el derecho a la igualdad, no solo hace del análisis uno muy abundante en términos teóricos, sino que propone un reto interpretativo de largo alcance que no es propio de esta sede cautelar.
Lo anterior supone un análisis profundo de constitucionalidad y legalidad, que no se podrá llevar a cabo en esta oportunidad, pues, ello desbordaría los contornos propios de la etapa cautelar, que como viene dicho, se caracteriza, por constituir un análisis o estudio inicial de legalidad, así como del material probatorio hasta entonces recaudado, estudios que apenas pueden ser inaugurales, introductorios o «ab initio», puesto que aún no se cuenta con la totalidad de los elementos de la litis, pero que permiten abordar el objeto del proceso, esto es, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, a partir de una aprehensión o conocimiento sumario, que posibilite efectuar interpretaciones o valoraciones normativas preliminares.
Por consiguiente, en virtud de los razonamientos expuestos, el segundo argumento del demandante tampoco permite decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO FRENTE AL TERCER ARGUMENTO DE LA PARTE DEMANDANTE El actor acusa los actos administrativos demandados de vulnerar, en tercer lugar, el principio laboral de «progresividad», puesto que, en su concepto, desmejoran la situación laboral de los servidores del suprimido DAS, que fueron reubicados en la UNP, pues, según sostiene, por orden del Decreto Ley 1932 de 1989,[36] dichos funcionarios, cuando hacían parte del DAS, también tenían una jornada laboral de 66, máximo 72, horas semanales, siempre que desarrollasen «actividades de control, vigilancia, investigación o seguridad», pero a su vez, gozaban de una serie de ventajas prestacionales que desaparecieron al pasar a la UNP, tales como: (i) el derecho a la «prima de riesgo»;
(ii) la posibilidad de pensionarse con menores requisitos en cuanto edad y tiempo de servicio se refiere; y (iii) el derecho a que el DAS cotizara al sistema de seguridad social, a favor de ellos, 10 puntos adicionales, para efectos de mejorar su pensión. Sobre el particular, el Despacho anota, que luego del estudio inicial, pero integral, de los actos administrativos demandados, ellos no contienen disposiciones encaminadas a regular lo relacionado con las prestaciones sociales de los servidores del DAS que fueron reubicados en la UNP, ni se refieren de manera particular a los beneficios prestacionales indicados en la demanda; sino que en ellos se contiene el reglamento por medio del cual el Director de la UNP materialmente estableció los lineamientos para el cumplimento de la jornada laboral y el horario de trabajo de los empleados de la referida Unidad Administrativa.
Por lo tanto, el análisis sumario de los actos administrativos demandados, evidencia que las preceptivas en ellas contenidos, no tienen el alcance que la demanda quiere darles, pues, se repite, no se refieren a los derechos prestacionales de los ex empleados del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad. Por otra parte, como viene expuesto, el referido Decreto Ley 4057 de 2011[37] que ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), previó en su artículo 7º, que «el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor».
La referida norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2013,[38] donde se estudió un argumento similar al que presenta el demandante en esta oportunidad: «Bajo ese entendido, se reitera, la estabilidad laboral de los empleados de carrera no sería absoluta, en la medida que la administración pública está facultada para adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio; por lo tanto puede crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que lo anterior implique el menoscabo del derecho a la estabilidad laboral que se deriva de la calidad de trabajadores inscritos en la carrera administrativa.
De esta manera, la protección de los servidores inscritos en carrera administrativa de una entidad suprimida, en virtud de la estabilidad laboral, no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o la indemnización, toda vez que el Estado no puede garantizar la vigencia de un régimen de una entidad, que en virtud de la supresión, no existe.
No obstante ello, la legislación vigente con el fin de garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores de carrera administrativa establece reglas de incorporación que procuran que el servidor escalafonado a quien le fue suprimido el cargo siga desempeñándose como tal en otra entidad. Es decir, que, aunque pierde las condiciones especiales del régimen extinto, ingresa a la nueva entidad bajo el amparo de las reglas de carrera para ella vigentes.
Ahora bien, debe aclararse que los beneficios de ascenso y retiro de un régimen especial de carrera extinto, no constituyen derechos adquiridos para los servidores vinculados a éste, toda vez que la estabilidad de estos cargos públicos y el acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, tendrá vigencia mientras subsista el régimen o la entidad que lo sustenta.
Lo anterior por cuanto una vez extinguida la entidad para el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, junto con sus beneficios, salvo disposición especial del legislador. En efecto, el legislador no está obligado a trasladar los beneficios contemplados en un régimen que ha perdido vigencia, en virtud de la supresión de la entidad a la que se aplicaba, a aquellos trabajadores que con el fin de garantizar su derecho a la estabilidad laboral fueron reubicados en otro organismo.
Lo anterior por cuanto, se reitera, (i) la estabilidad laboral de los empleados de carrera no es absoluta y no se antepone a la reestructuración de la administración, y (ii) la supresión de una entidad no solo implica que el organismo desaparezca de la estructura de la administración pública, sino también la cesación o el traslado de sus funciones, de su personal y de su régimen especial de carrera, en caso de existir.
Además, como se indicó en el acápite precedente, aunque la redefinición del régimen laboral de los empleados públicos decretada en el marco de una reestructuración administrativa, no puede desconocer los derechos adquiridos conforme a leyes preexistentes, si permite su reglamentación a futuro. (…). En ese entendido, el proceso de supresión del D.A.S. se ajustó a los preceptos constitucionales y legales, y procuró la protección de los derechos adquiridos, la estabilidad laboral y el debido proceso de los servidores en carrera cuyos cargos fueron suprimidos, a través de la incorporación a entidades afines en cargos escalafonados y de la indemnización de perjuicios, según el caso.
Adicionalmente, se repite, no existe obligación para el legislador de mantener en el tiempo los beneficios de un régimen cuya vigencia se agotó con la supresión del organismo para el cual fue establecido. De manera que, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, una vez extinguida la entidad para el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, salvo disposición especial del legislador en contrario».
Entonces, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-098 de 2013, los derechos laborales de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que fueron trasladados a otras entidades, como la Unidad Nacional de Protección (UNP), no fueron desconocidos ni desmejorados por el hecho de que en el Decreto Ley 4057 de 2011[39] que ordenó la supresión del DAS, se previera en su artículo 7º, que «el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor», puesto que, los beneficios del régimen aplicable a esa entidad, desaparecieron cuando fue suprimida.
Y además, en todo caso, pese a la supresión del DAS que era la entidad para la cual laboraban, a dichos servidores se les garantizó el derecho al trabajo al ser reubicados en la UNP. Así las cosas, por el tercer argumento del demandante, tampoco es procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. Por último, el Despacho aclara, que la decisión que en esta providencia se adopta, no implica prejuzgamiento, tal como lo señala el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011; y que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis preliminar, que solo comprendió un estudio ab initio respecto de la legalidad de los actos administrativos acusados, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis, que se realizará un estudio integral del caso.
En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:
ARTÍCULO ÚNICO. - NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, formulada por la parte demandante. Notifíquese, publíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] El «cuaderno de medidas cautelares» pasó al Despacho con informe de la Secretaría de la Sección Segunda, fechado el 11 de septiembre de 2018, visible a folio 72. [2] Por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». [3] Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones. [4] Folios 95 a 105 del cuaderno principal. [5] Folios 56 a 65 del cuaderno de medidas cautelares. [6] Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección (UNP), se establecen su objetivo y estructura. [7] Por el cual se dictan normas sobre horario de trabajo en las oficinas de la Administración Nacional. [8] Por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». [9] Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección (UNP), se establecen su objetivo y estructura. [10] Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones. [11] Ib. [12] Por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». [13] Sobre el particular se puede consultar a Steffen Lehndorff, Gerhard Bosch en «LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO Y EL EMPLEO».
Papeles de Economía Española, ISSN 0210-9107, Nº 72, 1997, págs. 342-365; y, a Juan de Dios Giraldo Suárez, «JORNADA DE TRABAJO», Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de la Rioja. ISSN 0120-3886, Nº. 41- 43, 1967, págs. 56-77. [14] Juan Martínez Moya. (Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
Letrado del Consejo General del Poder Judicial). «EL TIEMPO DE TRABAJO: UNA VISIÓN JURISPRUDENCIAL». Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales de España. En: http://www.mitramiss.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/n umeros/38/est03.pdf [15] https://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/506911/374.pdf/1ebc4dec- 9170-4e24-9188-fa0d475b206e [16] Sentencias C-024 de 1998 con ponencia del magistrado Hernando Herrera Vergara, y T-157 de 2014, con ponencia de la magistrada María Victoria Calle Correa. [17] Younes Moreno, DIEGO. «DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL».
Editorial Temis. Bogotá D.C. [18][http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--- relconf/documents/meetingdocument/wcms_618490.pdf Tiempo de trabajo decente en un mundo laboral en transformación, en pág. 2 en Garantizar un tiempo de trabajo decente para el futuro, 2018. [19] En aplicación del artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886, hoy 150 de la Constitución Política de 1991. [20] Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal. [21] Por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». [22] Por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». [23] Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional [24] Por el cual se organiza el Departamento Administrativo de Seguridad. [25] Artículo 2º del Decreto 643 de 2004 «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones.» [26] Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones. [27] Ib. [28] Artículo 26 del Decreto 4057 de 2011. [29] Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones. [30] Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección (UNP), se establecen su objetivo y estructura. [31] Ib. [32] Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones. [33] Ib. [34] Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección (UNP), se establecen su objetivo y estructura. [35] Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones. [36] Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los em?B‰‹¿ÀÔÕÖ×<B] w š © Þ ÷ ú húNÊh¤oåCJOJ[37]QJ[38]^J[39]aJh¤oåCJOJ[40]QJ[41]^J[42]aJ hQdÖpleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones. [43] Ib. [44] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [45] Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones.