ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / FALTA DE MOTIVACIÓN Y DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DE LOS DOCENTES / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]l Tribunal accionado acertó al aplicar la Ley 33 de 1985, como quiera que la misma resultaba aplicable al caso, en razón a que la accionante se vinculó como docente el 2 de febrero de 1976, esto es, antes de la entrada en vigencia a la Ley 812 de 2003, igualmente sustentó su decisión de acuerdo a la interpretación y aplicación de la jurisprudencia vigente, fijada en la sentencia de unificación del pasado 28 de agosto, con efectos retrospectivos.

(…) la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante, (…) y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia (…) que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 56 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01518-01(AC) Actor: MARÍA CONSUELO OCAMPO CORREA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA - QUINDIO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de 14 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora María Consuelo Ocampo Correa, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela[1] en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión y del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración la atribuye a las sentencias de 31 de enero de 2019 y 26 de septiembre de 2018, proferidas, respectivamente, por las referidas autoridades judiciales, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-003-2016-00102-02 y 63001-33-33-003-2016-00102-00[2], mediante las cuales le negaron la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. Refirió que laboró por más de 20 años como docente oficial, por lo que la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, mediante Resolución Nro. 1269 de 20 de abril de 2015, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación; sin embargo, al momento de liquidar la pensión, no incluyó todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. 2.

Inconforme con la anterior decisión, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución Nro. 1269 de 20 de abril de 2015, y se ordenara la reliquidación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Dicho proceso ordinario, fue radicado bajo el número 63001-33-33-003-2016-00102-00. 3. Señaló que el proceso fue asignado, en primera instancia, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, autoridad judicial que mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018, decidió negar las pretensiones de la demanda. 4. Adujo que interpuso el correspondiente recurso de apelación en contra de la providencia del juzgado, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, autoridad judicial que, en decisión de 31 de enero de 2019, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, como consecuencia de lo cual, negó las pretensiones de la demanda. 5.

Señaló que, a su juicio, en la sentencia atacada, se configuró un “[…] DEFECTO SUSTANTIVO Y FALTA DE MOTIVACIÓN al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto dentro del despliegue argumentativo a lo largo de sentencia, especifican que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 como es el caso del (la) Docente MARIA CONSUELO OCAMPO CORREA se les aplica las normas para los servidores del sector público nacional y sus pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 y la ley 91 de 1989 […]”; sin embargo, decidió confirmar la sentencia de primera instancia. (subrayado por fuera del texto) 6.

Igualmente anotó, que la providencia censurada incurrió en el desconocimiento del precedente establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que la mencionada providencia resuelve “[…] unificar su jurisprudencia, adoptando la tesis menos restrictiva de los derechos de las personas en el régimen de transición; se apoya para ello en los principios de igualdad material, favorabilidad y primacía de la realidad sobre la forma […]”. 7.

Por último, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 del régimen especial de los docentes “[…] Es decir, que a los docentes se les aplica la ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad; en materia de ingreso base de liquidación (IBL) debe aplicarse la norma especial de la ley 91 de 1989 que no hace esa distinción […]”.

Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y, que como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos los proveídos censurados de 26 de septiembre de 2018 y de 31 de enero de 2019, por medio del cual las referidas judiciales resolvieron negar las pretensiones, al interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 63001-33-33-003-2016-00102-00/02[3].

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Se declare que el JUZAGDO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO (sic) (…) transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO (sic) VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 y 31 DE ENERO DE 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente MARÍA CONSUELO OCAMPO CORREA contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DEL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 63001333300320160010201. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO (sic), (…) dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112- 09), de esta Honorable corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, magistrada de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 23 de abril de 2019[4], admitió la acción de tutela promovida por la señora María Consuelo Ocampo Correa, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, y vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia.

Allí mismo, solicitó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia que allegara copia del expediente contentivo de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 63001-33-33-003-2016-00102- 00. Las notificaciones se efectuaron en debida forma y como en derecho corresponde, tal y como puede observarse a folios 40 a 47 del expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1. Mediante escrito de 2 de mayo de 2019[5], el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, manifestó que, la acción de tutela impetrada, resulta a todas luces improcedente por cuanto no se encuentran plenamente acreditados los requisitos de procedibilidad de la misma.

Señaló que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de amparo, pues los conflictos de competecia deben ser dirimidos dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto, como consecuencia de ello, no es el Ministerio de Educación Nacional el llamado a responder la pretensión de la accionante, con ocasión a resolver el asunto objeto de la acción tutelar.

En ese orden de ideas, solicitó la desvinculación de la presente acción por cuanto ese Ministerio no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por la parte actora. V.2. Mediante escrito de 6 de mayo de 2019[6], la Fiduciaria La Previsora, que actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia y desvincularla de su trámite por no estar legitimada en la causa por pasiva.

Planteó la ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela presentada en contra de una providencia judicial. Argumentó que las autoridades judiciales que conocieron del proceso, actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido los precedentes relacionados con el tema objeto de la demanda.

Expresó que no es posible afirmar que se haya presentado transgresión alguna en contra de las garantías fundamentales de la accionante, pues se han observado las normas propias del debido proceso en las instancias procesales adelantadas. V.3. Mediante escrito de 7 de mayo de 2019, El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, por intermedio del magistrado ponente[7] del fallo de segunda instancia objeto de tutela, solicitó decidir desfavorablemente la solicitud de amparo.

Planteó que, mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el accionante pretende evitar que se aplique la más reciente sentencia de unificación sobre el tema, de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia de Consejero César Palomino Cortés, en el expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01 y que, en su lugar, se sigan atendiendo los lineamientos de la sentencia de la Sección Segunda de esa misma corporación judicial que resultan contrarios, los cuales vienen desarrollados en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Víctoir Hernando Alavarao Ardila, proferida dentro del expediente 25001-23-25-000- 2006-07509-01 (0112-09).

Manifestó que en ningún momento se han violentado los derechos fundametales cuyo amaparo se solicta por cuanto el trámite del proceso se cumplió en debida forma, tal como se expone en el resumen de su contenido puesto de presente en la sentencia tutelada, en la que se precisaron las razones por las cuales se dejó de aplicar la sentencia de unificación inicial y se acogió la recientemente proferida por la Corporación Judicial de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administartiva.

V.4. Mediante memorial recibido el 8 de mayo en la sección de correspondencia del Consejo de Estado y el 9 del mismo mes y año en la Secertaría de la Corporación Judicial, El Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, por intermedio de la juez ponente de la decisión de primera instancia, solicitó que se negara la acción de tutela. Hizo un recuento del trámite procesal y manifestó que mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018, proferida en primera instancia, se negaron las pretensiones de la demanada con fundamento en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Expuso que dicho fallo fue objeto de apelación por la parte demandante y mediante sentencia de 31 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, confirmó la decisión del juzgado. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 14 de mayo de 2019[8], la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado resolvió negar la solicitud de amparo presentada por la señora María Consuelo Ocampo Correa, al considerar que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, no incurrió en defecto alguno, al emitir la decisión cuestionada y fundamentó su fallo en los siguientes términos: « […] la Sala encuentra que el Tribunal accionado resolvió incluir en la reliquidación pensional pretendida por la accionante, solamente, aquellos factores consagrados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, y respecto de los cuales se haya realizado el aporte al sistema de seguridad social en pensiones, en atención a lo dispuesto en la pluricitada sentencia de unificación de la sala plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.

Además, del contenido de la decisión acusada, se observa que contrario al decir de la parte actora y tal como se explicó en la sentencia acusada, en la referida sentencia de unificación se precisó una regla jurisprudencial y dos subreglas, de las cuales se aclaró que la regla y la primera subregla excluía a los docentes; sin embargo, nada se dijo acerca de la segunda sugregla referida a los factores a tenerse en cuenta para definir el IBL del beneficio pensional; silencio interpretado por el tribunal accionado en el sentido de que sí aplica a los docentes oficiales.

Como se observa, el Tribunal Administrativo del Quindío adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, respecto de incluir en la reliquidación pensional solamente aquellos factores debidamente percibidos durante el último año de servicios de la trabajadora en los términos de la Ley 33 de 1985, y que de ellos se hubiesen realizado los respectivos aportes.

Interpretación que resulta razonable, tal como se observa en la sentencia T-328 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, al decidir una asunto de contornos similares al hoy objeto de estudio […] ». Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, resolvió: “[…]

PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo invocada por la señora María Consuelo Ocampo Correa, dentro de la acción de tutela por ella presentada en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con la parte motiva de esta providencia […]” VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, por intermedio de apoderado judicial, impugnó en tiempo la sentencia[9] reiterando, en lineas generales, los argumentos consignados en la demanda de tutela para efectos de señalar que considera que sus derechos constitucionales fundamentales continúan siendo transgredidos y/o conculcados por la autoridad judicial aquí accionada.

Realizó un breve recuento de los hechos y de los fundamentos que originaron y/o justificaron la interposicion de la presente accion constitucional, así como de las pretensiones elevadas, además, anotó: “[ ] En este caso existe violación de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, desconocimiento del precedente judicial y la configuración del defecto sustantivo por aplicación incorrecta de la norma […]” Por los motivos expuestos, solicitó la protección de sus derechos fiundamentales y, en consecuencia, que se dejara sin efectos la providencia de 31 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión. VIII.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora María Consuelo Ocampo Correa, quien actúa a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 31 de enero de 2019, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[10], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[11], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[12].

VIII.2. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de la Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A. El Ministerio de Educación Nacional solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no tiene competencia para atender las reclamaciones de la actora, además, alegó no haber vulnerado los derechos fundamentales invocados.

Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que el Ministerio de Educación fungió como parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 63001-33-33-003-2016-00102-02, el cual es objeto de controversia, por lo que resulta que su vinculación a la presente acción de tutela, como sujeto pasivo, sea necesaria por el interés que le asiste en los resultados del referido proceso.

De otra parte, mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien no tiene personería jurídica, también lo es que está representado por el Ministerio de Educación Nacional. La finalidad del Fomag es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria La Previsora S.A. El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y de sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente.

Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fomag. Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fomag, concurren tanto el Ministerio de Educación Nacional, como la secretaría de educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente y la Fiduprevisora S.A., motivo por el cual sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, son legítimas, en cuanto les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo[13].

VIII.3. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por la señora María Consuelo Ocampo Correa, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad, y en caso afirmativo, ii) Si el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión vulneró los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida el 31 de enero de 2019, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 63001-33-33-003-2016- 00102-02, mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia, como consecuencia de lo cual, negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. En sentencia de 31 de julio de 2012[14], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[15], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[16].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[17] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.3.2. Defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales.

En lo concerniente al defecto sustantivo[18], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”.

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política[19], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”.

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: “[…] En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]” [20] (Resalta la Sala).

De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles[21].

Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado, en tanto implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, aun cuando comparten los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme.

Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[22].

Precisamente, la Corte Constitucional[23], al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011[24], relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia[25], razonó de la siguiente manera: “[…] Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de este Tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes[26].

Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, cabe aclarar que la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación, no excluye el deber genérico de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Así lo advirtió esta Corporación, en la Sentencia C-588 de 2012[27], al señalar que: “(…) en cuanto a la presunta omisión en el mecanismo de extensión de otras sentencias del Consejo de Estado distintas de las de unificación jurisprudencial, téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado.” […] 6.6.5.

Por consiguiente, en línea con el papel que el Constituyente les otorgó a los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, el CPACA asume como uno de sus objetivos impulsar el carácter unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual creó la categoría de las sentencias de unificación jurisprudencial, caracterizadas por su naturaleza ordenadora y vinculante, por lo que resultan exigibles frente a la resolución de casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, tanto en la vía administrativa como judicial, en aras de garantizar los principios de igualdad y de seguridad jurídica […]” (resaltado fuera del texto).

Del mismo modo, en relación con la observancia del precedente, resulta imperioso tener en cuenta lo que establece el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual: “[…]

ARTÍCULO 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga […]” (resaltado fuera del texto). En cuanto a este deber de motivar con suficiencia y de manera expresa las razones para apartarse de los criterios fijados en precedente vertical, el Consejo de Estado en sentencia de 5 de abril de 2011, señaló: “[…] El respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento.

No obstante lo anterior, el respeto al precedente judicial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de una autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente.

Por lo dicho, se ha admitido la posibilidad de que tanto los jueces como los magistrados en virtud de su autonomía e independencia (artículo 230 C.P.) puedan apartarse del precedente siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: “a) Se refieran al precedente anterior y b) Ofrezcan argumentos razonables suficientes para su abandono o cambio.

Tratándose de jueces colegiados la garantía de autonomía e independencia les permite a los miembros discrepantes salvar su voto, pero cuando actúan como ponentes deben respetar los precedentes establecidos por la Corporación como órgano de decisión”. A partir de lo expuesto, se tiene que a situaciones fácticas iguales corresponde la misma solución jurídica, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente […]”[28].

Nótese que la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre una acción de tutela impetrada por la UGPP, resaltó la importancia de seguir los precedentes de los órganos de cierre, de los cuales solo es posible apartarse cumpliendo la mayor carga argumentativa que ponga de presente las razones que obligan a no seguir el criterio fijado por los Tribunales de cierre como el Consejo de Estado.

En los siguientes términos: “[…] 6.2. La seguridad jurídica y el respeto a la igualdad son axiomas que los tribunales y en especial las cortes deben considerar al momento de emitir las providencias a fin de mantener una estabilidad en sus posiciones. Ello, porque no es justo que casos similares se resuelvan de diferente manera por los jueces[29].

Así, la no aplicación del precedente judicial –vertical u horizontal– constituye una causal que genera un defecto sustancial susceptible de ser amparado por la acción de tutela. No obstante, esa regla tiene su excepción y es precisamente cuando el funcionario judicial, tras hacer una exposición del precedente que pretende abandonar, explica de manera clara y precisa las razones por las cuales se aparta del mismo.

Así lo explicó la Sala Plena en la sentencia C-447 de 1997[30]: “[…] un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado.

Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Los operadores jurídicos confían en que el tribunal responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsión. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho […]”. […] 6.3.

En síntesis, con el fin de garantizar los derechos a la igualdad y al trato igual, los funcionarios judiciales están obligados a mantener la línea jurisprudencial y acoger el precedente de los órganos de cierre de la jurisdicción, so pena de incurrir en una causal especial de procedencia de la acción de tutela por defecto sustantivo.

No obstante, pueden apartarse del mismo, siempre que ofrezcan argumentos claros, lógicos y precisos sobre las razones que determinan esa decisión, previa referencia al precedente que abandonarán y las causales que determinan tal decisión […][31]”. (Resaltado fuera del texto). Otro aspecto a considerar en relación con la sujeción a los precedentes es el relativo a los eventos y condiciones para el cambio de jurisprudencia, respecto del cual, la Corte Constitucional ha señalado que corresponde a la Alta Corte que la estableció, cambiar su postura mediante una decisión suficientemente motivada.

En efecto, el máximo Tribunal constitucional en la sentencia SU-047 de 1999 señaló lo siguiente: “[…] Si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia Corporación judicial que la formuló […]”.(Resaltado fuera del texto).

De lo anterior, se concluye lo siguiente: I. Todas las sentencias de unificación del Consejo de Estado, en los términos del artículo 271 de CPACA, tienen valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo y, en este orden, su desconocimiento injustificado constituye un defecto que vulnera el debido proceso. II.

De manera particular, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente vinculante para los tribunales y jueces conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, de modo que el criterio jurisprudencial establecido por el órgano de cierre solo puede ser modificado por éste. III.

En el evento en que un tribunal o un Juez considere que el precedente no es aplicable al caso concreto y decide apartarse de él, debe: (i) exponer las razones claras, lógicas y precisas que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores; y (ii) esbozar argumentos suficientes y razonados, a partir de los cuales debe darse una respuesta diferente al problema jurídico planteado.

Lo anterior, en tanto, “[…] no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior […]”. IV. Además, el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo que faculta al usuario judicial a interponer acción de tutela, en aquellos casos en los cuales no resulte viable acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual está limitado al cumplimiento de unos requisitos que no en todos los eventos se reúnen, particularmente en aquellos en los cuales ese desconocimiento se produce en la decisión del Tribunal Administrativo que revoca la decisión de primera instancia, caso para el cual el legislador no previó dicho recurso extraordinario.

V. En atención a que la regla del respeto del precedente no es absoluta, atendiendo al deber constitucional de motivar las decisiones judiciales, en caso de no observar el precedente aplicable, el funcionario judicial está obligado a exponer con claridad, suficiencia, objetividad y precisión las razones de orden jurídico por las cuales el criterio fijado en una sentencia por el Consejo de Estado no es atendible en el caso concreto, pero además le es imperativo satisfacer la mayor carga argumentativa para explicar por qué en el evento sub judice se impone dar otra solución. No siendo suficiente aducir la existencia de una sentencia en sentido diverso proferida por otra autoridad judicial de la misma o de otra jurisdicción, aunque haya sido proferida con posterioridad, en tanto lo que prevalece, en materia de precedente son las reglas antes previstas.

VI. Bajo este panorama, la vinculación al precedente jurisprudencial y la consecuente censura cuando el funcionario judicial se aparta de él sin exponer motivos de orden jurídico suficientes y preponderantes, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima lo que, a su vez, garantiza la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. VIII.3.3.

Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[32].

En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

(Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C- 461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.

En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto[33][…]”.

Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado fuera del texto).

Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes[34]. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[35], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]”. (Negrilla por fuera del texto). Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[36], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta corporación judicial, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[37] a los a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[38].

Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

VIII.4. El caso concreto. La señora María Consuelo Campo Correa consideró que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión vulneró sus derechos fundamentales porque la sentencia censurada de fecha 31 de enero de 2019, confirmó el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, del 26 de septiembre de 2018, como consecuencia, que denegó la solicitud encaminada y/o dirigida a la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación. Señaló que la decisión del Tribunal accionado, incurrió en “[…] DEFECTO SUSTANTIVO Y FALTA DE MOTIVACIÓN al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto dentro del despliegue argumentativo a lo largo de la sentencia, especifican que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 como es el caso del (la) Docente MARIA CONSUELO OCAMPO CORREA se les aplica las normas para los servidores del sector público nacional y sus pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 y la ley 91 de 1989 […]” (subrayado por fuera del texto) Asimismo, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 y 62 de 1985, del régimen especial de docentes.

Igualmente anotó, que la providencia censurada incurrió en el desconocimiento del precedente establecido en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que esa Corporación decidió “[…] unificar su jurisprudencia, adoptando la tesis menos restrictiva de los derechos de las personas en el régimen de transición; se apoya para ello en los principios de igualdad material, favorabilidad y primacía de la realidad sobre la forma […]”.

Por su parte, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó la solicitud de amparo invocada por la señora MARÍA Consuelo Ocampo Correa, al considerar que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, no incurrió en defecto alguno, al respecto indicó: « […] en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegitima, de tal forma que la providencia acusada no adolece de desconocimiento del precedente ni defecto alguno, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.

(…) Contrario a lo alegado por la parte accionante, el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en un defecto alguno al emitir la decisión cuestionada y que lo que se encuentra es una inconformidad con el análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida de que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar el debate presentado en sede contenciosa; razón ello, se negará el amparo […] ».

VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, la igualdad, mínimo vital y el acceso a la administración de justicia; ii) la accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por el Tribunal accionado en segunda instancia, pues las razones en que se sustenta el amparo no pueden argumentarse como causal del recurso extraordinario de revisión con respecto a los cargos planteados por el presunto desconocimiento del precedente judicial e indebida aplicación de la norma; iii) la acción de tutela se presentó dentro del término de seis meses que se estima razonable, dado que la sentencia censurada data de 31 de enero de 2019, se notificó electrónicamente el día 1º de febrero de 2019[39] y, quedó ejecutoriada el 6 del mismo mes y año según constancia de la Secretaria General del Tribunal Administrativo del Quindío[40] y, por su parte, la acción de tutela fue radicada el 13 de junio de 2019[41]; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y v) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.

Ahora bien, en cuanto al requisito de subsidiariedad del cargo planteado por la actora, en relación con la presunta incongruencia entre la parte considerativa y la resolutiva de la sentencia censurada, la Sala advierte que, esta circunstancia, como en otras oportunidades lo ha admitido esta Judicatura[42], puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA[43], relativo a la nulidad originada en la sentencia por el quebrantamiento del principio de congruencia externa[44] del que deben, en principio, estar imbuidos los fallos[45].

En este orden de ideas, al evidenciarse que la actora cuenta con otro medio ordinario de defensa, la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991, el cual establece lo siguiente: « […] Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante […] ». Por tanto, en la medida en que existan otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas y agotarlas, antes de pretender el amparo por vía de tutela; puesto que la acción constitucional no puede desplazar los mecanismos específicos previstos en la correspondiente regulación común o suplirlos cuando se han dejado de ejercer los medios ordinarios de defensa[46].

A partir de lo anterior, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, concretamente, el recurso extraordinario de revisión[47], dado los reparos expuestos en sede de tutela frente a la decisión que se acusa como vulneratoria de derechos fundamentales, consistentes en haberse desconocido el derecho al debido proceso por falta de motivación e incongruencia en la sentencia. En este sentido, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han considerado que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo idóneo y eficaz para proteger el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales originados en un fallo judicial, tal como se observa a continuación: La Corte Constitucional en la sentencia SU-263 de 7 de mayo de 2015, Magistrado Ponente: doctor Jorge Iván Palacio Palacio, indicó lo siguiente: “[…] 3.2.2.2.

El recurso extraordinario de revisión como mecanismo defensa judicial idóneo y eficaz. “… el recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas y que su finalidad es permitir enmendar los errores o irregularidades que se presentan en una providencia. Esas anomalías otorgan la potestad de proferir una nueva decisión que constituya una aplicación de la justicia material y resulte acorde al ordenamiento jurídico [48].

(…) Bajo esas condiciones, en varias oportunidades la Corte ha examinado la idoneidad y eficacia del recurso extraordinario de revisión como medio de defensa respecto al desconocimiento de derechos fundamentales originado en un fallo judicial. En esta medida, ha establecido que el hecho de tratarse de un recurso extraordinario no descarta mecánicamente su eficacia. Además la idoneidad del recurso debe valorarse teniendo en cuenta el derecho fundamental que el accionante considera vulnerado y las causales de revisión previstas en el ordenamiento legal.

En ese orden de ideas, se concluye que la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión […]”. En relación con la causal 5ª de procedencia del recurso extraordinario de revisión, la Sala recuerda que esta Corporación[48] ha considerado lo siguiente: «IV.

La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”[49].

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”[50].

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”[51]. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”[52]. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia[53]: Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (resaltado fuera del texto).

A su turno, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación[54], definió el principio de congruencia procesal como, “[…] el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso- administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas […]”, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda.

Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses de la accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa, toda vez que alega la falta de coherencia en el fallo cuestionado.

Por lo anterior la acción de tutela promovida en contra de la sentencia de 31 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, resulta improcedente frente al cargo alegado, en razón a que la parte actora tiene otro mecanismo procesal a través del cual podía reclamar un pronunciamiento sobre las razones en que se fundamentó su defensa, que para el caso era el recurso extraordinario de revisión. De otro lado, le corresponde a la Sala determinar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C- 590 de 2005 de la Corte Constitucional con respecto a los cargos consistentes en la indebida aplicación de la norma y por el desconocimiento del precedente jurisprudencial, los cuales se estudiarán de manera conjunta por existir estrecha relación entre las mismas.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, estos cargos planteados por el actor no se configuran dentro de las causales extraordinarias de revisión, lo que hace necesario la intervención del juez constitucional. VIII.4.2. Estudio del defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma y por el desconocimiento del precedente jurisprudencial en decisión sobre Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de docentes.

Para determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, que se concretan en los siguientes aspectos: i. Sostuvo que a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 se les aplica la Ley 33 de 1985. ii.

Indicó que de acuerdo con la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, se estableció que la base de liquidación pensional para quienes se les aplique el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estará conformado únicamente por los factores salariales cotizados. iii.

Se agrega, en relación con la jurisprudencia aplicable en el presente evento, lo siguiente: « […] la providencia del 28 de agosto de 2018, por ser de unificación de jurisprudencia, ser de Sala Plena del órgano de cierre de esta jurisdicción, y ser explícita en anunciar que no se pueden tener en cuenta factores sobre los cuales no se hubiese en su momento cotizado al sistema, inclusive en el sector docente, es imperativo aplicarla, no obstante la solicitud de la parte accionante de no considerarla en el sub judice, razón suficiente para confirmar los argumentos soporte de la sentencia de primera instancia […] ».

La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que la accionante hace referencia a un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993; asimismo, la actora invoca la aplicación indebida de la Ley 33 de 1985.

Pues bien, la jurisprudencia constitucional[55] ha establecido que se presenta un defecto sustantivo cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”.

En este orden, a pesar de la autonomía judicial que se tiene para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto, al momento de establecer la manera de interpretar e integrar el marco normativo y determinar su forma de aplicación, a la autoridad judicial no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley.

Es por lo anterior que la jurisprudencia ha restringido la configuración del defecto sustantivo cuando éste se estructura a partir de la interpretación que el juez ordinario ha dado a la disposición legal, debido a que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles.

En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Asimismo, el Tribunal accionado acertó al aplicar la Ley 33 de 1985, como quiera que la misma resultaba aplicable al caso, en razón a que la accionante se vinculó como docente el 2 de febrero de 1976, esto es, antes de la entrada en vigencia a la Ley 812 de 2003, igualmente sustentó su decisión de acuerdo a la interpretación y aplicación de la jurisprudencia vigente, fijada en la sentencia de unificación del pasado 28 de agosto, con efectos retrospectivos.

Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante, como lo reclama en esta oportunidad la actora y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 7 de febrero de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En efecto, el artículo 3º Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año establece que: “[…] Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.’ ‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.’ ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”.

Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial y mucho menos la indebida aplicación de la norma, toda vez que el Tribunal accionado aplicó acertadamente las normas que resultaban aplicables al caso en concreto, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018.

Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus distintas Subsecciones[56] y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial[57], han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice, al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. En conclusión, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que adoptó su decisión teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, aplicándolo de manera coherente con la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye, por virtud de los efectos retrospectivos de dicho fallo, la providencia que fija el alcance que se debe dar a la norma aplicable en este caso.

Finalmente se advierte que en el plenario obra un memorial que no corresponde al presente expediente, sino a otra acción de tutela tramitada ante el Consejo de Estado por lo que sería procedente ordenar su desglose y remisión al trámite constitucional correspondiente. En efecto, mediante informe de 10 de mayo de 2019 (fls 115), la Secretaría General del Consejo de Estado pasó al despacho de la Consejera Sandra Lisset Ibarra López, expediente 11001-03-15-000-2019-00418-00, accionante Colombia Vásquez Orobio, accionado Tribunal Administrativo de Nariño, un escrito mediante el cual la apoderada judicial de la señora Vásquez Orobio impugnó el fallo de primera instancia proferido dentro de esa acción de amparo que no fue anexado a la misma sino a la presente (fls 116 a 133).

Sin embargo, al consultar la página electrónica de información de procesos se encuentra que la impugnación presentada en dicho expediente 2019-00418-00 ya fue resuelta, quedando sin objeto cualquier pronunciamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia de 14 de mayo de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia, el cual quedará así: DECLARAR improcedente la acción de tutela instaurada por la señora María Consuelo Ocampo Correa en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, respecto del cargo en el que alegó la incongruencia del fallo cuestionado, por las razones expuestas en la parte motiva.

NEGAR la solicitud de amparo, respecto de los demás cargos, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos del Artículo 16 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Armenia – Quindío, en expediente correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 63001-33-33-003-2016-00102-00, remitido en calidad de préstamo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 32. [2] Demandante: María Consuelo Ocampo Correa.

Demandado(s): Tribunal Administrativo del Quindío, Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [3] Demandante: María Consuelo Ocampo Correa. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [4] Folio 78. [5] Folio 99. [6] Folio 105. [7] Luis Javier Rosero Villota. [8] Folios 140 a 146. [9] Folios 160 a 186. [10] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [11] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [12] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [13] En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-014 de 2002, T-563, T-569 y T-1059 de 2002 [14] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [15]Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [16]Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [17] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [18] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [19] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [20] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [21] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017 [22] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [23] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-179 de 13 de abril de 2016. [24] "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [25] Sobre dicho recurso, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada lo siguiente: “[…] Desde el punto de vista constitucional, lo anterior es concordante con la función de unificación que cumplen los órganos de cierre y con su papel creador de derecho; y desde la perspectiva legal, ello resulta procedente si se tiene en cuenta que la finalidad principal del recurso extraordinario es la de “asegurar la unidad en la interpretación del derecho” y que, en tal virtud, como efectos de la sentencia, se permite su procedencia “total” o “parcial”, pudiendo dictar aquella que “deba reemplazarla” o adoptar “las decisiones que correspondan”[26].

En este contexto, es claro que el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución […]”. [27] En la Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se concluyó que: “[…] El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.);

(ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable;

(iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.) […]”. [28] Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo.

Énfasis por fuera del texto original. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente nro. 11001-03-15-000-2011-00216-00(AC). [30] Al respecto, ver la sentencia C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). [31] M.P. Alejandro Martínez Caballero. [32] Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, sentencia T-233 de 20 de abril de 2017.

M.P. María Victoria Calle Correa [33] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política [34] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. [35] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." [36] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [37] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [38] “[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [39] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [40] De acuerdo con la constancia visible en el folio 284 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación No. 2016-0102-02, allegado en calidad de préstamo. [41] Folio 283 vuelta. [42] Folio 160 del expediente. [43] Ver sentencias de Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Rad. 11001-03-15-000-2018-02154-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Actores: Libardo Sucre García Nassar y otros, y Rad.11001-03-15-000-2018-04304-01- C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor: Seditrans. [44] Artículo 250. Causales de Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [45] Respecto de los conceptos de congruencia externa e interna, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15- 000-2013-00358-00(REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 7 de abril de 2015. [46] En punto de la procedencia del recurso extraordinario de revisión y no de la solicitud de adición, consultar: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2018-01382- 01. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 21 de noviembre de 2018. [47] Véase Corte Constitucional, sentencia T-106 de 1993, en la cuales e expuso lo siguiente: «[…] No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico […]”». [48] Artículo 250.

Causales de Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión. «[…] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» [49] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016.

C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00 [50] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, expediente 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, expediente 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. [51]Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001- 0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [52] Ibíd. [53] Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [54] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. [55] Sentencia de primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicado: 11001-03-25-000-2013-00838-00, consejero Ponente: César Palomino Cortés [56] Sentencia T-064 de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [57] A modo de ejemplo se citan los siguientes pronunciamientos: SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de 4 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02774-01(AC) / SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de 6 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03290-01(AC). [58] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02894-01(AC) - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02952- 01(AC) - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001- 03-15-000-2018-02985-01(AC).