Micelio
11001-03-15-000-2019-02763-00Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-07-08

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Jorge Eliecer Cuervo Cuervo·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Y Otro

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada [L]a decisión proferida dentro del proceso ejecutivo radicado con el No. 2010-00034-00/01, tuvo lugar el 25 de febrero de 2015 y fue notificada por estado del día 17 de marzo de 2016, frente a lo cual debe preverse que la ejecutoria de providencias de segundo grado se predica una vez notificado el proveído y finiquitado el término previsto en la norma, que puede ser usado para solicitar la corrección, la aclaración o la complementación de la decisión. ( ) Así las cosas, la providencia notificada el 17 de marzo de 2016, cobró ejecutoria el día 22 de marzo de 2016, de modo que el término razonable para interponer el amparo fenecía el 23 de septiembre de 2016.

Entonces, en razón a que la acción de tutela presentada por [el actor] solo fue radicada hasta el 10 de junio de 2019, fuerza concluir que la solicitud de amparo constitucional tuvo lugar por fuera del plazo jurisprudencialmente entendido como razonable. ( ) para la Subsección la anotada condición de salud del accionante no justifica per se la tardanza en la presentación del amparo.

Ciertamente no explicó cuál era la relación entre aquella y su inacción, por lo que tampoco se cumple con las condiciones que permitan morigerar o inaplicar el requisito referido. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de 5 del agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación. De otro lado, con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 05/08/2019.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02763-00(AC) Actor: JORGE ELIECER CUERVO CUERVO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F Y OTRO Asunto: Acción de Tutela – sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales - Requisito de inmediatez. Subtema 2: Sobre la cosa juzgada y la temeridad. Decisión: Declarar improcedente la solicitud de amparo por cuanto no acredita el requisito de inmediatez. La Sala decide la acción de tutela[1] interpuesta por Jorge Eliecer Cuervo Cuervo en contra de las sentencias proferidas por el Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso ejecutivo No. 2010-00034-00/01, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[2].

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 10 de junio de 2019, Jorge Eliecer Cuervo Cuervo, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela[3] en contra del Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objeto de que “la Rama Judicial responda patrimonialmente por el daño antijurídico[4]” a él ocasionado en razón de las providencias proferidas el 31 de mayo de 2013 y el 25 de febrero de 2015[5], respectivamente, dentro del proceso ejecutivo No. 2010-00034-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Señaló el accionante que el proceso ejecutivo cuestionado (2010- 00034-00/01), tuvo origen en la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2004 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 02- 7905, en la que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró nula la Resolución No. 0398 de 2001, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– y ordenó reconocer y pagar la prima de actualización a su favor en calidad de Suboficial Técnico Primero de la Fuerza Aérea, de acuerdo con lo previsto en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, a partir del 1° de enero de 1993 hasta cuando estuvo vigente y reajustando con ello su asignación de retiro a partir del año 1996[6]. 1.1.2.- Mencionó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– expidió la Resolución No. 4310 del 27 de diciembre de 2004 a través de la cual dio cumplimiento al anterior proveído; sin embargo estimó que la entidad liquidó de forma indebida el pago ordenado[7]. 1.1.3.- En razón de lo precedente, elevó demanda ejecutiva en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– cuyo conocimiento inicialmente correspondió al Juzgado 9º Administrativo de Bogotá, quien libró mandamiento ejecutivo en contra de la mencionada entidad. 1.1.4.- Manifestó que, posteriormente, su caso fue repartido al Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá, el que mediante sentencia del 31 de mayo de 2013[8] declaró probada la excepción de pago propuesta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– respecto de la prima de actualización y “descalific[ó] lo ordenado por el Tribunal [en el proceso No. 02-7905] a partir de 1996 con la siguiente falsedad”[9]: “Que lo ordenado a numeral tercero de la sentencia del 3 de septiembre de 2004, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B (título ejecutivo) no puede ser entendida como que los reajustes anuales realizados en la asignación de retiro del señor Jorge Eliecer Cuervo Cuervo, a partir de 1996, deben hacerse teniendo en cuenta la base prestacional modificada con la inclusión de la prima de actualización de los años 1993 a 1995, toda vez que la prima de actualización fue incluida en la asignación básica del ejecutante a partir del año 1996 en virtud del Decreto 107 de 1996, por la aplicación del principio de oscilación, por lo cual, se (sic) si se hiciera, se estaría ordenando un doble reajuste, por el mismo concepto, generándose un pago de lo no debido[10]”. 1.1.5.- Una vez conocida la anterior decisión, elevó recurso de apelación el cual fue desatado por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en sentencia del 25 de febrero de 2015[11] confirmó lo decidido por el Juez 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá, “bajo las mismas falsedades[12]”. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela A juicio del accionante, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la dignidad humana, por los siguientes motivos: 1.2.1.- En primer lugar consideró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo toda vez que fundaron su decisión en “una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto (la prima de actualización para los Agentes de Policía)[13]”; y por el contrario inobservaron la reglamentación de la prima de actualización (parágrafos de los artículos 28 de los Decretos No. 25 de 1993 y 95 de 1994 y parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995); y de la escala gradual porcentual (artículo 1º de los “decretos de aumento anual”)[14]. 1.2.2.- En segundo lugar, estimó que las autoridades accionadas incurrieron en un “defecto fáctico[15]” por indebida valoración de “la Resolución No. 4310 de 2004[16]”; por omitir los documentos que demuestran el desacato de la sentencia del 3 de septiembre de 2004 dentro del proceso No. 02-7905, como lo son las copias de la nómina correspondientes a los años 1993, 1994, 1995 y 1996; y por abstenerse de excluir como medio de prueba, la Resolución No. 4474-04, “no perteneciente al suscrito[17]”. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela 1.3.1.- Declarar que las “providencias proferidas en el proceso ejecutivo 11001-33-31-009-2010-00034-00/01 – por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F están fundadas[18]” en las Resoluciones No. 4474 de 2004 y 4310 del mismo año, nada tienen que ver con el suscrito y con las que no se da “cumplimiento a la sentencia proferida (…) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – (proceso 02-7905)[19]”, respectivamente. 1.3.2.- Declarar probado que es “absolutamente falso[20]” que “la prima de actualización, fue incluida en la asignación básica del ejecutante a partir del año 1996 en virtud del Decreto 107 de 1996, por la aplicación del principio de oscilación, por lo cual, se (sic) si así se hiciera, se estaría ordenando un doble reajuste, por el mismo concepto, generándose un pago de lo no debido”; y “que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares haya dado cumplimiento a la sentencia dentro del proceso 02-7905[21]”. 1.3.3.- Declarar que “las providencias proferidas en el proceso ejecutivo 11001-33-31-009-2010-00034-00/01 – por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, son constitutivas de vías de hecho por defectos sustantivo y fáctico[22]”; y que con ello se vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la dignidad humana y al mínimo vital. 1.3.4.- Declarar que las providencias proferidas en el proceso ejecutivo No. 2010-00034-00/01 por el Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F “por ser contrarias a la ley[23]” le causaron “un daño antijurídico[24]” al accionante que no se encontraba “en el deber de soportar[25]”. 1.3.5.- En razón de lo anterior, solicitó declarar la “responsabilidad estatal”[26] y en consecuencia que se ordene “reparar[27]” el daño antijurídico que no se encontraba en el deber de soportar, en “un plazo no mayor de 10 días hábiles, respecto de los periodos comprendidos entre el 01- 01- de 1993 y la fecha efectiva del pago[28]”. 1.3.6.- Declarar que “la responsabilidad de la Rama Judicial por el daño antijurídico causado, en el proceso ejecutivo 11001-33-31-009-2010-00034- 00/01 se extiende: hasta que la autoridad judicial haga cumplir la Ley a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o en su defecto hasta que se extinga [su] asignación de retiro[29]”. 1.3.7.- Declarar que “de los valores resultantes no procede descuento alguno en favor de ninguna entidad, dada la inexequibilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia (sentencia de julio 05 de 1990-expediente 2091- Acta – 027) de los artículos 235 y 237 del Decreto 089 de 1984, que eran los que habilitaban a la CREMIL para efectuar descuentos con destino a esa entidad[30]”. 1.3.8.- Declarar que “ningún juez o magistrado de la República puede despojar[lo][31]” “lo ordenado en la Ley 4º de 1992[32]” por cuanto “viola el artículo 13 Constitucional[33]”. 2.- Tramite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 13 de junio de 2019[34] la Subsección admitió la acción de tutela.

Decisión que fue notificada al accionante[35], a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[36] y a los Juzgados 46[37] (antes 1º en descongestión) y 9º[38] Administrativo de Bogotá. 2.2.- El Juzgado 46 Administrativo de Bogotá (antes 1º en descongestión)[39] contestó la tutela y solicitó se despache de manera desfavorable por cuanto consideró que las sentencias objeto de debate se ajustaron no solo a la ley procesal y sustancial, sino también a lo acreditado en el plenario.

Igualmente, indicó que dentro del proceso No.11001-03-15-000-2016-01465-00, el Consejo de Estado denegó una tutela con hechos y pretensiones similares a las que se pretenden a través de esta solicitud de amparo, lo que constituiría cosa juzgada. De otro lado, consideró que la acción de tutela es improcedente para declarar la responsabilidad administrativa de la Administración y la consecuente reparación del daño, pues el medio de control idóneo para ello, es la reparación directa. 2.3.- La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio contestación a la tutela en el sentido de señalar que como lo expresó el tutelante “ya [había interpuesto] varias acciones constitucionales por el mismo asunto por lo que se presenta en este caso cosa juzgada constitucional[40]”. 2.4.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL – dio contestación a la tutela[41] en la que solicitó se decrete su improcedencia por cuanto las sentencias judiciales proferidas por las autoridades accionadas no fueron “falladas en forma caprichosa ni arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico para el caso[42]”.

Adicionalmente puso de presente que el accionante en diferentes oportunidades ha presentado “tutelas sobre los mismos hechos ante los Juzgados Administrativos y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca” así como ante el Consejo de Estado, quien profirió fallo de tutela el 11 de abril de 2019 dentro del proceso 2019-00108, el cual anexó. 2.5.- El Juzgado 9º Administrativo de Bogotá en su calidad de vinculada dio contestación a la tutela[43] en la que consideró que no se da cumplimiento al requisito de inmediatez, por cuanto las decisiones por aquel proferidas datan del 13 de mayo de 2010 (auto que libra mandamiento de pago) y del 7 de junio de 2012 (auto que decreta pruebas) y la solicitud de amparo se presentó luego de transcurridos 9 y 7 años, respectivamente.

Añadió que sus decisiones no incidieron en las sentencias dictadas por la primera y la segunda instancia dentro del proceso ejecutivo y que además no fueron confutadas, oportunamente, a través de los recursos ordinarios del caso. II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Jorge Eliecer Cuervo Cuervo en contra de las providencias proferidas por el Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en los artículos 86[44] de la Constitución y 37[45] del Decreto 2591 de 1991, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales, específicamente el de inmediatez, y en caso afirmativo, abordará el estudio de los defectos específicos alegados por el accionante. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales —el requisito general de inmediatez para la procedencia de la acción de tutela— reiteración de la jurisprudencia La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[46] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[47]”, dentro de los que se encuentra el de inmediatez.

La línea jurisprudencial antes expuesta también se acoge por esta Corporación, tal y como quedó sentado en la providencia del 5 de agosto de 2014 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Así, el requisito general de inmediatez exige “que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”.

Este presupuesto que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, en consideración a que: “(…) [T]al como se señala en reciente providencia de la misma Corporación[48], el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable[49]”.

Además, garantiza la seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ese principio“[50]”. También frena el abuso del derecho al “evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos[51]”. Bajo este entendido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 – Exp. 2012-02201, especificó que la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un tiempo razonable, para cuyo efecto fijó como regla general, “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso”.

Sin embargo, para establecer la oportunidad y razonabilidad del lapso transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo, cuando este sea mayor al de 6 meses, la jurisprudencia ha insistido en que en cada caso concreto se evalúe el requisito de inmediatez, a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela.

De esta manera, el juez constitucional también debe analizar: (i) Si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) Si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) Si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado[52];

(iv) Si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición[53]. Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos excepciones a la aplicación del presupuesto de la inmediatez, los cuales deberán demostrarse y justificarse por el accionante en cada caso particular: (i) Cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual; y (ii) Cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros[54]. 4.- El cumplimiento del requisito general de inmediatez en el caso concreto Ab initio, la Sala advierte que la demanda de amparo constitucional impetrada por Jorge Eliecer Cuervo Cuervo contra el Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no satisface el presupuesto de la inmediatez.

Viene de decirse que el plazo de los 6 meses para contabilizar el requisito de inmediatez previsto en la regla jurisprudencial inicia su conteo “a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia”[55] objeto de la acción de tutela, en razón a lo cual, la Sala procederá a revisar el cumplimiento de dicho presupuesto, tomando como punto de partida para su contabilización la fecha en la que cobró ejecutoria la providencia proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En este sentido, la Sala observa que la decisión proferida dentro del proceso ejecutivo radicado con el No. 2010-00034-00/01, tuvo lugar el 25 de febrero de 2015[56] y fue notificada por estado del día 17 de marzo de 2016[57], frente a lo cual debe preverse que la ejecutoria de providencias de segundo grado se predica una vez notificado el proveído y finiquitado el término previsto en la norma, que puede ser usado para solicitar la corrección, la aclaración o la complementación de la decisión. Para el efecto, el artículo 302 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, dispone: “Artículo 302.

Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.” (Subrayado fuera del texto).

Así las cosas, la providencia notificada el 17 de marzo de 2016, cobró ejecutoria el día 22 de marzo de 2016, de modo que el término razonable para interponer el amparo fenecía el 23 de septiembre de 2016. Entonces, en razón a que la acción de tutela presentada por Jorge Eliecer Cuervo Cuervo solo fue radicada hasta el 10 de junio de 2019, fuerza concluir que la solicitud de amparo constitucional tuvo lugar por fuera del plazo jurisprudencialmente entendido como razonable.

Ahora, el accionante sostiene que el principio de inmediatez no se debe acreditar en el sub judice por cuanto aquel “no es requisito en tratándose de la violación sistemática, continua y actual de derechos fundamentales que como en [su] caso son el acceso a la justicia y el debido proceso judicial[58]”. Sin embargo, no se encuentra acreditado que efectivamente aquel estuviera incurso en aquella situación que exceptúa la aplicación del presupuesto de la inmediatez.

Si bien el peticionario señaló que es una persona de especial vulnerabilidad en tanto es “diabético, hipertenso, con problemas cardio vasculares y respiratorios[59]”, esta circunstancia no está acreditada en el expediente, pues en el CD anexo a la solicitud de tutela no obra la copia que anunció de su historia clínica. No obstante lo anterior, en atención a lo estipulado en el artículo 83 de la Carta Política[60], la Sala tendrá por cierta su afirmación. En correspondencia con ello, esta Subsección tendrá en cuenta como motivo del accionante para explicar su tardanza en la presentación de la acción, su condición de salud, esto es, el hecho de ser “diabético, hipertenso, con problemas cardio vasculares y respiratorios[61]”.

Sin embargo, ni de la solicitud de tutela ni de las pruebas que obran en el expediente, se justifica cómo dicha situación lo llevó a acudir al juez constitucional para presentar la solicitud de amparo, pasados 3 años, 2 meses, 2 semanas y 5 días de estar ejecutoriada la sentencia que hoy se cuestiona. En este orden de ideas, para la Subsección la anotada condición de salud del accionante no justifica per se la tardanza en la presentación del amparo.

Ciertamente no explicó cuál era la relación entre aquella y su inacción, por lo que tampoco se cumple con las condiciones que permitan morigerar o inaplicar el requisito referido. Resalta la Sala que el solo hecho consistente en que la acción de tutela hubiese sido interpuesta en contra de una providencia judicial, respecto de la cual se confuta el reajuste de una asignación de retiro, no significa que automáticamente se omita el examen del requisito de la inmediatez, simplemente se atenúa su rigurosidad, siempre y cuando el accionante demuestre en el trámite constitucional que la afectación o vulneración ha sido continuada en el tiempo; y que padece de una situación de especial vulnerabilidad, debido a un estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, etc., que le impide presentar la acción de tutela dentro del término razonable.

Situación que como ya se expuso no se encuentra acreditada[62]. 5.- Finalmente, la Sala advierte de la providencia del 11 de abril de 2019 dentro de la acción de tutela rad. 2019-00108[63] allegada al plenario por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL – así como de la consulta realizada en el sistema de información siglo XXI[64] y del Consejo de Estado[65], que el accionante ha presentado alrededor de 33 solicitudes de tutela encaminadas al reconocimiento de sus derechos prestacionales. 5.1.- Así, se pudo ratificar que el accionante en una anterior oportunidad presentó acción de tutela (a la cual le correspondió el rad. 2016-01465), específicamente en contra de las decisiones proferidas el 13 de mayo de 2013 y el 25 de febrero de 2015 por el Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decisiones que, como se sabe, también se atacan en esta oportunidad.

La referida acción constitucional fue conocida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en fallo del 04 de agosto de 2016 negó las pretensiones. 5.1.1.- Los hechos que fundamentaron la solicitud de amparo se contraen a los siguientes: 5.1.1.1. Señaló el accionante que el proceso ejecutivo cuestionado, tuvo origen en la sentencia del 3 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección B, en la cual se declaró nula la Resolución 0398 de 2001, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– y se ordenó reconocer y pagar la prima de actualización en su favor en calidad de Suboficial Técnico Primero de la Fuerza Aérea. 5.1.1.2.

Mencionó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– expidió la Resolución 4310 de 27 de diciembre de 2004 a través de la cual dio cumplimiento al anterior proveído, sin embargo estimó que la entidad liquidó de forma indebida el pago ordenado. 5.1.1.3. En razón de lo anterior, elevó demanda ejecutiva el 3 de febrero de 2010 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá, quien profirió sentencia el 31 de mayo de 2013, en la cual, declaró probada la excepción de pago propuesta respecto de la prima de actualización; y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, quien profirió sentencia el 25 de febrero de 2016 en la cual confirmó lo decidido en primera instancia. 5.1.1.4.

En su decir, las anteriores decisiones se fundamentaron en consideraciones contradictorias y en ellas no se valoraron de forma debida los medios probatorios que obraban en el expediente tendientes a demostrar que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– no había cancelado la deuda. 5.1.2.- Las pretensiones elevadas en tal oportunidad, según se extrae del fallo, fueron las siguientes: “1.- Declarar que el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F, incurrieron en vías de hecho judicial dentro del proceso ejecutivo con radicación 2010-00034, a través del cual se pretendía hacer cumplir la sentencia de 3 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B. 2.- En consecuencia de lo anterior, se ordene dar cumplimiento efectivo al fallo de 3 de septiembre de 2004, en el sentido de librar mandamiento de pago a su favor, con la inclusión de la prima de actualización y los intereses moratorios indexados[66]”. 5.2.- Del anterior relato se nota que existe identidad de partes y de hechos en la acción de tutela presentada en pretérita oportunidad (rad. 2016-01465) y en la actual (rad. 2019-02763).

En efecto, se dirigen en contra de las mismas autoridades judiciales ––Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca–– y ataca con similares argumentos la validez de las decisiones por ellas proferidas el 31 de mayo de 2013 y el 25 de febrero de 2016, respectivamente.

Sin embargo, entre las acciones constitucionales aludidas no hay identidad de pretensiones pues en la acción de tutela anterior (rad. 2016-01465) se perseguía que se declarara que las autoridades accionadas incurrieron en una vía de hecho y en consecuencia que se ordenara librar mandamiento de pago. De su lado, en la presente (rad. 2019-02763), se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado en razón del daño antijurídico a él causado con la expedición de las providencias en cuestión. 5.3.- En razón de lo anterior, esta Subsección considera que no operó la cosa juzgada[67], pues se itera, pese a que existe identidad de partes y de hechos, no ocurre lo mismo respecto de las pretensiones de la solicitud de amparo. 5.4.- En concordancia con lo anterior, la Subsección encuentra que el actuar de Jorge Eliecer Cuervo Cuervo tampoco es temerario[68], toda vez que si bien no señaló de manera expresa las razones por las cuales dirigió nuevamente la acción de tutela en contra de las decisiones del 31 de mayo de 2013 y el 25 de febrero de 2015, se vislumbra que consideró que fundamentaba la solicitud de amparo en pretensiones diferentes a las expuestas en el escrito de tutela radicado en la primera oportunidad (rad. 2016-01465). 6.- Conforme a lo aquí anotado y sin que se pueda predicar la cosa juzgada ni el actuar temerario del accionante, en todo caso la Sala procede a declarar improcedente la presente solicitud de amparo en razón a que no se dio cumplimiento al requisito de inmediatez como quedó expuesto en líneas anteriores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Jorge Eliecer Cuervo Cuervo contra el Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Bogotá (hoy Juzgado 48 Administrativo de Bogotá) y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no presentarse impugnación en contra de la presente decisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19 y #2 Rad. 11001-03-15-000-2019-00270-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Fls.2-19 C.P. [2] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [3] Fls.2-19 C.P. [4] Fl.2 C.P. [5] Es pertinente aclarar que si bien el accionante no describe las providencias en cuestión, del anexo documental que obra en el CD 1 se infiere que se trata de las providencias del 31 de mayo de 2013 y 25 de febrero de 2015. [6] Fl.5 C.P. [7] Fl.6-8 C.P. [8] Obra providencia en el anexo documental (CD 1). [9] Fl.11 C.P. [10] Ibídem. [11] Obra providencia en el anexo documental (CD 1). [12] Fl.13 C.P. [13] Fl.12 C.P. [14] Ibídem. [15] Fl.12 C.P. [16] Ibídem. [17] Ibídem. [18] Fl.16 C.P. [19] Ibídem. [20] Ibídem. [21] Fl. 16 (reverso) C.P. [22] Ibídem. [23] Ibídem. [24] Ibídem. [25] Ibídem. [26] Ibídem. [27] Fl. 17 C.P. [28] Fl. 17 (reverso) C.P. [29] Ibídem. [30] Ibídem. [31] Ibídem. [32] Ibídem. [33] Ibídem. [34] Fl.23 C.P. [35] Fl.24 C.P. [36] Fl.25 C.P. [37] Fl.27 C.P. [38] Fl.26 C.P. [39] Fl.30-31 C.P. [40] Fl. 35 C.P. [41] Fls.65-70 C.P. [42] Fls.69 C.P. [43] Fls.91-92 C.P. [44] Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…). [45] Artículo 37. Primera instancia. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud. [46] Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [47] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [48] Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. [49] Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. [50] Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. [51] Sentencia T-594 de 2008.

En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. [52] Sentencia SU-961/99. [53] Sentencia T-814/05. Ver también, Sentencia T-728/02, T-189 de 2009. [54] Sentencia T-584 de 2011. [55] Consejo de Estado – Sala Plena, sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, Exp. 2012-02201. [56] Es pertinente aclarar que si bien el accionante no describe la providencia en cuestión, del anexo documental que obra en el CD 1 se infiere que se trata de la proferida el 25 de febrero de 2015. [57] De acuerdo a consulta realizada el 26 de junio de 2019 en el sistema Siglo XXI. https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.as px?EntryId=nrV2vCcQI06pyy7amCMuUECedEs%3d [58] Fl. 4 C.P. [59] Fl. 3 (reverso) C.P. [60] Artículo 83.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas. [61] Fl. 3 (reverso) C.P. [62] En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 09 de mayo de 2019.

Rad. 2019-00822-01(AC). [63] Fls.79-88 C.P. [64]De acuerdo a consulta realizada el día 28 de junio de 2019 en el sistema siglo XXI. https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.as px?EntryId=yh6lCZjNL5dRtsYDHwM6MmWLmTc%3d https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.as px?EntryId=yh6lCZjNL5dRtsYDHwM6MmWLmTc%3d [65] De acuerdo a la consulta realizada el día 28 de junio de 2019 en el sistema de información del Consejo de Estado http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_consu1.asp [66] Pretensiones extraídas del fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 04 de agosto de 2016 dentro de la acción de tutela rad. 2016-01465. [67] En este sentido, en la sentencia C-774 de 2011 se dijo que una providencia pasa a ser cosa juzgada frente a otra si existe identidad de objeto “(…) es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencia C-774 de 2001, de causa petendi “(…) es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.” Sentencia C-774 de 2001 y de partes “(…) es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.

Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica.” Sentencia C-774 de 2001. [68] Al respecto, el actuar puede sancionarse como temerario, en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, cuando se han presentado dos acciones de tutela con (i) identidad de partes;

(ii) identidad de hechos; e (iii) identidad de pretensiones, sin un motivo justificado. Sentencia T-568 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-053 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; otras, en las cuales se efectúa un recuento similar son las providencias T-020 de 2006, T-593 de 2002, T-443 de 1995, T- 082 de 1997, T-080 de 1998, SU-253 de 1998, T-263 de 2003 y T-707 de 2003.

Sin embargo, ha resaltado la jurisprudencia que la actuación no es temeraria si la duplicidad de acciones se fundamenta: “(i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”.

Sentencia T- 721 de 2003 MP. Álvaro Tafur Galvis y Sentencia T-266 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte también ha definido los supuestos en los que una persona puede interponer varias acciones de tutela sin que sean consideradas temerarias. Ello sucede cuando i) ocurre un hecho nuevo y, ii) si no existe un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones en la jurisdicción constitucional.

Sentencia T-566 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.