ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN D PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DEFECTO PROCEDIMENTAL - Adecuada aplicación normativa del caso en concreto / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Adecuada aplicación del criterio de la Corte Constitucional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Para la Sala, el análisis de la providencia atacada no incurrió en los defectos alegados por la parte demandante, puesto que justamente la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y la actual postura del Consejo de Estado referidas anteriormente sirvieron de sustento para que dicha colegiatura concluyera que no era procedente ordenar la reliquidación pensional deprecada por la demandante al encontrar ajustado a derecho el acto administrativo objeto de control de legalidad.

Para esta Sección, la autoridad judicial demandada sí tuvo en cuenta que la demandante contaba con más de 20 años de servicio cuando se profirieron las decisiones jurisprudenciales y antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pero dicha situación no llevaba consigo que no se pudieran tener en cuenta la referida norma, y las reglas y subreglas trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, puesto que estas ya estaban vigentes y eran aplicables para el momento en que solicitó la reliquidación de la pensión y al momento en que se profirieron los actos administrativos cuya legalidad fue estudiada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la demanda presentada por la [actora].

Además de lo anterior, es claro que la autoridad judicial demandada decidió el caso en estudio con base en las normas aplicables y bajo la interpretación que de estas han hecho las altas cortes a través de una línea jurisprudencial que actualmente es pacífica y cuyo análisis es razonable. En relación con el desconocimiento del precedente alegado por la demandante, porque, en su sentir, debió aplicarse la sentencia del 4 de agosto de 2010 ya que debía tenerse en cuenta que antes de la emisión de las sentencias de la Corte Constitucional aplicadas ella ya había cumplido 20 años de servicio.

Este argumento no es de recibo para la Sala toda vez que, como ya se indicó, la postura jurídica aplicable al momento en que se definió la legalidad de los actos administrativos demandados que negaron la reliquidación de la pensión que le había sido reconocida en 9 de abril de 2013 era la adoptada por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, posición jurídica que no es irracional y, por el contrario, cumple con las directrices consagradas por la Corte Constitucional en la sentencia de constitucional y a lo ordenado por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Para la Sala resulta pertinente anotar que el aludido tribunal tampoco desconoció la condición más favorable de la [actora] o alguna otra prerrogativa constitucional sobre los derechos adquiridos, pues lo cierto es que estudió su situación jurídico-administrativa conforme al régimen de transición que regulaba la reliquidación de su pensión de acuerdo con las directrices jurisprudenciales vigentes al momento en que se presentó la controversia, en las cuales se excluye el IBL como elemento integrante del mismo, como se explicó líneas atrás. En atención a lo anterior, no es cierto que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconociera los derechos adquiridos de la demandante porque resolvió la legalidad de los actos administrativos que resolvieron la solicitud de reliquidación, con base en la tesis vigente al momento de su petición, sin perder de vista el derecho a su pensión, el cual no estaba en discusión al momento de proferir la decisión del 7 de diciembre de 2018. [L]a Sala considera que la aplicación de las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado al caso en estudio no lleva consigo la ocurrencia de un defecto procedimental puesto que aplicó la normas procesales vigentes al momento en que se define el proceso y se negó el derecho con ocasión de la aplicación de directrices jurisprudenciales vigentes al 7 de diciembre de 2018, esto es, el momento en que se definía la controversia planteada.

Con base en todo lo analizado, la Sala negará la acción de tutela presentada por la [actora] por cuanto la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en los defectos invocados y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales alegados. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 31 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO 4 TRANSITORIO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02705-00(AC) Actor: CARMEN EDITH MENDOZA MENDOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Temas: Tutela contra providencia judicial - IBL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora Carmen Edith Mendoza Mendoza, por conducto de apoderado judicial, contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora Carmen Edith Mendoza Mendoza, por conducto de apoderado, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y del principio de favorabilidad que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 7 de diciembre de 2018 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual confirmó la decisión adoptada por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá del 19 de diciembre de 2017, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - proferida en el marco del proceso con radicación 11001-33-35-017-2015-00849- 00.

En consecuencia, la actora solicitó: “1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante (sic). 2.

Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE (sic) a la (sic) a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la Constitución Art. 1, 13, 29, 48, 59, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas. 3.

Como consecuencia de lo anterior, Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión del (sic) demandante de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de Agosto de 2010, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente 25000232500020060750901 Número interno 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO. ”[2] 2.

Hechos Señaló que nació el 16 de julio de 1956 y laboró al servicio del sector público por más de 20 años, desde el 1º de octubre de 1980 y hasta el 31 de diciembre de 2012. Explicó que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, por lo que está amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Precisó que el 21 de octubre de 2014 solicitó reliquidación de su pensión, petición que fue negada mediante la Resolución GNR 134900 del 8 de mayo de 2015.

Destacó que, contra dicho acto administrativo se interpusieron los recursos de ley y la entidad, mediante la Resolución VPB 61236 del 14 de septiembre de 2015 confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. Sostuvo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones con el propósito de obtener la anulación de las Resoluciones GNR 134900 del 8 de mayo de 2001 y VPB 61236 del 14 de septiembre de 2015.

Adujo que el trámite de la demanda presentada le correspondió al Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que en sentencia del 19 de diciembre de 2017, negó sus pretensiones con base en la postura de la Corte Constitucional relacionado con el IBL y, en consecuencia, los factores que debían tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló que contra dicha decisión interpuso el recurso de apelación y que, en segunda instancia, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído del 7 de diciembre de 2018, confirmó la decisión de primera instancia, providencia que se sustentó en las directrices de la Corte Constitucional y la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado. 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 7 de diciembre de 2019 incurrió en una violación a la Constitución por desconocimiento del bloque de constitucionalidad al aplicar de manera retroactiva las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y retrospectiva la sentencia del 28 de agosto de 2018 puesto que al momento en que adquirió su estatus pensional las normas vigentes era la Ley 33 de 1985 y no existía el Acto Legislativo 01 de 2005.

Precisó que se incurrió en un defecto fáctico puesto que el tribunal demandado no tuvo en cuenta que cuando se profirió el Acto Legislativo 01 de 2005 ya tenía más de 20 años de servicio, razón por la cual tenía una expectativa legítima y un derecho adquirido que no se respetó. Señaló que, el 16 de julio de 2011 adquirió su estatus pensional y, en consecuencia, no era posible que a su situación fáctica se aplicaran las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y menos la providencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado.

Aclaró que su situación pensional se regía únicamente por el tiempo de servicio, puesto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la edad es un requisito para reclamar la prestación, pero que una vez se haya cumplido el tiempo de servicio ya existe un derecho cierto que no puede ser desconocido por el legislador. Para sustentar su argumento citó las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2015 (radicado 250002325000200720150017501) y del 20 de octubre de 2005 (radicado 15001233100019971751801).

Reiteró que al momento de cumplir los 20 años de servicio ya tenía un derecho cierto a la pensión, el cual fue anterior a las sentencias citadas de la Corte Constitucional y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Alegó que la sentencia atacada incurre en un defecto sustantivo porque su caso se resolvió con base en las sentencias de la Corte Constitucional (C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015) y del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y al Acto Legislativo 01 de 2005, pese a que cumplió 20 años de servicio antes de haberse proferido la norma y la sentencia invocada como sustento de la decisión que le es contraria a sus intereses.

Sostuvo que la retroactividad y la retrospectividad son excepcionales y deben estar expresamente previstas en el ordenamiento, por lo tanto, el fallador al aplicar retroactivamente las directrices consagradas en las sentencias de la Corte Constitucional y retrospectivamente las reglas y subreglas plasmadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, incurrió en un defecto sustantivo al desconocer los efectos erga omnes de la sentencia C-377 de 2004.

Explicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto al desconocer el derecho adquirido al aplicar las directrices de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado a un asunto que se consolidó con anterioridad a que las autoridades judiciales hubiesen proferido dichas providencias. Precisó que la sentencia atacada vulnera su derecho fundamental al debido proceso por incurrir en la violación directa a la Constitución, puesto que el caso en estudio no se fundamentó en las normas y la jurisprudencia preexistente y por el contrario se aplicó la retroactividad y retrospectividad de las normas, pese a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución. Adicionó que también se violó el artículo 48 de la Constitución Política porque debía respetarse el derecho adquirido que obtuvo antes la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 y que estaba amparado por la jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 y no por la tesis que sostiene la sentencia del 28 de agosto de 2018, aplicable en su caso.

Señaló que el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y que puso fin al régimen de transición, fijó como plazo el 31 de diciembre de 2014, fecha en la cual ya había cotizado sus 20 años de servicio y tenía la edad para pensión, por lo que ya tenía derecho a que se le reconociera su prestación con base en las normas y jurisprudencia aplicables al momento en que adquirió el estatus, esto es, la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

Precisó que, igualmente, se había incurrido en violación directa a la Constitución por la no aplicación del artículo 53 de la Constitución, puesto que está probado en el expediente que adquirió su estatus pensional antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y de la providencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, por lo que debía habérsele aplicado la situación más favorable al caso en estudio, premisa que no se cumplió. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 12 de junio de 2019[3] se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar esta decisión, como demandados al juez 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a los magistrados que integran la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se ordenó comunicar al presidente de Colpensiones, como tercero con interés en el resultado del proceso de la referencia. Adicionalmente, se solicitó en calidad de préstamo el expediente 11001333501720150084900 correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la demandante contra Colpensiones. 5.

Argumentos de defensa 5.1. Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá La juez titular del despacho contestó la tutela en los siguientes términos: Recalcó que todas las actuaciones desplegadas por las autoridades judiciales demandadas se llevaron a cabo con observancia de los principios constitucionales y legales que rigen el trámite.

Explicó que precedente jurisprudencial es de aplicación obligatoria, máxime en tratándose de actuaciones judiciales, pues los jueces como directores del proceso deben velar por el estricto cumplimiento de dichos preceptos. Señaló que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 puesto que para el 29 de enero de 1985 no contaba con más de 15 años de servicio.

Precisó que si bien, para el 1 de abril de 1994 tenía más de 38 años de edad y contaba con más de 750 semanas de cotización, al momento de resolver el asunto se le tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto de la Ley 33 de 1985, pero el ingreso base de liquidación fue el señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994. 5.2.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F El magistrado ponente de la decisión atacada rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Aseveró que el defecto fáctico alegado no se presentó puesto que en la providencia atacada sí se tuvo en cuenta que antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 ya contaba con 20 años de servicio y, además, se tuvo en cuenta la edad al momento de decidir el asunto, elementos de los cuales se concluyó que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que adquirió el estatus pensional el 9 de febrero de 2005.

Indicó que, en virtud de lo anterior, se consideró que el ingreso base de liquidación aplicable a su caso era el regulado por la Ley 100 de 1993, norma cuya interpretación fue debidamente sustentada en el fallo atacado. Explicó que la Corte Constitucional unificó el criterio respecto del régimen de transición, postura en la que indicó que la directrices consagradas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 eran de obligatoria aplicación, dado el carácter vinculante y obligatorio de las sentencias de la Corte Constitucional, postura a la que debió adicionarse las reglas y subreglas consagradas en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado.

Señaló que no constituye un defecto sustantivo ni violación directa a la Constitución la adopción de los criterios de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[4] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[5], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, con la providencia del 7 de diciembre de 2018 la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y el principio de favorabilidad de la señora Carmen Edith Mendoza Mendoza.

Sin embargo, de manera previa a resolver se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva se estudiará iii) el fondo del reclamo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[6], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Requisitos de procedibilidad Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia censurada se profirió en el curso de un proceso iniciado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[9], toda vez que la sentencia enjuiciada se profirió el 7 de diciembre de 2018, decisión que fue notificada, mediante mensaje de texto, el 22 de enero de 2019[10], por lo que es claro que la decisión censurada en este caso quedó ejecutoriada el 28 del mismo mes y año. En tales condiciones, como la solicitud de tutela se presentó el 6 de junio de 2019, es claro que, entre la fecha de ejecutoria de la decisión acusada y la presentación del escrito de tutela que ahora se analiza, transcurrió un término que se considera razonable para el efecto.

Ahora bien, en lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión que, en concepto de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, se advierte que la señora Carmen Edith Mendoza Mendoza no cuenta con otro medio de defensa judicial ordinario para el efecto. La demandante solicita la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, por lo tanto, podría tener la posibilidad de presentar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Sin embargo, esto no es procedente ya que la cuantía exigida, por el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, en el caso en estudio, la cuantía no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes ya que fue conocido por los juzgados administrativos en primera instancia. Por lo anterior, deberá estudiarse el fondo del asunto.

Con todo, resulta del caso resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial[11], la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales[12]. 4. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la demandante considera que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y al principio de favorabilidad al aplicar las directrices consagradas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, de la Corte Constitucional, y la del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pese a que ella había adquirido el derecho a la pensión de vejez con anterioridad a que dichos pronunciamientos se emitieran y, más aún, antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que asegura que se desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual, las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación del servicio.

Al respecto, la Sala observa que la aludida autoridad judicial en la providencia del 7 de diciembre de 2018 confirmó la decisión adoptada por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tras concluir que la providencia recurrida aplicó en debida forma el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias de la Corte Constitucional C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 y le adicionó las directrices dictadas por la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable, para luego, abordar el estudio de los yerros planteados, así: i) Línea jurisprudencial en relación con el IBL y el régimen de transición ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo y en el desconocimiento de precedente puesto que en su caso se aplicaron las directrices de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, de la Corte Constitucional, y en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pese a que cuando dichas directrices se emitieron ella ya había adquirido su derecho a pensión, puesto que tenía más de 20 años de servicios Por lo tanto, solicitó que se le aplicara la normatividad y las reglas jurisprudenciales vigentes al momento en que adquirió su derecho, para lo cual solicitó la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado. iii) Violación directa a la Constitución por violación al bloque de constitucionalidad y al principio de favorabilidad y a los derechos adquiridos iv) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental puesto que la providencia del 7 de diciembre de 2018 aplicó retroactivamente y retrospectivamente lo dispuesto en las sentencias del Corte Constitucional y del Consejo de Estado pese a que estos fenómenos son excepcionales y deben estar debidamente consagrados en la ley. 4.1.

Línea jurisprudencial en relación con el IBL y el régimen de transición Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que[13]: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada».

En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, señalaba[14]: «i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…». Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para la Corte Suprema de Justicia «…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 {de la Ley 100 del 93}».

En cambio, para el Consejo de Estado, con la sentencia del 4 de agosto de 2010, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: «4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador.

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».

Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis correspondiente y adicionalmente señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo.

Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[15]. Igualmente, en la sentencia SU-230 de 2015 consideró que: «2.6.2. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales. … Con fundamento en estas razones, la Sala Plena de la Corte declaró inexequible la expresión “durante el último año” y estableció que el IBL aplicable debía ser el dispuesto en el régimen general del artículo 36 de la Ley 100.

Es necesario advertir en este punto que, a diferencia de la jurisprudencia vigente de las Salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional sobre la aplicación inescindible de los regímenes especiales, incluyendo las condiciones del IBL, esta providencia declara la inexequibilidad de la norma especial y ordena remitirse al régimen general de pensiones.

Esto se encuentra suficientemente justificado en la medida en que, para la Sala, al igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación, factores y beneficiarios, la expresión aludida (i) vulnera el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector en mejores condiciones socio-económicas; e (ii) impone un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social. … 3.2.2.1.

Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100. En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013 se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo.

Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen. Dicha voluntad del legislador, afirmó la Corte, puede evidenciarse del mismo texto del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100. Agregó que entender lo contrario, en el caso particular del régimen especial derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, desconocía el derecho a la igualdad.

Así, este Tribunal declaró inexequible la expresión “durante el último año” señalando que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100. … 3.2.2.2.

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. … 3.2.2.5.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre este punto, la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia objeto de reproche, realiza el siguiente análisis: “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado” Como se observa esta interpretación de la Sala Laboral del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria no contraría la reciente interpretación que fijó la Sala Plena de la Corte Constitucional acerca del IBL en el régimen de transición y, por eso, no se estructura el defecto sustantivo alegado. … 3.3.

CONCLUSIONES 3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2.

En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquéllos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia». De lo transcrito, se concluye que las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran contrarias en cuanto a los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un ítem que está cobijado por este régimen.

Igualmente, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Pérez, consideró: «8.17. Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social.

Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 8.18.

A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”. 8.19.

Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo ». En concordancia con las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Regla que incluye a aquellas personas pertenecientes a regímenes especiales, tal y como lo dispuso la reiterada posición fijada por la Corte Constitucional en las sentencias citadas en precedencia. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

Así las cosas, se encuentra que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable al asunto sub judice, consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma.

Con base en lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, fijó las reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985[16], postura que se acompasa con lo decidido por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU-395 de 2017, en las que se indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

En dicha providencia se fijaron las siguientes reglas: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (0) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 4.2. Defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento de precedente Para la demandante la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente puesto que en su caso se aplicaron las directrices de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, de la Corte Constitucional, y en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pese a que cuando dichos lineamientos se emitieron cuando ella ya había adquirido su derecho a pensión, puesto que tenía más de 20 años de servicios Por lo tanto, solicitó que se le aplicara la normatividad y las reglas jurisprudenciales vigentes al momento en que adquirió su derecho, para lo cual solicitó la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado.

La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia porque verificó que la demandante nació el 16 de julio de 1956 y que prestó sus servicios al Hospital Santa Clara desde el 1 de octubre de 1980 al 31 de diciembre de 2012, por lo cual era claro que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que adquirió el estatus de pensionada el 16 de julio de 2011, cuando reunió más 20 años de servicio y 55 años de edad.

En dicha sentencia el tribunal demandado explicó claramente que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han precisado que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 incluye edad, tiempo de servicio y monto, pero que el ingreso base de liquidación se regiría por las normas de la Ley 100 de 1993. Para la Sala, el análisis de la providencia atacada no incurrió en los defectos alegados por la parte demandante, puesto que justamente la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y la actual postura del Consejo de Estado referidas anteriormente sirvieron de sustento para que dicha colegiatura concluyera que no era procedente ordenar la reliquidación pensional deprecada por la demandante al encontrar ajustado a derecho el acto administrativo objeto de control de legalidad.

Para esta Sección, la autoridad judicial demandada sí tuvo en cuenta que la demandante contaba con más de 20 años de servicio cuando se profirieron las decisiones jurisprudenciales y antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pero dicha situación no llevaba consigo que no se pudieran tener en cuenta la referida norma, y las reglas y subreglas trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, puesto que estas ya estaban vigentes y eran aplicables para el momento en que solicitó la reliquidación de la pensión y al momento en que se profirieron los actos administrativos cuya legalidad fue estudiada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la demanda presentada por la señora Mendoza Mendoza.

Además de lo anterior, es claro que la autoridad judicial demandada decidió el caso en estudio con base en las normas aplicables y bajo la interpretación que de estas han hecho las altas cortes a través de una línea jurisprudencial que actualmente es pacífica y cuyo análisis es razonable. En relación con el desconocimiento del precedente alegado por la demandante, porque, en su sentir, debió aplicarse la sentencia del 4 de agosto de 2010 ya que debía tenerse en cuenta que antes de la emisión de las sentencias de la Corte Constitucional aplicadas ella ya había cumplido 20 años de servicio.

Este argumento no es de recibo para la Sala toda vez que, como ya se indicó, la postura jurídica aplicable al momento en que se definió la legalidad de los actos administrativos demandados que negaron la reliquidación de la pensión que le había sido reconocida en 9 de abril de 2013 era la adoptada por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, posición jurídica que no es irracional y, por el contrario, cumple con las directrices consagradas por la Corte Constitucional en la sentencia de constitucional y a lo ordenado por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que claramente resolvió: “(…) Efectos de la presente decisión 113.

El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114.

La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” (Negrillas fuera del texto original). Por todo lo expuesto, la Sala considera que este cargo no está llamado a prosperar. 4.3.

Violación directa a la Constitución por violación al bloque de constitucionalidad y al principio de favorabilidad y a los derechos adquiridos Para la parte demandante, la decisión atacada incurrió en una violación a los principios de favorabilidad y a los derechos adquiridos, puesto que al momento en que se profirieron las decisiones que sirvieron de sustento a la sentencia atacada, ella ya había adquirido el derecho a pensionarse porque, mucho antes, había cumplido más de 20 años de servicio, circunstancia que debió tenerse en cuenta y aplicarse el principio de favorabilidad.

Para la Sala resulta pertinente anotar que el aludido tribunal tampoco desconoció la condición más favorable de la señora Mendoza Mendoza o alguna otra prerrogativa constitucional sobre los derechos adquiridos, pues lo cierto es que estudió su situación jurídico-administrativa conforme al régimen de transición que regulaba la reliquidación de su pensión de acuerdo con las directrices jurisprudenciales vigentes al momento en que se presentó la controversia, en las cuales se excluye el IBL como elemento integrante del mismo, como se explicó líneas atrás. En atención a lo anterior, no es cierto que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconociera los derechos adquiridos de la demandante porque resolvió la legalidad de los actos administrativos que resolvieron la solicitud de reliquidación, con base en la tesis vigente al momento de su petición, sin perder de vista el derecho a su pensión, el cual no estaba en discusión al momento de proferir la decisión del 7 de diciembre de 2018.

Por lo tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 4.4. Defecto procedimental La señora Mendoza Mendoza sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental puesto que la providencia del 7 de diciembre de 2018 aplicó retroactivamente y retrospectivamente lo dispuesto en las sentencias del Corte Constitucional y del Consejo de Estado pese a que estos fenómenos son excepcionales y deben estar debidamente consagrados en la ley.

Como lo advierte la parte demandante, los fenómenos de la retrospectividad y retroactividad de la ley son excepcionales y para su aplicación deben estar consagradas en la ley, pero en el caso en estudio lo que se presentó fue la aplicación de la norma vigente al momento de los hechos con base en la interpretación que, con posterioridad, ha proferido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

En consecuencia de lo anterior, la Sala considera que la aplicación de las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado al caso en estudio no lleva consigo la ocurrencia de un defecto procedimental puesto que aplicó la normas procesales vigentes al momento en que se define el proceso y se negó el derecho con ocasión de la aplicación de directrices jurisprudenciales vigentes al 7 de diciembre de 2018, esto es, el momento en que se definía la controversia planteada.

Por todo lo anterior, este cargo no prospera. Con base en todo lo analizado, la Sala negará la acción de tutela presentada por la señora Carmen Edith Mendoza Mendoza por cuanto la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en los defectos invocados y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales alegados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por la señora Carmen Edith Mendoza Mendoza contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria y devuélvase el expediente 11001333501720150084901, allegado al proceso en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 6 de junio de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación. [2] Folio 9 vto. del expediente. [3] Folio 36 del expediente. [4] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [5] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [6] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [8] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [9] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [10] Notificación visible en el folio 152 del expediente del proceso ordinario allegado a este proceso en calidad de préstamo. [11] Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño [13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, MP.

Gustavo José Gnecco Mendoza. [14] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [15] Al efecto ver Sentencia T-078/14, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. [16] En el sentido que sólo se incluyen aquellos factores sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización.