IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de control / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Medio de defensa judicial idóneo [E]l auto que aperturó el incidente de desacato fue notificado al interesado el 21 de mayo de 2018 y la respectiva confirmación de recibido se encuentra visible a folio 47 del cuaderno 1 del incidente de desacato.
Asimismo, la decisión de desacato fue remitida en consulta, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sanción en providencia del 15 de noviembre de 2018, la cual fue notificada por estado el 20 de noviembre de 2018, e informado del mismo por vía correo electrónico, visible a folio 13 del cuaderno 2 del incidente de desacato. Así las cosas, la providencia del 15 de noviembre de 2018 fue notificada por estado el 20 de noviembre de 2018 y, por ende, quedó debidamente ejecutoriada el 23 del mismo mes y año. ( ) En ese orden de ideas, el término para presentar la acción de tutela en el presente asunto venció el 24 de mayo de 2019.
No obstante, la acción de la referencia fue interpuesta el 20 de junio de 2019 (f.1), esto es, por fuera del término de seis meses. ( ) En el escrito de tutela, la sociedad [actora] manifiesta que cumple con el requisito de inmediatez porque persiste la vulneración de sus derechos y no tuvo la oportunidad procesal de ejercer su derecho a la defensa.
Sin embargo, se tiene que el señor [J.F.G.V.] fue vinculado en todo el trámite procesal tanto de la acción popular como del incidente de desacato, en calidad de titular de la licencia de construcción y por lo tanto, no puede pretender que siendo el mismo sujeto, quien actúa ahora en calidad de representante legal de la accionante, inobserve el término de inmediatez por el presunto desconocimiento de las actuaciones adelantadas en su contra, puesto que resulta impreciso que una misma persona, para el caso el titular de la licencia y el representante de la sociedad, señale que no obtuvo conocimiento de los trámites desarrollados, cuando actúo plenamente como titular de la licencia de construcción. Finalmente, tampoco se advierte alguna situación que le haya impedido cumplir el requisito de inmediatez y que permita de manera excepcional conocer el amparo, razón por la cual, esta Subsección observa que no se configura causal alguna que permita concluir que la parte accionante se encontraba en un estado que impidiera acudir a este medio de defensa judicial y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.
( ) Por otra parte, como la sociedad accionante en el presente asunto pretende alegar la indebida notificación del auto que lo vinculó al trámite incidental y de la providencia que lo sancionó por desacato del fallo emitido dentro de la acción popular, por indebida notificación, es preciso advertir que cuenta con otro medio de defensa. Ciertamente, el inciso 2 del artículo 134 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, dispone como causal de nulidad la indebida notificación de las providencias.
En esa medida, se considera que los argumentos aquí planteados por el accionante se encuentran inmersos en la causal precitada. Sin embargo, revisado el expediente tampoco se observa que [la actora] haya solicitado la nulidad al interior del proceso, por lo cual la acción de tutela de la referencia se torna en improcedente. ( ) la sociedad accionada debe cuestionar, ante el juez natural, la indebida notificación de la providencia, pues no puede pretender que en esta instancia judicial por su falta de actividad y acatamiento de las normas del ordenamiento jurídico, proceda a evaluarse un tema que solamente le compete al mencionado funcionario judicial.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 41 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 134 - INCISO 2 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02918-00(AC) Actor: GALES ASOCIADOS S.A.S Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Temas: Tutela contra decisión de desacato.
Inmediatez y subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Acción popular El Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la acción popular mediante auto del 10 de febrero de 2015, con radicado 11001-33-37-039-2015-00060-00. Ordenó notificar entre otros demandados, al Distrito Capital, la Secretaría de Planeación, la Curaduría 3 de Bogotá y al señor Jhon Fredy Galindo Vargas.
El 20 de abril de 2015 el Juzgado decretó medida cautelar en la que en ningún momento impuso responsabilidad alguna a la sociedad accionante. En auto del 3 de junio de 2015, la autoridad judicial precisó el alcance de la medida y solamente dirigió la orden al señor Jhon Fredy Vargas, en calidad de titular de la licencia de construcción del edificio Ródano, más no a Gales Asociados S.A.S. Posteriormente, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2017, el Juzgado ordenó mantener la medida cautelar. b) Incidente de desacato El 13 de abril de 2018 el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá decidió aperturar incidente de desacato en contra del señor Jhon Fredy Vargas.
Sin embargo, mediante auto del 29 de mayo de la misma anualidad, el Juzgado decidió vincular a Gales Asociados S.A.S. y a otras autoridades. El 25 de septiembre de 2018 decidió el incidente, mediante el cual, sancionó al representante legal de la Constructora Gales y Asociados y al titular de la licencia de construcción. El proceso fue remitido en grado de consulta y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la sanción impuesta. c) Inconformidad Gales Asociados S.A.S. consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A y el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá, vulneraron sus derechos fundamentales al declarar una sanción en su contra por el valor de 50 S.M.L.M.V. dentro del trámite de incidente de desacato.
Para el efecto, sostuvo que las autoridades incurrieron en defecto fáctico y procedimental absoluto porque la decisión es totalmente ilegal al desconocer lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA, pues la sociedad en ningún momento fue accionada dentro de la acción popular, ni fue dirigida a esta el cumplimiento de alguna orden emitida en la medida cautelar decretada por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá, razón por la cual, no puede sancionarse por incumplir una orden que no le fue impuesta.
Adicionalmente, indicó que se presentó una indebida notificación del auto por medio del cual se vinculó a Gales Asociados S.A.S en el incidente de desacato, impidiendo la posibilidad de defenderse y de presentar los recursos procedentes en contra de esa vinculación. Alegó que no debió solamente enviar la notificación al correo electrónico,[1] sino que resultaba necesario comprobar el acuse de recibo del mismo o la prueba que el destinatario se enteró de su contenido, las cuales no reposan en el plenario.
Sostuvo que el amparo cumple con los requisitos generales de relevancia constitucional porque es evidente que la actuación de las accionadas vulnera los derechos fundamentales de la sociedad. En relación con el principio de inmediatez, precisó que persiste la transgresión de los derechos porque no ha sido notificado en debida forma. PRETENSIONES Solicitó amparar el derecho fundamental al debido proceso.
En consecuencia, revocar las providencias del 25 de septiembre de 2018 proferido por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá que sancionó al representante legal de Gales y Asociados S.A.S. con una multa de 50 SMMLV y del 15 de noviembre de 2018, mediante el cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, confirmó la sanción en grado de consulta.
En su lugar, ordenar al Juzgado que se abstenga de cobrar multa alguna a la sociedad accionante. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Jhon Fredy Galindo Vargas (ff. 199-201) Actuando como titular de la licencia de construcción del edificio Ródano, manifestó que el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá al momento de admitir la acción popular con radicado 2015-00060, en ningún momento vinculó a la sociedad Gales Asociados S.A.S., como demandada.
Por ende, la medida cautelar decretada en auto del 20 de abril de 2015 no fue dirigida a dicha sociedad. Indicó que luego de dar inicio al trámite incidental, en auto del 28 de mayo de 2018, la autoridad judicial de “manera ilegal y sin motivación alguna” decidió vincular a la sociedad junto con otras entidades, vulnerando su derecho al debido proceso.
Sumado a lo anterior, precisó que fue notificado irregularmente de la vinculación porque no podía ser solamente a través de un correo electrónico sino que debió registrar el acuse de recibido. Alcaldía Mayor de Bogotá - La directora judicial de defensa judicial y prevención del daño antijurídico de la Secretaría Jurídica Distrital, Luz Elena Rodríguez Quimbayo, solicitó desatender las pretensiones de la acción por la ausencia de violación de los derechos fundamentales.
Precisó que en observancia del escrito de tutela, lo pretendido por el accionante es llevar al conocimiento de un juez constitucional una controversia que fue refutada, analizada y decidida en las dos instancias judiciales y adicionalmente en el trámite del incidente de desacato (ff. 202-206). -La subsecretaria jurídica de la Secretaría Distrital de Hábitat, Gladys Alexandra Lucero Cárdenas Rivera, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Indicó que una vez verificadas las actuaciones adelantadas por las diferentes autoridades sobre el cumplimiento de las órdenes objeto del incidente de desacato, no existen por su parte, acciones pendientes, por tanto, no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales (ff.231-235). -El director de defensa judicial de la Secretaría Distrital de Planeación, José Francisco Ortega Bolaños, solicitó desvincular a la entidad, teniendo en cuenta que se configura falta de legitimación en la causa por pasiva.
Solicitó declarar la improcedencia de la acción, al considerar que no cumple con el requisito general de inmediatez y además, refirió que de lo descrito en la acción de tutela puede evidenciarse que la parte actora manifiesta una inconformidad más no, una vulneración de los derechos fundamentales (ff.248-253). -El director jurídico de la Secretaría Distrital de Gobierno, Andrés Felipe Gutiérrez Gonzales, advirtió que el presente asunto resulta improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no está llamada a responder por los hechos narrados en el escrito de tutela, aunado a que el amparo está dirigido contra el Tribunal Administrativo, siendo esta la autoridad que le compete pronunciarse sobre lo allí descrito (ff. 256 - 259).
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A (ff. 227-230) El magistrado Luis Manuel Lasso Lozano solicitó desestimar las pretensiones del amparo constitucional. Adujo que el titular de la Licencia de Construcción 12-3-0989 del 31 de julio de 2012 y el representante legal de la Constructora Gales y Asociados, son la misma persona, es decir, el señor Jhon Fredy Galindo Vargas, quien no ha dado cumplimiento a la orden consistente en realizar las obras necesarias para la estabilización del terreno ubicado en la Transversal 4C 89-35.
Señaló que una vez evaluado el material probatorio allegado al plenario y teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable al caso, en el trámite del incidente de desacato se configuró el primer elemento para la declaratoria del incumplimiento, esto, por la falta de realización objetiva de la orden impartida. Consideró que habían transcurrido tres años y seis meses, tiempo razonable para acatar la orden.
En relación con el segundo elemento para la configuración del desacato, es decir, la ocurrencia de los elementos propios de la responsabilidad subjetiva, sostuvo que el señor Jhon Fredy Galindo en su condición de representante legal de la sociedad Gales Asociados, no dio respuesta al requerimiento efectuado por la Alcaldía Local de Chapinero el 13 de marzo de 2018, ni presentó informe alguno de cumplimiento respecto de las órdenes impartidas, pese haber sido debidamente notificado el 1.º de junio de 2018.
Consideró que el representante legal de la sociedad accionante no puede pretender en esta instancia judicial alegar que nunca tuvo conocimiento del asunto, pues insistió que en el trámite del incidente del desacato fue debidamente notificado tanto el señor Jhon Fredy Galindo, como el representante de la sociedad accionante. Por otra parte, indicó que se estaría incumpliendo los deberes que establece el artículo 76, numeral 6.º del Código General del Proceso.
Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá (ff.244-246) El Juez Leonardo Galeano Guevara solicitó declarar improcedente el amparo constitucional al considerar que no cumple con el requisito general de inmediatez. Indicó que el señor Jhon Fredy Galindo Vargas fue notificado del auto que aperturó el incidente como del que lo sancionó por incumplimiento, tal como consta en el expediente.
Agregó que sobre las actuaciones adelantadas, no allegó manifestación alguna en calidad de representante de la sociedad accionante, es decir, que no agotó los recursos ordinarios ni extraordinarios establecidos para su defensa. Por otra parte, sostuvo que el accionante no puede pretender utilizar la acción de tutela como una tercera instancia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[2], el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[3] y el Consejo de Estado[4] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes[5]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso concreto a partir de qué momento debe contabilizarse el término de la inmediatez? 2.
En el evento de que la presente acción de tutela no cumpla con el requisito de la inmediatez: ¿Está justificada la inactividad de la parte accionante para presentar la acción de la referencia? 3. ¿El accionante agotó el mecanismo de defensa judicial con el que cuenta para controvertir la indebida notificación del auto que lo vinculó en el trámite incidental? 4.
En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante deberá resolverse el siguiente ¿El accionante demostró alguna justificación razonable para no utilizar el mecanismo judicial con el que cuenta? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) interposición de la acción de tutela; (II) Subsidiariedad y;
(III) existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Veamos: I. Interposición de la acción de tutela La Sociedad Gales Asociados S.A.S consideró que las autoridades judiciales accionadas vulneraron su derecho fundamental al debido proceso. Para el efecto, sostuvo que las autoridades incurrieron en defecto fáctico y procedimental absoluto porque la decisión es totalmente ilegal al desconocer lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA, pues aduce que Gales Asociados S.A.S. en ningún momento fue accionada dentro de la acción popular, ni fue dirigida a esta alguna orden dentro de las medidas cautelares decretadas por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá, razón por la cual, no puede sancionarse por incumplir una orden que no le fue impuesta; y que se presentó una indebida notificación del auto por medio del cual se vinculó a Gales Asociados S.A.S en el incidente de desacato, impidiendo la posibilidad de defenderse y de presentar los recursos procedentes en contra de esa vinculación. Pues bien, para resolver las anteriores inconformidades resulta necesario desarrollar los siguientes aspectos: - Actuaciones adelantadas en el trámite de la acción popular y del incidente de desacato.
Previo a estudiar la procedencia del amparo constitucional en el presente asunto, está Subsección considera pertinente realizar un recuento de las actuaciones judiciales relevantes que dieron lugar a la interposición de la presente acción. Así, se observa que el señor Juan Manuel González Garavito presentó acción popular en contra del Distrito Capital y otros.
En el escrito de medida cautelar, solicitó la cesación inmediata de los efectos de la licencia de construcción 12-3-0989 del 31 de julio de 2012 y la suspensión de todas las obras, al considerar que la Curaduría Urbana 3 dispuso: (i) Construir una edificación que supera la altura permitida por el Decreto 0736 de 1972 y; (ii) la volumetría de aislamientos permitidos es incumplida, al establecer distancias de 3,00 metros, condición que asegura viola el acceso al espacio público y las vías locales.
Al respecto, el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto del 20 de abril de 2015, luego de analizar los aspectos normativos y las pruebas aportadas y decretadas, consideró que la licencia de construcción fue expedida presuntamente con el incumplimiento de las disposiciones normativas y las políticas de ordenamiento territorial, lo cual, vulnera los derechos colectivos.
Por lo anterior: (i) decretó como medida cautelar, la suspensión de los efectos jurídicos de la Construcción 12-3-0989 del 31 de julio de 2012 de la Curaduría Urbana 3 de Bogotá, cuyo titular es el señor Jhon Fredy Galindo Vargas. Obra ubicada en la Transversal 5 núm. 89-35 de Bogotá; (ii) la suspensión de las obras de construcción en el predio;
(iii) ordenó al Alcalde Local de Chapinero que dentro de las 96 horas siguientes a la comunicación, ejecutará la suspensión y cierre de la obra, así como la verificación del cumplimiento de la decisión (ff.15-24). Contra la anterior decisión, el señor Jhon Fredy Galindo y la ex curadora urbana 3 presentaron recurso de reposición y, luego de agotar el trámite probatorio, mediante auto del 3 de junio de 2015, el Juzgado lo resolvió y precisó el alcance de la medida cautelar decretada anteriormente y dispuso ordenar al constructor y al titular de la licencia de Construcción del Edificio Ródano, el señor Jhon Fredy Galindo Vargas, ejecutar y continuar inmediatamente las labores de excavación para levantar los muros de contención con anclajes y realizar los caissons en la obra ubicada en la Carrera 4C núm. 89-35.
De igual manera, ofició al Alcalde de Chapinero para que realizara el sellamiento de la obra, una vez terminadas las actividades ordenadas anteriormente. De igual manera, Jhon Fredy Galindo solicitó aclaración del anterior auto, pero, esta fue negada mediante el auto del 17 de junio de 2015 y en su lugar, el Juzgado le ordenó al titular de la licencia, realizar cada quince días, mediciones para determinar la estabilidad de las pantallas de contención y allegar dicho informe con destino a ser evaluado en el proceso.
En sentencia del 19 de diciembre de 2017, la autoridad judicial concedió el amparo de los derechos colectivos. Posteriormente, en solicitud de adición de la sentencia presentada por el actor popular, en providencia del 13 de febrero de 2018, el Juzgado decidió, entre otras, mantener la medida cautelar hasta que se demostrara mediante informe técnico que el señor Jhon Galindo realizó las obras necesarias y logró dar estabilidad al terreno ubicado en la Transversal 4C 89-35.
Mediante providencia del 13 de abril de 2018 el Juzgado, de manera oficiosa, dio apertura al incidente de desacato contra el señor Jhon Fredy Galindo Vargas al encontrar que las órdenes impartidas en la sentencia complementaria del 13 de febrero de la misma anualidad, estaban incumplidas. Sobre el particular, ordenó correrle traslado del incidente por el término de 3 días para que informara al despacho las actuaciones adelantadas y solicitara las pruebas que considerara pertinentes.
Y requirió a las autoridades vinculadas al trámite, con el fin que acreditaran el cumplimiento del numeral sexto de la sentencia (66-71). Asimismo, en auto del 29 de mayo de 2018 requirió nuevamente al incidentado para que indicara las gestiones que había adelantado con el fin de dar cumplimiento a la sentencia. De igual manera, requirió a la Curaduría Urbana 3 y ordenó vincular al trámite a la Secretaría Distrital de Hábitat – Subsecretaria de Inspección Vigilancia y Control de Vivienda, a la Comisión de veeduría de las Curadurías Urbanas de Bogotá y a la ex Curadora 3 María Esther Peñalosa, a la Alcaldía Local de Chapinero y a la Constructora Gales Asociados S.A.S. para que se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones del incidente de desacato (89-90).
Contra la anterior decisión, la ex Curadora 3 María Esther Peñalosa presentó recurso de reposición y manifestó la oposición a la vinculación ordenada, porque no se encontraba facultada para realizar estudios ni emitir permisos o expedir licencias conforme a la orden impartida en la sentencia. Mediante providencia del 19 de junio de 2018 el Juzgado decidió no reponer el auto (ff. 91-93 y 95-97).
El señor Jhon Fredy Galindo allegó respuesta al anterior requerimiento y aportó las pruebas pertinentes (ff 98-107). La Secretaría de Hábitat también allegó contestación (115-119). Mediante auto del 31 de julio de 2018, el Juzgado negó la solicitud de pruebas requeridas por el señor Jhon Galindo (ff 127-132) Ahora bien, se encuentra que el 25 de septiembre de 2018 el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá sancionó al representante legal de la Constructora Gales Asociados S.A.S. y al señor Jhon Fredy Galindo Vargas, titular de la licencia de construcción del edificio Rodano, con una multa de 50 SMMLV a cada uno, con ocasión al incumplimiento de la orden de “ejecutar y continuar inmediatamente las labores de excavación pertinentes para levantar los muros de contención con anclajes y realizar los caissons en la obra ubicada en la carrera C no. 89-35 (actual) antes Transversal 5 No. 8-35” (ff.133-140) Sobre el particular, el Juzgado consideró que de conformidad con el artículo 41 de la Ley 472 de 1998 y la jurisprudencia vigente, el incidente de desacato en la acción popular consiste en evaluar una conducta que a la mirada objetiva por el juez, implica que el fallo no ha sido cumplido y desde el punto de vista subjetivo, la negligencia comprobada de la persona encargada del cumplimiento, para llegar a sancionar a quien desatienda sus órdenes judiciales.
Además, resaltó que de las pruebas obrantes y las intervenciones presentadas por la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda y la Alcaldía de Chapinero, advirtieron que una vez realizada la visita al predio ubicado en la transversal 4C nro. 89-35 no evidenciaron obras en ejecución. En esa medida, consideró que luego de transcurridos 3 años aproximadamente de haber emitido la orden, no son evidentes las acciones adelantadas tendientes al acatamiento de las órdenes por parte del constructor y titular de la licencia de construcción del edificio Ródano. Indicó que pese a que notificó de la apertura del incidente al señor Jhon Fredy Galindo Vargas, ha sido renuente en ejecutar y continuar con las labores ordenadas en sede judicial.
También indicó que dentro del trámite incidental la Constructora Gales Asociados S.A.S. fue vinculada mediante auto de 29 de mayo de 2018, y la misma no allegó pronunciamiento alguno, por lo cual, evidencia su renuencia en el acatamiento de las órdenes impartidas. El apoderado del señor Jhon Fredy Galindo, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, empero el Juzgado se abstuvo de dar trámite a las mismas, al considerar que los mismos resultaban improcedentes (ff.141-158).
La anterior decisión fue remitida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sede de consulta, y mediante la providencia del 15 de noviembre de 2018, fue confirmada, al considerar que el señor Jhon Fredy Galindo Vargas, no demostró haber realizado acción alguna para devolver las cosas al estado en el que se encontraban antes de la vulneración del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos. Y por otra parte, en cuanto al representante legal de la Constructora Gales Asociados, determinó que no presentó informe alguno pese haber sido debidamente notificado del incidente de desacato (ff.164- 179). -Del conocimiento del trámite incidental y requisito de inmediatez Pues bien, realizado el anterior recuento de las actuaciones judiciales, se tiene que la sociedad alega un defecto fáctico y desconocimiento procedimental por la indebida notificación del trámite incidental.
Precisó que no fue accionado en el proceso de la acción popular. Así las cosas, esta Subsección considera pertinente aclarar que tal y como pudo evidenciarse en las actuaciones transcritas anteriormente, el señor Jhon Fredy Galindo Vargas fue vinculado en calidad de titular de la licencia de construcción del Edificio Ródano, desde el inicio, como demandado dentro del proceso de acción popular adelantado por el señor Juan Manuel González.
Ahora bien, la orden emitida en la sentencia de primera instancia proferida dentro de la acción popular estaba encaminada a que tanto el titular de la licencia como las otras autoridades vinculadas al trámite, mantuvieran las ordenes decretadas en el auto de medida cautelar. En el mismo, se ordenó que el señor Jhon Fredy Galindo ejecutara y continuara con las labores de excavación pertinentes para levantar los muros de contención con anclajes y realizara los caissons en la respectiva obra, decisión confirmada en segunda instancia y debidamente notificada al interesado.
Así las cosas, de las pruebas allegadas, se tiene que el auto que aperturó el incidente de desacato fue notificado al interesado el 21 de mayo de 2018 y la respectiva confirmación de recibido se encuentra visible a folio 47 del cuaderno 1 del incidente de desacato. Asimismo, la decisión de desacato fue remitida en consulta, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sanción en providencia del 15 de noviembre de 2018, la cual fue notificada por estado el 20 de noviembre de 2018, e informado del mismo por vía correo electrónico, visible a folio 13 del cuaderno 2 del incidente de desacato.
Así las cosas, la providencia del 15 de noviembre de 2018 fue notificada por estado el 20 de noviembre de 2018[6] y, por ende, quedó debidamente ejecutoriada el 23 del mismo mes y año. Ahora bien, teniendo en cuenta que la procedencia del amparo amerita el cumplimiento de los requisitos de procedencia, para el caso objeto de estudio, en relación con el término de inmediatez, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante providencia del 5 de agosto de 2014[7], explicó que el mencionado requisito cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.
Por lo anterior, la corporación en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia, según el caso. En ese orden de ideas, el término para presentar la acción de tutela en el presente asunto venció el 24 de mayo de 2019.
No obstante, la acción de la referencia fue interpuesta el 20 de junio de 2019 (f.1), esto es, por fuera del término de seis meses. Al respecto, se reitera que los seis meses como término prudencial para presentar la acción de tutela empiezan a contarse desde la notificación o ejecutoria de la providencia que se discute, según el caso. Lo anterior, en razón a que la acción de tutela busca la protección inmediata y efectiva de derechos fundamentales amenazados o vulnerados, y cuando se promueve contra una autoridad judicial lo que se cuestiona es una acción u omisión dentro de un proceso.
En el escrito de tutela, la sociedad Gales manifiesta que cumple con el requisito de inmediatez porque persiste la vulneración de sus derechos y no tuvo la oportunidad procesal de ejercer su derecho a la defensa. Sin embargo, se tiene que el señor Jhon Fredy Galindo Vargas fue vinculado en todo el trámite procesal tanto de la acción popular como del incidente de desacato, en calidad de titular de la licencia de construcción y por lo tanto, no puede pretender que siendo el mismo sujeto, quien actúa ahora en calidad de representante legal de la accionante, inobserve el término de inmediatez por el presunto desconocimiento de las actuaciones adelantadas en su contra, puesto que resulta impreciso que una misma persona, para el caso el titular de la licencia y el representante de la sociedad, señale que no obtuvo conocimiento de los trámites desarrollados, cuando actúo plenamente como titular de la licencia de construcción. Finalmente, tampoco se advierte alguna situación que le haya impedido cumplir el requisito de inmediatez y que permita de manera excepcional conocer el amparo, razón por la cual, esta Subsección observa que no se configura causal alguna que permita concluir que la parte accionante se encontraba en un estado que impidiera acudir a este medio de defensa judicial y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.
II. Principio de Subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional[9] como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2.
El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.
Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. III. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial Por otra parte, como la sociedad accionante en el presente asunto pretende alegar la indebida notificación del auto que lo vinculó al trámite incidental y de la providencia que lo sancionó por desacato del fallo emitido dentro de la acción popular, por indebida notificación, es preciso advertir que cuenta con otro medio de defensa.
Ciertamente, el inciso 2.º del artículo 134 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, dispone como causal de nulidad la indebida notificación de las providencias. En esa medida, se considera que los argumentos aquí planteados por el accionante se encuentran inmersos en la causal precitada.
Sin embargo, revisado el expediente tampoco se observa que Gales Asociados S.A.S. haya solicitado la nulidad al interior del proceso, por lo cual la acción de tutela de la referencia se torna en improcedente. Al respecto, es importante recordar que este mecanismo de protección de derechos fundamentales tiene un carácter subsidiario, por lo cual únicamente procede cuando se han utilizado los demás recursos previstos por el ordenamiento jurídico para salvaguardar los mencionados derechos.
Así las cosas, no es factible que el juez de tutela se pronuncie sobre aspectos propios de un proceso frente a los cuales el juez natural no ha tenido oportunidad de manifestarse debido a que el solicitante del amparo no ha puesto de presente las irregularidades que estima se presentaron durante el trámite procesal del incidente de desacato.
Sobre el particular, debe reiterarse que la actuación de la autoridad judicial, en sede de tutela, sólo opera ante la omisión del juez que conoce el proceso de salvaguardar las garantías de las partes, quien, cabe resaltar, es el primer llamado a proteger los derechos de los sujetos procesales. En ese orden, la sociedad accionada debe cuestionar, ante el juez natural, la indebida notificación de la providencia, pues no puede pretender que en esta instancia judicial por su falta de actividad y acatamiento de las normas del ordenamiento jurídico, proceda a evaluarse un tema que solamente le compete al mencionado funcionario judicial.
Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que el trámite incidental no resultaba ajeno al conocimiento del señor Jhon Fredy Galindo – representante legal de la sociedad Gales, quien desde un comienzo, a través de apoderado judicial, actúo de forma diligente en el trámite de la acción popular y en el desacato, tanto así que en la misma providencia del 29 de mayo de 2018 fue requerido para que allegara informe de cumplimiento y se ordenó la vinculación de la sociedad en el trámite incidental.
Y en acatamiento de lo dispuesto en la mencionada providencia, el señor Jhon Galindo presentó escrito informando el cumplimiento de lo ordenado. Sin embargo, no obra en el plenario documento alguno sobre la inconformidad en relación con la vinculación de la sociedad accionante, esto, bajo el pleno conocimiento de las actuaciones adelantadas en los trámites que ahora alega.
Por lo tanto, al no encontrarse cumplidos dos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, esto es, el principio de inmediatez y de subsidiariedad, se rechazará por improcedente la tutela instaurada por la Sociedad Gales Asociados S.A.S. en contra del Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo aquí expuesto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente el amparo deprecado por la Sociedad Gales Asociados S.A.S. en contra del Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo aquí expuesto.
Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] info@galesasociados.com el día 4 de julio de 2018 a las 2:32 pm. Enviado por el secretario con el asunto: “NOTIFICACIÓN AUTO QUE ABRE INCIDENTE DE DESACATO DENTRO DE LA ACCIÓN DE TUTELA (SIC) 2015-00060 DE JUAN MANUEL GONZÁLEZ GARAVITO CONTRA DISTRITO CAPITAL PLANEACIÓN” [2] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [3] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [4] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [5]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [6] Información visible a folio 15 vto del cuaderno original de la consulta y confirmada en la página web https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.as px?EntryId=6oahP1Emrtkimo8Ye7tHpiUXrG0%3d [7] C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ), Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [8] Ibidem. [9] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]»