ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción El 22 de abril de 2019 de la presente anualidad el oficial de gestión jurídica DISAN del Ejército Nacional informó que mediante Oficio del 11 de abril de 2019 dio contestación al [actor] respecto al envío de la solicitud del concepto médico por la especialidad de oftalmología para la culminación de los antecedentes de la Junta Medico Laboral definitiva a la dirección aportada por el accionante.
Indicó que el [actor] se encuentra activo en el sistema de salud de las fuerzas militares. ( ) de lo expuesto por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el Oficio del 22 de abril de 2019, resulta necesario precisar en primer lugar, que en el trámite que surtió la autoridad judicial a la acción de tutela interpuesta por el [actor], la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional fue la única autoridad accionada y dentro del mismo, no emitió pronunciamiento alguno en el momento procesal adecuado en el que pudo allegar contestación de la acción incoada en su contra.
Además, una vez verificadas las actuaciones adelantadas dentro del proceso en la página web de la rama judicial, contra el fallo de tutela de primera instancia, pese haber sido notificada, también guardó silencio y no presentó impugnación. ( ) de lo expuesto en el mismo escrito, puede evidenciarse que pese a que refiriere al trámite para la programación de una cita de oftalmología, no está demostrada la fecha y hora exacta de la misma, ni que ésta haya sido realmente asignada al [accionante].
De igual manera, nada se advierte sobre las actuaciones adelantados para que el accionante pueda ser valorado en una Junta Médico Laboral definitiva respecto de las patologías que padece de astigmatismo y queratocono. Lo anterior sumado a que de los documentos allegados al plenario, tampoco puede desprenderse que el accionante haya recibido una atención eficaz y encaminada a surtir los trámites requeridos, máxime cuando su situación fue amparada en el año 2015 y presuntamente han transcurrido aproximadamente cuatro años, sin que obre prueba alguna de las actividades adelantadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en atención al amparo ordenado a su favor.
( ) la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la providencia del 17 de septiembre de 2015 no ha sido cumplida totalmente por parte del brigadier general [M.V.M.N.], ya que no demostró cuáles han sido las actuaciones adelantadas para autorizar la reunión de la Junta Médico Laboral, con el fin de valorar las condiciones especiales del accionante respecto del astigmatismo y queratocono diagnosticados en la Junta Médico Provisional 61552 del 7 de agosto de 2013.
De manera que el encargado de materializar las órdenes impartidas por el juez constitucional, ha incurrido en desacato. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04398-01(AC)A Actor: DYLAN MARTÍNEZ USCÁTEGUI Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Temas: Sanción por desacato de orden de tutela.
CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 13 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES El 20 de febrero de 2019 el señor Dylan Martínez Uscátegui interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 17 de septiembre de 2015. Para el efecto, afirmó que la autoridad judicial no ha cumplido con lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para agotar el trámite administrativo necesario y autorizar la reunión de la Junta Médico Laboral, con el fin de valorar sus condiciones especiales respecto del astigmatismo y queratocono diagnosticados en el Acta de la Junta Médico Laboral provisional 61552 del 7 de agosto de 2013.
Advirtió que con el paso del tiempo ha perdido la visión y que a la fecha no han sido practicados los exámenes requeridos. DECISIÓN CONSULTADA El 13 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, sancionó por desacato al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden impartida en el fallo de tutela del 17 de septiembre de 2015 (ff. 54- 56).
CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora.
De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público.
La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo.
Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada.
En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable.
Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que tiene que cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato.
Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”[1].
Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2.
La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta, 3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión. Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial.
Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental.
En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional.
Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 17 de septiembre de 2015, dispuso lo siguiente: « […] 2º. Ordénase al señor director de sanidad del Ejército Nacional que proceda, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, como lo preceptúa el artículo 18 del Decreto 1796 de 2000, a agotar el trámite administrativo necesario para autorizar la reunión de la junta médico laboral que valore las condiciones especiales del actor respecto del astigmatismo y queratocono diagnosticados en el acta de junta médica provisional 61552 de 7 de agosto de 2013, en el centro de atención que disponga, y de ser necesario, calificar la pérdida de capacidad laboral de aquel […] ».
Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con el mandato sobre la realización de los trámites para la autorización de la Junta Médico Laboral, con el fin de valorar las condiciones especiales del actor respecto al astigmatismo y queratocono diagnosticados en la Junta provisional 61552 del 7 de agosto de 2013. b) Cumplimiento del fallo El 20 de febrero de 2019 el señor Dylan Martínez Uscátegui interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 17 de septiembre de 2015 (ff. 1-2).
Por lo anterior, el 4 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, ofició al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara sobre el cumplimiento del mandato dado en la sentencia antes referenciada (f. 7). Sin embargo, no rindió informe alguno sobre el particular, a pesar de haber sido notificado en debida forma.
En consecuencia, el 3 de abril de 2019 el Tribunal aperturó incidente de desacato en contra del brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y le solicitó informar sobre las actuaciones desplegadas tendientes a cumplir el fallo judicial del 17 de septiembre de 2015 (ff. 12). El 22 de abril de 2019 de la presente anualidad el oficial de gestión jurídica DISAN del Ejército Nacional informó que mediante Oficio del 11 de abril de 2019 dio contestación al señor Dylan Martínez respecto al envío de la solicitud del concepto médico por la especialidad de oftalmología para la culminación de los antecedentes de la Junta Medico Laboral definitiva a la dirección aportada por el accionante.
Indicó que el señor Dylan Martínez se encuentra activo en el sistema de salud de las fuerzas militares. Adicionalmente, solicitó desvincular del trámite incidental a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Sostuvo que es un ente administrativo y por lo tanto no es de su competencia “la atención médica necesaria para la realización de la ficha médica de retiro, se anexa para su mejor comprensión la estructura y competencia de prestación de servicios asistenciales de salud”.
Señaló que le fue comunicado al accionante el trámite para obtener valoración por oftalmología y culminar los antecedentes requeridos en la Junta Médico Laboral definitiva (ff. 17-21). Teniendo en cuenta lo anterior, el 24 de abril de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corrió traslado del anterior escrito al accionante, con el propósito de que informará sobre el cumplimiento de la orden impartida por el accionado.
En cumplimiento de lo anterior, el 7 de mayo de 2019 el señor Dylan Martínez manifestó que el 29 de abril de la misma anualidad, le fue comunicado por parte de un funcionario del Ejército Nacional, que muy pronto le serían dadas las citas requeridas. Sin embargo, indicó que a la fecha del escrito no habían sido asignadas, por lo que refiere que persiste el incumplimiento por parte de la entidad incidentada (f.28).
Por lo anterior, el 13 de mayo de 2019 el Tribunal sancionó por desacato al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden de tutela, en lo que tiene que ver con la realización del trámite administrativo necesario para autorizar la reunión de la junta médico laboral con el propósito de valorar las condiciones del accionante frente a las patologías de astigmatismo y queratocono diagnosticado en el acta de la junta médica provisional 61552 del 7 de agosto de 2013 (ff. 54-56).
Para el efecto, el Tribunal sostuvo que no obra en el expediente reseña probatoria que permita concluir que se ha dado cumplimiento a la orden impartida, por el contrario, resulta evidente la falta de acatamiento de la orden y la conducta omisiva, negligente o injustificada por parte del accionado. Bajo este escenario, una vez revisado el expediente esta Subsección advierte que de lo expuesto por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el Oficio del 22 de abril de 2019, resulta necesario precisar en primer lugar, que en el trámite que surtió la autoridad judicial a la acción de tutela interpuesta por el señor Dylan Martínez Uscátegui, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional fue la única autoridad accionada y dentro del mismo, no emitió pronunciamiento alguno en el momento procesal adecuado en el que pudo allegar contestación de la acción incoada en su contra.
Además, una vez verificadas las actuaciones adelantadas dentro del proceso en la página web de la rama judicial[2], contra el fallo de tutela de primera instancia, pese haber sido notificada, también guardó silencio y no presentó impugnación. Por lo anterior, resultan sin asidero los argumentos donde advierte que no es el competente para cumplir con la orden, pues debió alegar y sustentar su defensa en las instancias judiciales surtidas en el trámite de la acción de tutela.
Así las cosas, no puede pretender que a través del trámite incidental se evalúe si es la autoridad encargada de resolver lo requerido por el accionante, pues tal situación ya fue evaluada por el juez de tutela a través de un fallo, el cual se encuentra debidamente ejecutoriado. Ahora bien, en segundo lugar, de lo expuesto en el mismo escrito, puede evidenciarse que pese a que refiriere al trámite para la programación de una cita de oftalmología, no está demostrada la fecha y hora exacta de la misma, ni que ésta haya sido realmente asignada al señor Dylan Uscátegui.
De igual manera, nada se advierte sobre las actuaciones adelantados para que el accionante pueda ser valorado en una Junta Médico Laboral definitiva respecto de las patologías que padece de astigmatismo y queratocono. Lo anterior sumado a que de los documentos allegados al plenario, tampoco puede desprenderse que el accionante haya recibido una atención eficaz y encaminada a surtir los trámites requeridos, máxime cuando su situación fue amparada en el año 2015 y presuntamente han transcurrido aproximadamente cuatro años, sin que obre prueba alguna de las actividades adelantadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en atención al amparo ordenado a su favor. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional[3], la Subsección A considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela.
De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la providencia del 17 de septiembre de 2015 no ha sido cumplida totalmente por parte del brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, ya que no demostró cuáles han sido las actuaciones adelantadas para autorizar la reunión de la Junta Médico Laboral, con el fin de valorar las condiciones especiales del accionante respecto del astigmatismo y queratocono diagnosticados en la Junta Médico Provisional 61552 del 7 de agosto de 2013.
De manera que el encargado de materializar las órdenes impartidas por el juez constitucional, ha incurrido en desacato. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 17 de septiembre de 2015. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 13 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la cual sancionó al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda,
RESUELVE
Primero: Confirmar la providencia del 13 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual, sancionó por desacato al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden de tutela del 17 de septiembre de 2015.
Segundo: Por Secretaría General, modificar la carátula para que aparezca como accionante el señor Dylan Martínez Uscátegui. Tercero: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [2]https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=kdlcxzH6oXWt1MaeJHXyY5wl4Ys%3d [3] Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.