PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que niega pruebas en segunda instancia / OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – En proceso de pérdida de investidura El recurso de súplica es el idóneo para controvertir los autos dictados por el ponente en el curso de la segunda instancia, conforme lo dispone el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011(…) Para la Sala es evidente que el proceso de pérdida de investidura tiene una regulación especial en lo relativo al término para pedir pruebas y deja claro que por parte del recurrente estas deben pedirse con el recurso, al tiempo que la contraparte podría hacerlo dentro del término de traslado de este.

Bajo dicho panorama, la solicitud de pruebas de 10 de mayo de 2019 es abiertamente extemporánea como lo decidió el ponente (…) [L]a posibilidad de pedir pruebas en segunda instancia está reservada para efectos de acreditar hechos nuevos y no para aducir posibles evidencias nuevas sobre los hechos debatidos; esto último es lo pretendido por la parte recurrente (…) [L]a ley no previó que puedan pedirse como pruebas en segunda instancia documentos producidos en forma posterior a las oportunidades probatorias o a la decisión apelada sino que pueden traerse aquellos no pedidos por obra de un hecho externo y ajeno al interesado.

Lo que ocurrió en este caso es que la respuesta que se pretende aducir fue provocada en forma posterior, lo que no puede calificarse como un evento de fuerza mayor. (…) Finalmente, la solicitud de pruebas tampoco tiene como finalidad desvirtuar otras decretadas en la segunda instancia, por lo que no se configura el supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00316-01(C) Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Demandado: BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL Y PLINIO OLANO BECERRA Pérdida de investidura RECURSO DE SÚPLICA Decide la Sala el recurso de súplica promovido por el demandado Plinio Olano Becerra, contra el auto de ponente dictado el 4 de junio de 2019, por medio del cual se negó por improcedente la práctica de pruebas solicitadas en el curso de la segunda instancia. I.

ANTECEDENTES El 12 de agosto de 2017 se promovió demanda de pérdida de investidura en contra de los congresistas Bernardo Miguel Elías Vidal y Plinio Olano Becerra con fundamento en las causales de tráfico de influencias e indebida destinación de dineros públicos. Mediante sentencia de 20 de septiembre de 2018, la Sala Diecisiete Especial de Decisión decretó la pérdida de investidura de los demandados al considerar acreditada la causal de tráfico de influencias.

Respecto del señor Plinio Olano Becerra, el a quo encontró acreditado que, prevalido de su investidura, interfirió para favorecer a la firma brasileña Odebrecht, a través de la citación a un debate de control político al entonces viceministro de transporte Gabriel García Morales, con el fin de ejercer presión para evitar la adjudicación del contrato Ruta del Sol II al Grupo Nule, para lo cual acusó al Ministerio de tener conformado un cartel de evaluadores y de permitir la corrupción en las licitaciones.

En síntesis, tuvo por demostrado que Olano fue cooptado por la firma Odebrecht, conforme a su política de expansión y consolidación en el país, para obrar a favor de esta, como persona influyente en el medio político y miembro de la Comisión Sexta del Senado, competente en temas de infraestructura, como contraprestación de lo cual recibió dineros y dádivas.

La intervención de Olano fue intencional y derivó en detrimento del interés general. Esa decisión fue apelada por la defensa del señor Olano Becerra, recurso en el que solicitó la práctica de pruebas en segunda instancia (fl. 884, c. 5). Las pruebas solicitadas fueron las siguientes: Documentales: - Copia del oficio 2018-500-009985-1 correspondiente a la respuesta a una petición radicada el 4 de abril de 2018 ante la Agencia Nacional de Infraestructura, que no pudo ser pedida en el curso de la primera instancia por cuanto el término para contestar la demanda venció el 12 de septiembre de 2017, esto es, antes de que existiera el documento, por lo cual fue imposible pedirlo en el curso de la primera instancia. - Oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que remita copia de las denuncias formuladas en contra del señor Federico Gaviria por el delito de falso testimonio, constancia del estado actual del trámite y copia de los principios de oportunidad que se hubieran suscrito.

Con estas evidencias, señaló el apelante, se pretende desvirtuar la credibilidad de ese testigo con base en cuyo dicho se edificó la sentencia de pérdida de investidura apelada. - Oficiar a la Policía Nacional para que certifique los antecedentes judiciales del señor Federico Gaviria y al Centro de Servicios Judiciales de Bogotá para que remita copia de las sentencias condenatorias dictadas en contra del mencionado testigo, también para efectos de cuestionar su credibilidad.

Testimoniales: Solicitó que se decreten los testimonios de los señores Luis Fernando Andrade Moreno, Eleuberto Antonio Martorelli, Luiz Antonio Bueno, Juan Sebastián Correa, Otto Nicolás Bula, Bernardo Miguel Elías, Gabriel García Morales, Manuel Hernando Ortiz Ortiz, Luis Enrique Rojas Osuna, Juan Carlos Granados y Alfredo Ballesteros. Consideró necesario el decreto de esas testimoniales para efectos de que los testigos se refieran a hechos puntuales de la demanda y de la sentencia de primera instancia; también para que se le permita al demandado la contradicción de los dichos de los testigos, se pruebe la transparencia de la conducta del congresista Olano Becerra y se permita a la Sala Plena, en virtud del principio de inmediación, que tenga conocimiento directo de los dichos de los declarantes.

Aunque reconoció que algunos de los testimonios ya reposan en la actuación, consideró necesario precisar algunos puntos respecto de lo declarado por ellos. Posteriormente, en escrito radicado el 10 de mayo de 2019, la defensa del congresista Olano Becerra allegó copia de declaraciones rendidas por los señores Luis Fernando Andrade Moreno, Gabriel Ignacio García, Otto Nicolás Bula Bula y Federico Gaviria Velásquez (fl. 1077, c. 6), los tres primeros rendidos ante la Corte Suprema de Justicia y el último ante la Procuraduría General de la Nación, todos ellos practicados en el mes de marzo de 2019, testimonios que a juicio del memorialista son útiles, conducentes y pertinentes en tanto provienen de personas involucradas en los hechos materia de la litis y que pueden dar cuenta real de lo sucedido, máxime cuando lo afirmado por ellos en esas últimas diligencias contiene precisiones sobre lo declarado previamente, que resultan necesarias, a juicio del solicitante, para esclarecer la verdad. 4.

La providencia suplicada Mediante auto de 4 de junio de 2019, el magistrado sustanciador negó las pruebas solicitadas (fl. 1098, c. 6); para el efecto señaló que de conformidad con las previsiones de la Ley 1881 de 2018, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia es la única oportunidad para pedir pruebas en segunda; de igual manera, que de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solo es posible pedir pruebas en los precisos y determinados casos allí establecidos y cuando resulten útiles, conducentes y pertinentes en los términos del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.

Resaltó que, para decretar pruebas en segunda instancia, es indispensable verificar la oportunidad de la solicitud y si están presentes los presupuestos para su procedencia, bajo el entendido de que solo excepcionalmente hay lugar a disponer la práctica de pruebas en la referida oportunidad procesal. Respecto del caso concreto consideró que la solicitud de pruebas formulada con la sustentación del recurso de apelación fue oportuna, pues el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018 previó que ese es el momento para solicitar la práctica de pruebas en segunda instancia; por el contrario, las pedidas mediante escrito de 10 de mayo de 2019, las consideró abiertamente extemporáneas.

Frente a las solicitadas en tiempo, el ponente verificó que, al contestar la demanda de pérdida de investidura, el señor Plinio Olano Becerra pidió que se decretara como prueba el acta de la sesión de la Comisión Sexta del Senado de la República de 25 de noviembre de 2009 y el traslado de los testimonios rendidos ante la Corte Suprema de Justicia por los señores Gabriel Ignacio García Morales, Otto Bula, Luiz Antonio Bueno, Eleuberto Martorelli y Luis Fernando Andrade; también pidió la práctica de los testimonios de los miembros del Comité Evaluador del proceso de adjudicación del contrato Ruta del Sol II, del señor Álvaro José Soto y de la Secretaria General de la Comisión Sexta del Senado de la República.

Sin embargo, tuvo en cuenta que si bien se decretó el traslado de las pruebas testimoniales solicitadas, actuación que tuvo lugar mediante auto de 22 de septiembre de 2017, no es menos cierto que esas pruebas se tuvieron por desistidas en providencia de 4 de octubre del mismo año, por cuanto el interesado no informó la radicación del proceso en el cual fueron practicados y tampoco aportó los datos que permitieran la identificación de los miembros del Comité de Evaluación del proceso de adjudicación del Contrato Ruta del Sol II, por lo que se tuvo por desistida la solicitud de recaudar sus declaraciones.

Bajo ese panorama, es claro que el demandante no acreditó que las pruebas pedidas en el recurso de apelación reunieran los requisitos para su decreto en segunda instancia, pues no hay elementos que indiquen que no pudieron pedirse en la primera instancia y que ello tuvo lugar por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.

En efecto, el apelante no justificó cuales son las razones que de acuerdo con la ley permitirían decretar las pruebas pedidas. Agregó que conforme lo prevé el artículo 173 del Código General del Proceso, el juez debe abstenerse de decretar pruebas que pueden ser obtenidas por las partes mediante el ejercicio del derecho de petición. Además, si lo pretendido con las documentales pedidas en segunda instancia era desvirtuar la credibilidad del testimonio del señor Federico Gaviria, como lo puso de presente el recurrente, era preciso acudir a la tacha del testimonio conforme al artículo 211 del Código General del Proceso.

En suma, estimó que no se presentó ninguna de las circunstancias que de acuerdo con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo permiten el decreto de pruebas en segunda instancia, pues no fueron pedidas de común acuerdo por las partes, no versan sobre hechos posteriores a la petición de pruebas en primera instancia y no está probado que dejaron de ser solicitadas en aquella por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria, razón por la cual las consideró improcedentes.

Además, los testimonios solicitados ya fueron pedidos, practicados y valorados en primera instancia. En efecto, reposan en la actuación los testimonios trasladados de las personas cuyas declaraciones se solicitan. La decisión suplicada relaciona las declaraciones rendidas por cada uno de los testigos solicitados y el respectivo proceso en el que fueron recaudadas previo su traslado a esta actuación. 5.

El recurso El señor Plinio Olano Becerra presentó oportunamente recurso de súplica contra la decisión del ponente, con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las peticiones de pruebas impetradas por él en el curso de la segunda instancia. Consideró que la ley vigente al momento de la iniciación del proceso de pérdida de investidura era la 144 de 1994, pues la Ley 1881 de 2018 solo fue promulgada el 15 de enero de ese año, época posterior a la radicación de la demanda.

Así las cosas, el demandado contaba con el término de tres días para pedir las pruebas necesarias para su defensa, oportunidad extremadamente corta y que no permitía obtener aquellas documentales que debían ser solicitadas a autoridades en ejercicio del derecho fundamental de petición, pues la ley prevé un término de 10 días para que sean atendidas las solicitudes al respecto.

Advirtió que la ley no impone al solicitante de pruebas en segunda instancia aducir la causal que lo habilita para tal efecto, por lo que no hacerlo no puede conducir a que se deniegue la solicitud. Indicó que el hecho de que el documento emitido por la Agencia Nacional de Infraestructura bajo el número 2018-500-009985 sea posterior al vencimiento de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, revela que esa prueba no pudo ser aducida en primera instancia por caso fortuito, por cuanto no existía y su inexistencia era irresistible para la parte interesada.

Igual ocurre frente a las demás documentales pedidas, por cuanto a lo largo del proceso se enunciaron hechos nuevos por parte del testigo Federico Gaviria, contra los cuales no se pudo ejercer en debida forma el derecho de contradicción, en tanto no podía preverse el valor probatorio que se le habría de conceder a ese testimonio. Aunque en el proceso reposan evidencias que desvirtúan lo declarado por él, no se les otorgó el valor suficiente para ello en la decisión de primera instancia. En todo caso, se trata de una declaración vertida ante un funcionario distinto al que resuelve la demanda de pérdida de investidura, esto es, sin la inmediación necesaria por parte del juzgador.

La práctica de estos testimonios en forma trasladada no permite advertir ciertas circunstancias o actitudes del testigo, así como las eventuales contradicciones en que incurra el declarante; solamente el juez que ha tenido contacto con la prueba es el facultado para fallar en derecho. Por tal razón, consideró indispensable que se decreten los testimonios pedidos.

Mas allá de una tacha de sospecha, los testimonios solicitados pretenden demostrar que existe duda razonable que impide privar de su investidura al senador Olano Becerra, pues la duda habría de ser resuelva a favor del demandado. Agregó que el testimonio del señor Federico Gaviria no surtió la contradicción debida, con lo que se viola el debido proceso del demandado.

De otro lado, indicó que la petición de pruebas mediante escrito de 10 de mayo de 2019 hace relación a evidencias que no existían para la época en que se sustentó el recurso, esto es, se trata de evidencias sobrevinientes que no pudieron pedirse antes. Sostuvo que el recaudo de las pruebas pedidas tiende a garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del demandado, en tanto se trata de material relevante que permite apreciar las inconsistencias en que se fundó la decisión de primera instancia. Insistió en que las pruebas tenidas en cuenta por el a quo no fueron practicadas directamente sino trasladadas de procesos en los que no se había recibido el testimonio de Otto Bula ni el de Gabriel García, por lo que sus dichos nunca fueron tenidos en cuenta de cara a las demás evidencias.

Por último, manifestó su desacuerdo con “la forma en que se ha adelantado el proceso”, en especial respecto del valor otorgado al testimonio del señor Federico Gaviria, que “es cambiante y poco creíble”. También cuestionó que se hubiera registrado proyecto de decisión de fondo en el sistema antes de resolver la petición de pruebas y, finalmente, el hecho de que se hubieran negado esas evidencias.

El traslado del recurso corrió sin intervención de las partes (fl. 1120, c. 6). II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1881 de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo es la competente para resolver en segunda instancia los procesos de pérdida de investidura de congresistas y, en tal virtud, como el auto suplicado fue proferido en el curso de esta, es el pleno de la Corporación el competente para decidirlo, conforme a las previsiones del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011.

Para estos efectos, la Sala está conformada con exclusión de los magistrados que resolvieron en primera instancia[1]. Ahora bien, como el recurrente cuestiona la aplicación de la Ley 1881 de 2018 al presente trámite, es necesario precisar que esta ley se instituyó como garantía de la doble instancia para los congresistas y, en tal virtud, planteó una excepción a la regla general de aplicación de la ley procesal en el tiempo, de acuerdo con la cual los procesos judiciales se rigen por las normas vigentes al momento de su iniciación[2].

En efecto, la ley en comento previó que se aplicaría a los asuntos en trámite en los que no se hubiera practicado la audiencia pública y solo se mantendrían como de única instancia aquellos en los que ese trámite ya se hubiera surtido[3]. 2. Procedibilidad y oportunidad El recurso de súplica es el idóneo para controvertir los autos dictados por el ponente en el curso de la segunda instancia, conforme lo dispone el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011[4].

Por su parte, se verifica que el recurso fue oportuno, por cuanto la providencia suplicada se notificó por estado fijado el 5 de junio de 2019 (fl. 1104, c. 6) y la súplica se promovió el día 10 del mismo mes año, que corresponde al tercer día hábil siguiente a la notificación. 3. Decisión del recurso 3.1. Oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia en el proceso de pérdida de investidura Como lo estimó acertadamente el magistrado sustanciador, la Ley 1881 de 2018 prevé la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia, así:

ARTÍCULO 14. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se sujetará a las siguientes reglas: 1. Deberá interponerse y sustentarse ante la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. El recurso de apelación será la oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia. 2.

Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al Secretario General del Consejo de Estado, quien lo repartirá entre los Magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que decidirá de plano sobre su admisión si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.

Si el apelante pidió pruebas, el magistrado ponente decidirá si se decretan, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre pruebas en segunda instancia. 3. Del auto admisorio del recurso de apelación se dará traslado, por tres (3) días hábiles, a la otra parte y al Ministerio Público para que ejerza su derecho de contradicción, solicite la práctica de pruebas, en los términos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y presente concepto, respectivamente. -Se resalta- Para la Sala es evidente que el proceso de pérdida de investidura tiene una regulación especial en lo relativo al término para pedir pruebas y deja claro que por parte del recurrente estas deben pedirse con el recurso, al tiempo que la contraparte podría hacerlo dentro del término de traslado de este.

Bajo dicho panorama, la solicitud de pruebas de 10 de mayo de 2019 es abiertamente extemporánea como lo decidió el ponente. 3.2. Presupuestos para el decreto de pruebas en segunda instancia Tal como lo anuncia la Ley 1881 de 2018, el referente normativo para el decreto de pruebas en segunda instancia es el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual estas solo proceden en los siguientes eventos:

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. Al respecto se impone advertir que aunque el auto suplicado resaltó que la solicitud de pruebas no estuvo acompañada de sustento sobre la causal invocada, en todo caso se pronunció de fondo de cara a cada una de las causales del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 y encontró que ninguna de ellas se configuraba, por lo que el argumento del recurso, según el cual se erró al no analizar de fondo dicha posibilidad, no tiene vocación de prosperidad.

Para desatar el recurso, nuevamente se analizaron una a una las causales referidas, lo que permitió concluir que ninguna de ellas se presentó en este caso. En efecto: 3.2.1. No hubo petición conjunta de pruebas. La solicitud de pruebas en segunda instancia fue elevada únicamente por la defensa del demandado Plinio Olano Becerra. 3.2.2. Al contestar la demanda, el señor Plinio Olano Becerra solicitó que se trasladaran los testimonios de Gabriel García Morales, Otto Bula, Luis Antonio Bueno, Eleuberto Martorelli y Luis Fernando Andrade, rendidos ante la Corte Suprema de Justicia (fl. 179. c. 1), al tiempo que pidió que se decretaran los de los miembros del Comité Evaluador del proceso de adjudicación de la Ruta del Sol, Sector II, de Álvaro José Soto y de la secretaria general de la Comisión Sexta del Senado de la República.

Respecto de esas peticiones de pruebas, el auto de 22 de septiembre de 2017 (fl. 184, c. 1), por medio del cual se abrió a pruebas el proceso, se pronunció así: Frente a los testimonios que se pidió trasladar, se le ordenó al demandado identificar el proceso del cual solicitaba fueran trasladados, so pena de tenerlos por desistidos. En cuanto a los testimonios que se pidió practicar, se requirió al solicitante para que informara los nombres de quienes conformaban el Comité de Evaluación y cuya declaración se pretendía obtener, así como informar los lugares donde podían ser citados y el objeto de la prueba.

De igual manera se pidió precisar la solicitud respecto de la secretaria general de la Comisión Sexta del Senado. En respuesta, el apoderado del demandado Plinio Olano Becerra (fl. 194, c. 1) informó la dirección donde podía ser citado el testigo Álvaro José Soto y guardó silencio respecto de lo demás. En consecuencia, mediante auto de 4 de octubre de 2017 se decretó el testimonio de Álvaro José Soto y se negaron los demás, por cuanto la parte no dio cumplimiento a lo ordenado en el auto de septiembre 22 de 2017.

No se presentó recurso contra la referida decisión. Por su parte, sobre las documentales pedidas en segunda instancia, no hubo petición alguna en el curso de la primera instancia. De lo expuesto se colige que las pruebas que los recurrentes reclaman no fueron decretadas en el curso de la primera instancia, por lo que tampoco se configura la causal prevista en el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

Ahora, respecto de aquellas documentales que según el demandante no pudo obtener por cuanto el término para solicitarlas mediante el ejercicio del derecho de petición excedía el otorgado para contestar la demanda, es claro que estas tampoco las pidió al contestar ni manifestó o acreditó en la contestación de la demanda haberlas solicitado a las autoridades y estar a la espera de respuesta, por lo que lo alegado no se constituye en justificación válida para no haberlas pedido durante el traslado de la demanda y, en todo caso, lo cierto es que no las pidió, por lo que no se configura la causal en comento. 3.2.3.

Tampoco se configura la causal del numeral 3 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto los presuntos hechos sobre los que se pretende obtener declaración ocurrieron antes de la oportunidad para pedir pruebas. En efecto, aquellos fundamentos de hecho relativos a las causales de pérdida de investidura alegadas ocurrieron necesariamente en forma anterior a la presentación de la demanda, en tanto fueron alegados allí y el recurrente no fundó su petición probatoria en la ocurrencia de hechos nuevos que pudieran ser materia de demostración. Para la Sala es claro que el tema de prueba está delimitado a que se demuestren o desvirtúen los hechos de la demanda y la contestación, que plantean el debate sobre la supuesta participación o no del señor Olano Becerra en tráfico de influencias e indebida destinación de dineros públicos que se afirma en la demanda ocurrieron en forma anterior a esta.

En la petición de pruebas y en el recurso de súplica no se plantean hechos nuevos para las partes, de donde se concluye que las peticiones probatorias debieron ser incoadas en las oportunidades que la ley prevé para hacerlo en el curso de la primera instancia. Así las cosas, nada impedía que las declaraciones directas de los señores Luis Fernando Andrade Moreno, Eleuberto Antonio Martorelli, Luiz Antonio Bueno, Juan Sebastián Correa, Otto Nicolás Bula, Bernardo Miguel Elías, Gabriel García Morales, Manuel Hernando Ortiz Ortiz, Luis Enrique Rojas Osuna, Juan Carlos Granados y Alfredo Ballesteros fueran pedidas en las oportunidades previstas para ello en la primera instancia. Cosa distinta es que, como lo reconoce el suplicante, conocida la decisión de primera instancia considere necesario desvirtuar algunas de las pruebas valoradas en esta, específicamente el testimonio del señor Federico Gaviria, aspecto para el cual no están autorizadas las pruebas en el curso de la segunda instancia. En efecto, el debate probatorio se cerró en la primera y corresponde al ad quem resolver la apelación con fundamento en el mismo panorama demostrativo, salvo que se acrediten los presupuestos excepcionales para el decreto de pruebas en segunda instancia, pero no es esta la oportunidad para intentar mejorar la prueba de cara a los argumentos del fallo recurrido o acopiar aquellas que se dejaron de pedir oportunamente.

Sobre los supuestos hechos nuevos narrados por el testigo Federico Gaviria la Sala verifica que la petición de pruebas ni el recurso hacen referencia a cuáles son. En todo caso, encuentra la Sala que su declaración versó precisamente sobre las conductas del demandado que le fueron reprochadas en la demanda, por lo que no se aprecia un hecho nuevo que justifique el decreto de las pruebas pedidas en segunda instancia. La oportunidad para tachar al testigo precluyó en la primera instancia. Ahora bien, la censura pidió pruebas para cuestionar la credibilidad del testigo Federico Gaviria, con las cuales pretende que se indague sobre si ha sido condenado por el delito de falso testimonio.

Para la Sala, la eventual condena por ese delito ocurrida con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia podría corresponder a un hecho nuevo; sin embargo, la solicitud probatoria no parte de la afirmación de ese hecho, esto es, de que existió una condena por falso testimonio contra el testigo y específicamente si esta tuvo lugar luego del vencimiento de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. Así las cosas, lo pretendido por los recurrentes es que se reabra la etapa probatoria para efectos de indagar sobre un hecho desconocido, la supuesta condena penal en contra del testigo, lo que no se acompasa con la causal bajo análisis.

En efecto, esta es precisa en señalar que solo procedería la prueba para probar o desvirtuar un hecho nuevo que sea afirmado por el solicitante, lo que difiere de lo ocurrido en este caso[5]. Resta señalar que la posibilidad de pedir pruebas en segunda instancia está reservada para efectos de acreditar hechos nuevos y no para aducir posibles evidencias nuevas sobre los hechos debatidos; esto último es lo pretendido por la parte recurrente. 3.2.4.

Para la censura, el hecho de que los documentos que solicita como pruebas fueron expedidos en forma posterior al vencimiento de las oportunidades previstas para pedir pruebas en primera instancia, constituye una causal de fuerza mayor que impidió aportar la evidencia en los términos del numeral 4 del artículo 212 del CPACA. Para la Sala es claro que esta causal se erige sobre la base de la preexistencia de las evidencias que se pretenden aducir y de que ello no haya sido posible por obra de un hecho externo a la parte que las pide en segunda instancia. Para el caso de la respuesta de la Agencia Nacional de Infraestructura que se intenta hacer valer, la censura reconoce que esta se suscitó como contestación a una petición promovida el 4 de abril de 2018, esto es, corresponde a una respuesta provocada cuando ya habían precluido las oportunidades para pedir pruebas en primera instancia. En efecto, la ley no previó que puedan pedirse como pruebas en segunda instancia documentos producidos en forma posterior a las oportunidades probatorias o a la decisión apelada sino que pueden traerse aquellos no pedidos por obra de un hecho externo y ajeno al interesado.

Lo que ocurrió en este caso es que la respuesta que se pretende aducir fue provocada en forma posterior, lo que no puede calificarse como un evento de fuerza mayor. 3.2.5. Finalmente, la solicitud de pruebas tampoco tiene como finalidad desvirtuar otras decretadas en la segunda instancia, por lo que no se configura el supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 3.3.

Del valor probatorio de las evidencias recaudadas Respecto de los argumentos del suplicante tendientes a cuestionar el valor demostrativo de las pruebas trasladadas, la forma en que se surtió la contradicción de la pruebas, la valoración probatoria realizada por el a quo y resaltar la necesidad del principio de inmediación, la Sala precisa que ello corresponde a asuntos de inconformidad con la decisión apelada que debieron ser alegados en la apelación contra la sentencia de primer grado y que no tienen incidencia en la decisión sobre el decreto o no de pruebas en segunda instancia. Igual ocurre con las presuntas irregularidades en el trámite del proceso, las que deben ventilarse a través de los mecanismos procesales que la ley procesal prevé para el efecto.

En las referidas condiciones, se impone confirmar la decisión suplicada, sin perjuicio de los poderes oficiosos de la Sala en materia probatoria y la eventual posibilidad de utilizarlos previo a resolver de fondo. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el auto suplicado, esto es, el proferido por el ponente el 4 de junio de 2019, por medio del cual negó la práctica de pruebas en segunda instancia.

SEGUNDO. En firme esta providencia regrese el expediente al despacho sustanciador para lo de su cargo. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ PRESIDENTA | | | | | | | | | |ROCÍO ARAUJO OÑATE |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | | |WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | |MARÍA ADRIANA MARÍN |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS |RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS | |CARMELO PERDOMO CUÉTER |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO | | | | |CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA | | | | | | | | | | | | | | CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00316-01(C) Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Demandado: BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL Y PLINIO OLANO BECERRA Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, aun cuando comparto la decisión contenida en la providencia de nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019), considero necesario aclarar mi voto respecto a la competencia de la Sala para conocer el recurso de súplica propuesto contra el auto que negó el decreto de pruebas requeridas en segunda instancia. Al respecto, se tiene que la providencia en comento sustentó la competencia de la Sala Plena Contenciosa para conocer del recurso de súplica propuesto, en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011.

Con todo, considero que, la competencia en este caso no solo está dada por dicha norma, lo cual considero necesario aclarar. Este recurso es procedente de conformidad con lo previsto por los artículos 246 y 243 numeral 9 del C.P.A.C.A. conforme a los cuales, será apelable y, en su defecto suplicable, el auto que “deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente”.

Según se tiene, el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala las providencias que son susceptibles del recurso de apelación en materia contencioso administrativa teniendo en cuenta la autoridad judicial que las profiere, es decir, según sean proferidas por jueces o Tribunales Administrativos, únicamente.

Así las cosas, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no establece las providencias que por su naturaleza serían apelables en el evento en que sean dictadas por el Consejo de Estado, por cuanto dicho recurso no resulta aplicable en ningún caso para providencias dictadas por esta Corporación. Por lo tanto, se tiene que el tema no se encuentra regulado en dicha codificación, por lo que se hace necesario acudir por remisión al Código General del Proceso que en su artículo 321 enumera las providencias que por su naturaleza son susceptibles del recurso de apelación. De la lectura de la norma es claro que establece un listado de providencias susceptibles de ese medio de impugnación dada la naturaleza de las mismas sin atender a la autoridad judicial que las profiere, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece como parámetro para la procedibilidad del recurso la autoridad que profiere la decisión. En tales condiciones, como el auto que deniega el decreto o la práctica de una prueba, junto con las demás providencias enlistadas en el artículo 321 del Código General del Proceso, son susceptibles de apelación, dada su naturaleza, en virtud de dicha norma sí podría afirmarse que dichas decisiones -cuando son proferidas por el Consejo de Estado en única o segunda instancia- son susceptibles del recurso de súplica.

En los anteriores términos dejo expuesta la aclaración de mi voto. Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Ley 1881 de 2018, artículo 2. [2] Ley 153 de 1887, artículo 40. [3] Ley 1881 de 2018, artículo 23. En este caso, mediante auto de 1 de febrero de 2018 (fl. 398, c. 2) se ordenó enviar el expediente a la Secretaría General del Consejo de Estado para surtir el reparto del asunto entre las Salas Especiales de Decisión, por cuanto para la época de la promulgación de la Ley 1881 de 2018, el asunto aún se encontraba en etapa probatoria. [4] Ley 1437 de 2011, artículo 246.

“Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto”.  [5] En todo caso, verificada la página de consulta de procesos de la Rama Judicial $n¥³Ì΄ ˆ 1 9 & ' ( Õ Ù ¿ Á Î &'T]^_g~ôé×ȶ饗†—†—†—†—†—t—†éfXfXfXfXhttps://procesos.ramajudicial.gov.co, en el link de juzgados de ejecución de penas, no se encontraron procesos con sentencia penal ejecutoriada por el delito de falso testimonio en contra del testigo Federico Gaviria.