MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PACTO ARBITRAL / ARBITRAJE / REQUISITOS DEL PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA PATOLÓGICA / EFECTOS DEL PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / REQUISITOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / CLÁUSULA ESCALONADA / CLÁUSULA FACULTATIVA / ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / EFICACIA DEL PACTO ARBITRAL El ordenamiento jurídico (constitucional y legal) prevé la posibilidad de investir transitoriamente a particulares de funciones jurisdiccionales en calidad de árbitros, para la resolución de los conflictos que se puedan suscitar en el marco de las relaciones jurídicas en términos generales, dentro de las que están comprendidas las relaciones de tipo contractual.

(…) Las entidades del Estado no han sido ajenas a la anterior situación y, en numerosos eventos, a través de la suscripción de pactos arbitrales, determinan que las controversias contractuales que se puedan originar en el perfeccionamiento, la ejecución y la liquidación del contrato estatal sean dirimidas por la justicia arbitral, siempre que los asuntos objeto de litigio puedan ser conocidos en sede de arbitraje.

(…) Asimismo, el Consejo de Estado ha indicado que es posible que el pacto conste en varios documentos, siempre que cumpla todos los requisitos formales y sustanciales para su constitución. Un ejemplo de lo anterior ocurre cuando se incluye en el pliego de condiciones el pacto arbitral, que se entiende aceptado con la presentación de la oferta por parte del proponente.

(…) En relación con los fenómenos que pueden llegar a afectar la eficacia del pacto arbitral, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado el concepto de “cláusula patológica”, que refiere a deficiencias de tal magnitud en su elaboración, que no le permiten la producción de efectos y, en consecuencia, impiden que derogue temporalmente la jurisdicción a la que le correspondía el conocimiento del asunto.

(…) Ahora bien, uno de los eventos en que se ha reconocido la presencia de una irregularidad es el de las denominadas cláusulas potestativas, situación que tiene lugar cuando las partes no pactan en términos obligatorios —de manera clara e inequívoca— someter el conocimiento de sus controversias a la justicia arbitral. Éste es uno de los casos en los que la deficiencia en la elaboración de la cláusula es de magnitud tal, que “su existencia no puede deducirse por vía interpretativa.

(…) conviene destacar que, en varios pronunciamientos, el Consejo de Estado ha sostenido que las denominadas “cláusulas escalonadas” —entendidas como aquellas que imponen condiciones o el agotamiento de requisitos o instancias previas para acudir a la justicia— son ineficaces, en armonía con lo previsto en el inciso 2 del artículo 13 del CGP.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las cláusulas compromisorias y el pacto arbitral ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 18 de abril de 2017, exp. 58.461. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 17 de abril de 2013, exp. 42.532.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp. 28.507. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 1 de abril de 2016, exp. 47.925. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 13 - INCISO 2 RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / PACTO ARBITRAL / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / ARBITRAJE / PROVIDENCIA / AUTO / UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / PROVIDENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / AUTO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO [L]a Ley 1563 de 2012 estableció expresamente, en su artículo 21, que la renuncia al pacto arbitral opera cuando no se interpone de manera oportuna la excepción de compromiso o cláusula compromisoria.

(…) La anterior disposición ha sido analizada por el Consejo de Estado, al afirmar que la Providencia de unificación indicada por el Tribunal no resulta aplicable a los procesos que inicien en vigencia de la Ley 1563 de 2012. Con todo, incluso en los procesos anteriores a la vigencia de esta ley, la unificación referida ha encontrado importantes limitaciones a su aplicación en valores de rango constitucional como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la confianza legítima.

NOTA DE RELATORÍA: la providencia a la que se refiere el Tribunal es la siguiente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 18 de abril de 2013, exp. 17.859. Sobre la aplicación de la jurisprudencia unificada en dicho auto de 2013 es frente a los procesos anteriores a la vigencia de la Ley 1563 de 2012, sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de ponente de 18 de abril de 2017, exp. 58.461.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 21 EXCEPCIÓN PREVIA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / COMPROMISO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / REMISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA / OBLIGACIÓN DE REMISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA / CÁMARA DE COMERCIO / FUNCIONES DE LA CÁMARA DE COMERCIO / TERMINACIÓN DEL PROCESO / DEVOLUCIÓN DE LA DEMANDA La declaratoria de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria pone fin al proceso y no procede la remisión (…) El CPACA previó la remisión al Estatuto Procesal Civil en aquellas materias que no fueran objeto de su regulación, entre las que se encuentran las excepciones previas y las consecuencias específicas de la configuración de cada una de ellas.

(…) conviene señalar que el CGP enlistó en su artículo 100 las excepciones previas que puede proponer el demandado y distinguió entre la de falta de jurisdicción o competencia (art. 100.1) y la de compromiso o cláusula compromisoria (art. 100.2). La anterior distinción cobra relevancia cuando se observan los efectos que se siguen de la declaratoria de cada una.

(…) El primer escenario genera la consecuencia de la remisión del proceso al juez competente. Por su parte, en el segundo supuesto, el mismo estatuto procesal dispuso que, de llegar a prosperar la excepción, “se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos”, evento en el cual la parte interesada tiene 20 días hábiles desde la ejecutoria de la providencia para promover el proceso arbitral, según lo previsto en el numeral 4 del artículo 95 del CGP, so pena de que opere la caducidad.

(…) Lo anterior cobra sentido cuando se advierte que las cámaras de comercio no son tribunales con funciones jurisdiccionales permanentes, sino apenas los gestores de los centros de arbitraje. Quienes ejercen temporalmente la jurisdicción son los árbitros, y solo a partir del momento en que aceptan su cargo y se posesionan; después de que ellos terminan su labor, la función jurisdiccional, de la que los habían investidos los particulares en virtud de la cláusula compromisoria o el compromiso, desaparece.

(…) En este contexto, las cámaras de comercio, como administradores de los centros de arbitraje no tienen la facultad de constituir, a nombre propio, un tribunal de arbitramento; se requiere siempre de la manifestación de la voluntad de los particulares. En atención a esta naturaleza del arbitraje es que el CGP dispuso el tratamiento distinto a las consecuencias de la prosperidad de la excepción previa de falta de jurisdicción y la de compromiso o la cláusula compromisoria y, por ello, en este segundo evento no dispuso la remisión del expediente.

NOTA DE RELATORÍA: En el mismo sentido ver: Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Auto de 26 de abril de 2018 (exp. 59708) FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 95 – NUMERAL 4 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00601-01(62930) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Demandado: FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Excepciones previas – Compromiso o cláusula compromisoria.

Síntesis del caso: se resuelve el recurso de apelación en contra de la decisión que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y ordenó remitir el proceso a la Cámara de Comercio de Bogotá. Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del Auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de noviembre de 2018, a través del cual declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y ordenó la remisión del proceso a la Cámara de Comercio de Bogotá. Contenido: 1.

Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite; 1.2. Decisión apelada; 1.3. Recurso de apelación. 1.1. La demanda 1. El 14 de octubre de 2016[1], el Ministerio de Educación Nacional (en adelante MEN) interpuso demanda de controversias contractuales en contra de la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. (en adelante Fiducoldex) con el fin de que se declarara lo siguiente: 1) que Fiducoldex incumplió el contrato 672 de 2012; 2) que, como consecuencia, adeuda al MEN perjuicios por $777’761.508; 3) que se liquide judicialmente el contrato. 2.

Fiducoldex contestó la demanda[2] y se opuso a las pretensiones. Propuso, entre otras, la excepción de “falta de jurisdicción y de competencia”. Indicó que en el contrato se incluyó una cláusula compromisoria del siguiente tenor (se trascribe): “Cláusula Vigésima Sexta — Solución de Controversias Contractuales: (…) Las partes en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la ejecución del presente contrato, acudirán a los mecanismos de solución previstos en la Ley, tales como la conciliación, amigable composición y transacción. “Parágrafo: En todo caso, las partes acuerdan que en caso de posibles diferencias, serán administradas, designando de común acuerdo un tercero, utilizando para el efecto los servicios de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien designará dicho tercero, para que medie sobre las circunstancias presentadas”[3]. 3.

Sostuvo que, si bien la redacción de la cláusula era “confusa o ambigua”, la misma debía analizarse conforme al pliego de condiciones, documento que según la jurisprudencia del Consejo de Estado se incorpora al contrato. Al respecto expuso (se trascribe): “Si bien la cláusula Vigésima Sexta resulta confusa o ambigua, en el sentido de si se trata de una cláusula compromisoria, una condición para resolver conflictos o una simple obligación contractual vinculante, lo cierto es que al analizar el Pliego de Condiciones, queda claro que las partes deben acudir a un mecanismo alternativo de solución de controversias, ya que el asunto del presente litigio no gira en torno al ejercicio de poderes exorbitantes o excepcionales de la administración, como la liquidación unilateral, la caducidad o la interpretación unilateral, caso en el que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sí sería competente”[4]. 4.

Asimismo, adujo, debían tenerse en cuenta las reglas de interpretación de los contratos previstas en los artículos 1618, 1620 y 1624 del Código Civil, normas que, frente a las cláusulas confusas o ambiguas, dan prevalencia a la intención de las partes, al sentido que produce efecto y a la interpretación a favor del deudor. 1.2. Decisión apelada 5.

En audiencia inicial de 7 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y ordenó la remisión del proceso a la Cámara de Comercio de Bogotá. 6. Para llegar a la anterior conclusión indicó que, en principio, la cláusula 26 del contrato preveía un compromiso genérico de ir a la Cámara de Comercio con el fin de designar un tercero, antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; no obstante, a través de la excepción propuesta, una de las partes del contrato le dio la connotación de árbitro a dicho tercero y, la interpretación del contrato correspondía, en un primer momento, a los contratantes. 7.

Adujo que el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de no permitir la renuncia tácita al pacto arbitral, por lo que, para dejarlo sin efecto, se requieren de las mismas formalidades que para su constitución. Lo anterior de conformidad con una lectura de la Ley 1563 de 2012 y del CGP. 8. Sostuvo que el artículo 100 del Código General del Proceso establece dos excepciones diferentes al referirse separadamente a la de “falta de jurisdicción” y a la de “cláusula o compromiso”, y dispuso, en este último evento, la consecuencia de la terminación del proceso y la devolución de la demanda y sus anexos al actor (numeral 2, inciso 4 del artículo 101 del CGP). 9.

Sin embargo, la consecuencia prevista en el CGP no resultaba aplicable en el presente asunto por ser la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo especializada, y tener una norma propia que ordena la remisión al competente en los eventos de falta de jurisdicción (artículo 168 de CPACA). 10. Adujo que la anterior interpretación surgía de analizar el contenido del artículo 306 del CPACA, el cual indica que se seguirá el estatuto procesal civil únicamente “en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan” a esta jurisdicción. 11.

De este modo, concluyó el juzgador de primera instancia que lo procedente era dar por terminado el proceso —ante esta jurisdicción— por encontrarse acreditada la excepción de falta de jurisdicción, y remitirlo la Cámara de Comercio de Bogotá (se trascribe): “La decisión, de acuerdo a todo lo anterior, teniendo en cuenta que en el contrato sí se pactó cláusula compromisoria y que, a partir de la Ley 1563 del 2012 y de las últimas posturas jurisprudenciales del Consejo de Estado (…) la renuncia a la cláusula compromisoria requiere de la misma solemnidad que se necesita para pactarse, se declara la excepción de la falta de jurisdicción y se ordena remitir el expediente a la Cámara de Comercio a fin de que surta el trámite correspondiente”[5] (Subrayado fuera del original). 1.3.

Recurso de apelación[6] 12. Inconforme con la anterior decisión el MEN interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (se trascribe): “Si bien en la cláusula 26, en la que se establece la solución de controversias contractuales, se estableció en el parágrafo de dicha cláusula que las partes acordaban la solución de las posibles diferencias que fueran administradas designando un tercero, utilizando los servicios de la Cámara de Comercio de Bogotá, dentro del mismo parágrafo de la cláusula se estableció que, en caso contrario, si las partes no acuden a tal instancia, estas deberán acudir a la justicia para dirimir sus diferencias.

Por lo tanto, no se puede interpretar, en este caso, que la cláusula constituya efectivamente un compromiso que obligue a las partes, en primer lugar, a acudir a tribunal de arbitramento a resolver las diferencias, previamente a que se interponga o se inicie la acción, o que se iniciara en este caso la acción respectiva de controversias contractuales ante la jurisdicción, toda vez que la misma cláusula que está consagrada en el contrato está habilitando a las partes para que estas acudan de forma directa a la jurisdicción contenciosa administrativa en este caso, sin necesidad, o sin establecer como requisito previo la presentación o la iniciación de un trámite judicial ante el tribunal de arbitramento (…)” (subrayado fuera del original)[7]. 13.

El Magistrado Sustanciador corrió traslado del anterior recurso a las partes: 14. El apoderado de Fiducoldex solicitó confirmar la decisión y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[8]. Para el efecto, citó textualmente el contenido del pliego de condiciones, así (se trascribe): “[El contrato] debe ser interpretado en armonía y en concordancia con lo establecido en el pliego de condiciones, pliego de condiciones que forma parte de la estructura del contrato y que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, rige su ejecución e inclusive prevalece sobre el contrato mismo.

Desde el pliego de condiciones el Ministerio señaló —leo la sección 5.3.11.—: ‘las diferencias que surjan entre las partes por asuntos distintos de la aplicación de la cláusula de caducidad y los principios de terminación, modificación o interpretación unilateral, serán dirimidas mediante la utilización de uno cualquiera de los mecanismos alternos de solución de conflictos autorizados por la Ley”[9]. 15.

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la decisión que declaró probada la excepción[10]. Sostuvo que la cláusula 26 era “específica en relación con la solución de controversias contractuales”. Al respecto manifestó (se trascribe): “Las partes acordaron cómo iban a resolver sus conflictos. Desafortunadamente, la redacción de la cláusula no es muy clara, pero lo que sí se entiende allí, lo que se interpreta, es que la intención de las partes —que es el primer criterio de interpretación de los contratos—, es que antes de acudir a la jurisdicción contenciosa, han pactado que las diferencias que surjan de la ejecución del contrato, primero deben acudir a los mecanismos de solución alternativos, específicamente a la conciliación, la amigable composición y la transacción. Y, en el parágrafo de la cláusula hay una expresión que es omnicomprensiva (…): ‘en todo caso las partes acuerdan que las diferencias sean administradas’, bueno, quizás el término administradas se refiere a la gestión del conflicto (…) por común acuerdo pactan que van a acudir a los servicios de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tampoco hacen referencia a que sea a través de un tribunal arbitral, se desprende que sea así, en tanto para dirimir este tipo de asuntos los competentes son los árbitros, distintos a los de solución alternativa.

Pero, el contenido y la interpretación real de la cláusula es: sacar el conflicto de la jurisdicción ordinaria para trasladarlo a esta jurisdicción especializada que es la arbitral. “La controversia, creo yo, radica más que todo en la interpretación de la parte final de ese parágrafo, donde dice que en caso contrario, si las partes no acuden a tal instancia, estas deberán acudir a la justicia para dirimir sus diferencias.

Habría que entender si el término ‘acudir a la justicia’ es a la justicia institucional, la contenciosa en este caso, o a la justicia arbitral. Interpretándolo integralmente (…) habrá que entender que es a la justicia arbitral (…) De este último segmento del parágrafo de la cláusula también se desprende un acuerdo común y es: ‘si las partes no acuden’ entonces se abre la posibilidad de acudir a la justicia (…)”[11] (Subrayado fuera del oringinal). 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Régimen procesal aplicable; 2.2. Cláusulas patológicas; 2.3. Caso concreto. 2.1. Régimen procesal aplicable 16. Al proceso de la referencia le son aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda —14 de octubre de 2016—, correspondientes al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y al Código General del Proceso, en virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 306 del CPACA. 17.

De acuerdo con el artículo 125 del CPACA, el magistrado ponente es competente para proferir las decisiones interlocutorias en el proceso, salvo los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243. 18. Como en este caso se revocará el Auto que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y no se pondrá fin al proceso, se trata de una decisión que debe ser adoptada por el Magistrado Ponente. 2.2.

Cláusulas patológicas 19. El ordenamiento jurídico[12] (constitucional y legal) prevé la posibilidad de investir transitoriamente a particulares de funciones jurisdiccionales en calidad de árbitros[13], para la resolución de los conflictos que se puedan suscitar en el marco de las relaciones jurídicas en términos generales, dentro de las que están comprendidas las relaciones de tipo contractual. 20.

Las entidades del Estado no han sido ajenas a la anterior situación y, en numerosos eventos, a través de la suscripción de pactos arbitrales, determinan que las controversias contractuales que se puedan originar en el perfeccionamiento, la ejecución y la liquidación del contrato estatal sean dirimidas por la justicia arbitral, siempre que los asuntos objeto de litigio puedan ser conocidos en sede de arbitraje. 21.

En relación con la forma en la que debe elaborarse el pacto arbitral en el marco del contrato estatal, la jurisprudencia ha indicado que el mismo debe contener “i) la identificación de los sujetos contratantes; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento”[14] (se destaca). 22.

Asimismo, el Consejo de Estado ha indicado que es posible que el pacto conste en varios documentos, siempre que cumpla todos los requisitos formales y sustanciales para su constitución. Un ejemplo de lo anterior ocurre cuando se incluye en el pliego de condiciones el pacto arbitral, que se entiende aceptado con la presentación de la oferta por parte del proponente[15]. 23.

En relación con los fenómenos que pueden llegar a afectar la eficacia del pacto arbitral, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado el concepto de “cláusula patológica”, que refiere a deficiencias de tal magnitud en su elaboración, que no le permiten la producción de efectos y, en consecuencia, impiden que derogue temporalmente la jurisdicción a la que le correspondía el conocimiento del asunto.

Sobre el particular esta Corporación ha manifestado (se trascribe): “Cuando el pacto arbitral no se encuentra debidamente redactado o presenta deficiencias, y ello dificulta su aplicación en el caso concreto, se está en presencia de una cláusula patológica, la cual podrá tener o no eficacia, dependiendo del tipo de yerro y la posibilidad de dar prevalencia a la voluntad de las partes sobre el defecto de la misma”[16] (Subrayado fuera del original). 24.

Ahora bien, uno de los eventos en que se ha reconocido la presencia de una irregularidad es el de las denominadas cláusulas potestativas, situación que tiene lugar cuando las partes no pactan en términos obligatorios —de manera clara e inequívoca— someter el conocimiento de sus controversias a la justicia arbitral. Éste es uno de los casos en los que la deficiencia en la elaboración de la cláusula es de magnitud tal, que “su existencia no puede deducirse por vía interpretativa”[17].

Sobre las cláusulas compromisorias potestativas el Consejo de Estado ha manifestado(se trascribe): “Distintas son las cláusulas compromisorias potestativas, es decir aquellas en que las partes acuerdan acudir o no al arbitramento de forma condicional pero sujeta la condición a la sola voluntad de las partes. “Este tipo de cláusulas compromisorias no son válidas y, por lo tanto, no tienen la virtualidad para sustraer la controversia de la jurisdicción estatal, toda vez que el artículo 1535 del Código Civil determina que son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición meramente potestativa, es decir, las que consisten en la sola voluntad de la persona que se obliga.

“Una cláusula compromisoria condicional es patológica, dado que no tiene validez por la sencilla pero potísima razón de que para que el compromiso tenga eficacia es imperativo que el consentimiento de las partes esté directamente encaminado a la intención de someter determinado conflicto al conocimiento de los árbitros. En otros términos, la voluntad de las partes debe ser inequívoca con el objetivo de que el conflicto surgido sea conocido y decidido por árbitros”[18] (Subrayado fuera del original). 25.

Hechas las anteriores precisiones el despacho procede a estudiar el recurso de apelación interpuesto por el MEN. 2.3. Caso concreto 26. En la cláusula 26 del contrato No. 672 de 2012 las partes convinieron lo siguiente (se trascribe): “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. “(…) “Parágrafo: En todo caso, las partes acuerdan que en caso de posibles diferencias, serán administradas, designando de común acuerdo un tercero, utilizando para el efecto los servicios de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien designará dicho tercero, para que medie sobre las circunstancias presentadas.

En caso contrario, si las partes no acuden a tal instancia, éstas deberán acudir a la justicia para dirimir sus diferencias”[19] (subrayado fuera del original). 27. En el proceso de la referencia el juzgador de primera instancia consideró que el parágrafo de la cláusula 26 constituía una cláusula compromisoria, pues, aunque advirtió que del texto solo se infiere un compromiso en términos generales, a su juicio, el primer criterio de interpretación del contrato es el de las partes contratantes y una de ellas le dio, vía excepción, alcance de árbitro al tercero. 28.

El despacho se apartará de la anterior conclusión, pues de conformidad con lo reseñado en precedencia, la cláusula trascrita no puede producir efectos toda vez que de su redacción no es posible inferir una intención clara e inequívoca de acudir a arbitraje. De hecho, resulta evidente que el pacto se hizo en términos potestativos, condición que la jurisprudencia ha advertido que produce la ineficacia de ese negocio jurídico. 29.

Ahora bien, la parte demandada adujo que la cláusula compromisoria se conformaba del contenido del contrato y de lo previsto en el pliego de condiciones, el cual, en su numeral 5.3.11., establece lo siguiente (se trascribe): “5.3.11. Diferencias entre las partes “Las diferencias que surjan entre las partes por asuntos distintos de la aplicación de la cláusula de caducidad y de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, serán dirimidas mediante la utilización de uno cualquiera de los mecanismos alternos de solución de conflictos, autorizados por la ley”[20]. 30.

De la lectura conjunta de la cláusula y el pliego de condiciones tampoco es posible concluir la constitución del pacto arbitral, ya que en el segundo solo se incluyó la intención genérica de acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, de donde tampoco resulta viable extraer una intención clara e inequívoca de someter el litigio a la justicia arbitral. 31.

Por último, conviene destacar que, en varios pronunciamientos, el Consejo de Estado ha sostenido que las denominadas “cláusulas escalonadas” —entendidas como aquellas que imponen condiciones o el agotamiento de requisitos o instancias previas para acudir a la justicia— son ineficaces, en armonía con lo previsto en el inciso 2 del artículo 13 del CGP[21].

En consecuencia, tampoco resultaría viable darle alcance de requisito de procedibilidad a la cláusula 26 del contrato. 32. De conformidad con lo expuesto hasta aquí, se revocará el Auto apelado para que el Tribunal continúe el trámite de la audiencia inicial. No obstante, en relación con algunas consideraciones expuestas por el a quo en la audiencia inicial, se hacen a continuación dos precisiones. 2.4.

Consideraciones finales 2.4.1. Posibilidad de renunciar tácitamente al pacto arbitral en vigencia de la Ley 1563 de 2012 33. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, la Ley 1563 de 2012[22] estableció expresamente, en su artículo 21, que la renuncia al pacto arbitral opera cuando no se interpone de manera oportuna la excepción de compromiso o cláusula compromisoria. 34.

La anterior disposición ha sido analizada por el Consejo de Estado, al afirmar que la Providencia[23] de unificación indicada por el Tribunal no resulta aplicable a los procesos que inicien en vigencia de la Ley 1563 de 2012[24]. Con todo, incluso en los procesos anteriores a la vigencia de esta ley, la unificación referida ha encontrado importantes limitaciones a su aplicación en valores de rango constitucional como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la confianza legítima. 2.4.2.

La declaratoria de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria pone fin al proceso y no procede la remisión 35. El CPACA previó la remisión al Estatuto Procesal Civil en aquellas materias que no fueran objeto de su regulación, entre las que se encuentran las excepciones previas y las consecuencias específicas de la configuración de cada una de ellas.

Así, contrario a lo indicado por el Tribunal, el inciso 4 del numeral 2 del artículo 101 del CGP resulta aplicable al proceso de la referencia. 36. Sobre lo anterior conviene señalar que el CGP enlistó en su artículo 100 las excepciones previas que puede proponer el demandado y distinguió entre la de falta de jurisdicción o competencia (art. 100.1) y la de compromiso o cláusula compromisoria (art. 100.2).

La anterior distinción cobra relevancia cuando se observan los efectos que se siguen de la declaratoria de cada una. 37. El primer escenario genera la consecuencia de la remisión del proceso al juez competente. Por su parte, en el segundo supuesto, el mismo estatuto procesal dispuso que, de llegar a prosperar la excepción, “se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos”[25], evento en el cual la parte interesada tiene 20 días hábiles desde la ejecutoria de la providencia para promover el proceso arbitral, según lo previsto en el numeral 4 del artículo 95 del CGP[26], so pena de que opere la caducidad. 38.

Lo anterior cobra sentido cuando se advierte que las cámaras de comercio no son tribunales con funciones jurisdiccionales permanentes, sino apenas los gestores de los centros de arbitraje. Quienes ejercen temporalmente la jurisdicción son los árbitros, y solo a partir del momento en que aceptan su cargo y se posesionan; después de que ellos terminan su labor, la función jurisdiccional, de la que los habían investidos los particulares en virtud de la cláusula compromisoria o el compromiso, desaparece. 39.

En este contexto, las cámaras de comercio, como administradores de los centros de arbitraje no tienen la facultad de constituir, a nombre propio, un tribunal de arbitramento; se requiere siempre de la manifestación de la voluntad de los particulares. En atención a esta naturaleza del arbitraje es que el CGP dispuso el tratamiento distinto a las consecuencias de la prosperidad de la excepción previa de falta de jurisdicción y la de compromiso o la cláusula compromisoria y, por ello, en este segundo evento no dispuso la remisión del expediente.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el Auto de 7 de noviembre de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de jurisdicción.

SEGUNDO: ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 204-209 del cuaderno principal. [2] Folios 250-313 del cuaderno principal. [3] Folio 251 del cuaderno principal. [4] Folio 253 del cuaderno principal. [5] Minutos 13:25-14:00 de la audiencia inicial. [6] Minutos 14:07-17:47 de la audiencia inicial. [7] Minutos 4:21-15:39 de la audiencia inicial. [8] Minutos 17:56-19:36 de la audiencia inicial. [9] Minutos 18:38-19:26 de la audiencia inicial. [10] Minutos 19:38-25:20 de la audiencia inicial. [11] Minutos 21:26-24:20 de la audiencia inicial. [12] Sobre los desarrollos legales del arbitraje en relación con el contrato estatal a partir de la Constitución de 1991: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 17 de abril de 2013, exp. 42.532, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 1 de abril de 2016, exp. 47.925. [13] “Artículo 116 “(…) “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 17 de abril de 2013, exp. 42.532. [15] Sobre el pacto que consta en el pliego de condiciones está Corporación ha indicado (se trascribe): “Incluso la Sala ha precisado que resulta plenamente eficaz la cláusula compromisoria que se encuentre contenida únicamente en el pliego de condiciones, en el entendido de que, por un lado ‘éste consta por escrito y su contenido, una vez puesto a consideración de los interesados, se convierte en obligatorio para la entidad y para los participantes, en cuanto se erige en la ley de la licitación o del concurso y en la ley del contrato, puesto que entra a formar parte de él, a tal punto que sus previsiones o exigencias han de servir también para interpretar las cláusulas del contrato, desentrañar su sentido o definir sus divergencias’ y por el otro lado se tiene que por escrito conste también la oferta que presenta el interesado que, por tanto, se acoge al pliego y lo acepta en toda su extensión –incluyendo la previsión sobre la cláusula compromisoria–, por manera que, a través de esos dos escritos diferentes –pliego de condiciones y oferta– cada parte manifiesta su voluntad y así se forma, de manera libre y espontánea, el consentimiento que le da origen, con la plenitud de sus efectos, o la correspondiente cláusula compromisoria”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 17 de abril de 2013, exp. 42.532. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp. 28.507. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 1 de abril de 2016, exp. 47.925. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 18 de abril de 2017, exp. 58.461. [19] Folio 27 del cuaderno principal. [20] Folio 94 del cuaderno No. 92 [21] “Artículo 13.

Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. “Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

“Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas” (Subrayado fuera del original). [22] “Artículo 21. Traslado y contestación de la demanda. “(…)

PARÁGRAFO. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 18 de abril de 2013, exp. 17.859. [24] “Ahora bien, la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera –en atención a su ratio decidendi– solo tiene aplicación para los procesos que se promovieron antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, de conformidad con lo establecido en la norma de vigencia de ese estatuto, contenida en el artículo 119.

En síntesis, los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esa ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores. Por consiguiente solo serán renunciables tácitamente las cláusulas compromisorias en aquellos procesos promovidos a partir de la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral que, de acuerdo con el artículo 119 ibídem, ocurrió tres meses luego de su promulgación, es decir, el 12 de octubre de 2012” (subrayado fuera del original).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de ponente de 18 de abril de 2017, exp. 58.461. [25] En el mismo sentido la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Auto de 26 de abril de 2018 (exp. 59708) sostuvo lo siguiente: “No obstante lo anterior y aun cuando se comparte lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, la Sala modificará la decisión recurrida, en el sentido de declarar probada la excepción de cláusula compromisoria -y no la de falta de jurisdicción y/o competencia, que, en los términos del CGP, es distinta a la excepción de cláusula compromisoria, cada una con consecuencias e implicaciones diferentes- y, en tal sentido, dispondrá la terminación del proceso, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 100 del CGP y en el numeral 2, inciso 4º, del artículo 101 del mismo cuerpo normativo”. [26] “Artículo 95.

Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: “(…) “4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso.

“(…)”