TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA - Configuración / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA - Incumplimiento de requisitos generales de procedencia / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DEL FALLO DE TUTELA - En trámite / MORA JUDICIAL JUSTIFICADA [C]on respecto a los cargos formulados contra las autoridades administrativas y el ente de control fiscal, la Sala destaca que no existe justificación alguna para que la actora las haya invocado nuevamente a través de otra acción constitucional de tutela, toda vez que todos los cuestionamientos fueron objeto de pronunciamiento en la anterior –Rad- ( ), lo que implica que se debe imponer la consecuencia jurídica prevista en el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991, esto es, decidirla desfavorablemente.

Tal decisión desfavorable obedece a que, aun cuando el accionante inicialmente afirma que dirige la demanda contra el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, por lo que, en principio, no habría identidad de partes aunque sí de causa petendi, lo cierto es que incluye como pretensión que se ampare el derecho al juez natural, por parte de la Contraloría General de la República, ordenando a esta “archivar las dos investigaciones en contra de FUNTIERRA IPS.” No obstante la decisión desfavorable, en torno a esta segunda alegación, y encontrarse configurada la mala la fe de la parte accionante en esta oportunidad, por cuanto está presentando la misma alegación en esta nueva oportunidad a sabiendas de que ya fue objeto de pronunciamiento, la Sala de abstendrá de imponerle sanción. Tampoco decreta adicionalmente la configuración de la cosa juzgada, al advertir que la sentencia del 24 de enero de 2019, dictada por la autoridad accionada en el radicado de la referencia, no se encuentra ejecutoriada, toda vez que sobre la misma recae una solicitud de aclaración que no ha sido resuelta.

( ) En consideración a que el cargo formulado por la parte actora en el escrito inicial, contra el fallo de tutela, consistente en precisar que la autoridad accionada erró al considerar que contaba con otro mecanismo de defensa judicial, pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo y tendría que asumir todo el proceso que se está adelantando, no corresponde al supuesto de procedencia referido en la sentencia de unificación indicada, pues no nos encontramos ante un fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta.

Tampoco los defectos alegados en el escrito presentado con posterioridad a las intervenciones de los demandados comportan tal alegación y los mismos, al ser expuestos en forma extemporánea no pudieron ser objeto de pronunciamiento por las autoridades accionadas ni por los terceros vinculados a la actuación, con lo cual tampoco podrían ser estudiados de fondo.

Siendo, en consecuencia, que las causales alegadas no corresponden materialmente a la única posible de ser estudiada cuando los cuestionamientos se dirigen contra una sentencia de tutela dictada por una autoridad diferente a la Corte Constitucional, no se supera este requisito de procedencia, por lo que la Sala declarará la improcedencia de la acción. ( ) la solicitud de aclaración del fallo de tutela se presentó el 2 de mayo de 2019 e ingresó al despacho del Magistrado que tiene a su cargo la sustanciación del proceso el 6 de mayo de la presente anualidad, sin que hasta la fecha de la presente decisión se encuentre demostrado que fue resuelto, con lo cual, desde el punto estrictamente objetivo se encuentra vencido el término para dar el trámite a la actuación. Sin embargo, la demora advertida no es significativa, toda vez que únicamente han transcurrido un poco más de dos meses, que no resultan suficientes para entender configurada la vulneración a los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Adicionalmente, por cuanto constituye un hecho notorio que la Sección Segunda del Consejo de Estado presenta una significativa congestión judicial que torna imposible la decisión de los asuntos en los precisos términos establecidos por el legislador y realmente el transcurrido en esta oportunidad no resulta excesivo ni se advierte que esta demora pueda impactar en los derechos fundamentales invocados, pues como se advirtió el fallo de tutela se profirió y lo que se encuentra pendiente es la aclaración del mismo, en aspectos que no resultan esenciales de cara a los derechos fundamentales invocados que fueron materia de pronunciamiento oportuno. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02760-00(AC) Actor: FUNTIERRA REHABILITACIÓN I.P.S. S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Temas: Improcedencia de la acción de tutela contra fallo de tutela – análisis del debido proceso judicial.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por Funtierra Rehabilitación I.P.S. S.A.S., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda de tutela 1. Con escrito radicado el 18 de junio de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Institución Prestadora de Servicios de Salud (I.P.S.) Funtierra Rehabilitación S.A.S., por intermedio de apoderado judicial[2], ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso. 2.

La parte actora consideró vulnerada dicha garantía con ocasión de la sentencia dictada por la referida autoridad judicial el 24 de enero de 2019, en el marco de la acción de tutela con radicado No. 25000-23-42-000- 2018-02527-01, instaurada por la I.P.S. accionante en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Contralor General de la República, la Contralora Delegada Intersectorial 8 de la Unidad de Investigación Especial contra la Corrupción, la Gerente Colegiada Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, el Gobernador de Córdoba y el Secretario de Salud de la referida entidad territorial, por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” que había rechazado por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Tania Margareth Otero Arroyo, en representación de la Institución Prestadora de Salud (IPS) actora. 1.2.

Pretensiones 3. La parte actora solicitó: “PRIMERO: El amparo de los derechos fundamentales al debido proceso (Sic) cobijados en el principio del JUEZ NATURAL, el cual la contraloria no es competente para investigar y sancionar frente a un proceso de responsabilidad fiscal en el cual FUNTIERRA IPS NO ES GESTOR FISCAL.

SEGUNDO: Ordenar a la contraloría general de la nación archivar las dos investigaciones en contra de FUNTIERRA IPS.”[3] (Sic para todo lo transcrito) 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Tania Margareth Otero Arroyo, en representación de la Institución Prestadora de Salud (IPS) Funtierra Rehabilitación S.A.S., ejerció acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, aL trabajo, de petición y de acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Contralor General de la República, la Contraloría Delegada Intersectorial 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, la Gerente Colegiada Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, el Gobernador y el Secretario de Salud de Córdoba. 5.

A título de amparo constitucional, solicitó que se decretara la nulidad de los autos administrativos i) de apertura del juicio 0083 del 23 de febrero de 2017 y 0308 del 29 de agosto de 2018, dictados en los procesos de responsabilidad fiscal Nos. 80233-064-969 y 80233-064-1132, adelantados contra la institución, por el presunto hallazgo de irregularidades en la prestación del servicio de terapias basadas en neuro-desarrollo a los niños en situación de discapacidad en ejecución del contrato celebrado con el Departamento de Córdoba, adelantado por la Contralora Delegada Intersectorial 8 de la Unidad de Investigación Especiales contra la Corrupción. 6.

La parte actora alegó en esa acción de tutela que el ente de control no tenía competencia para investigarla, por cuanto no es un sujeto de control fiscal, argumento con fundamento en el cual le solicitó a la Contraloría General de la República la cesación del trámite fiscal, el 20 de junio de 2017, sin que a la fecha de interposición de la acción de tutela se hubiera resuelto la solicitud. 7.

Agotadas las etapas de la acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” dictó sentencia del 27 de noviembre de 2018 en la que negó la petición de amparo respecto del derecho de petición y declaró improcedente frente al debido proceso, por considerar que la actora contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los autos de apertura de los procesos de responsabilidad fiscal, el cual le es posible ejercer cuando se profiriera la decisión que ponga fin a los mismos, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en la Ley 1437 de 2011. 8.

La parte accionante impugnó la decisión, argumentando la configuración de un perjuicio irremediable y reiterando los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 9. La impugnación fue resuelta por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, en sentencia del 24 de enero de 2019, en la que confirmó el fallo del 27 de noviembre de 2018, por considerar que la controversia aquí planteada debe resolverse ante la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando culminen los procesos de responsabilidad fiscal adelantados contra la IPS, toda vez que a partir de ese momento las decisiones serían susceptibles del examen de legalidad. 10.

Advirtió que la acción de tutela tampoco opera como mecanismo transitorio, toda vez que no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable y las circunstancias de cierre de uno de los establecimientos de la fundación que la parte actora alegó no reúnen las características para la configuración del mismo, por cuanto la fundación sigue desarrollando su objeto social. 11.

El fallo de tutela fue notificado el 30 de abril de 2019, según consulta realizada en el Sistema de Gestión Siglo XXI. 12. El 2 de mayo de la presente anualidad la parte actora solicitó la aclaración de la sentencia de segunda instancia, memorial que ingresó al despacho del magistrado ponente el 6 de mayo de la presente anualidad, sin que obre constancia de haber sido resuelto, según se advierte al consultar los registros en el sistema.[4] 1.4.

Fundamentos de la solicitud 13. La tutelante alegó que la autoridad judicial accionada, hasta la fecha de ejercicio de la acción, no se ha pronunciado sobre la solicitud de aclaración del fallo. 14. Agregó que la acción de tutela que ejerció resultaba procedente, toda vez que lo que pretendía era la garantía del debido proceso, incluido el derecho al juez natural, para que la Contraloría se abstuviera de proseguir el proceso de responsabilidad fiscal y se dejaran sin efectos los autos de apertura que se dictaron en contra de la I.P.S., petición que reiteró en esta oportunidad. 15.

Consideró que la acción de tutela contra la providencia judicial citada es procedente y que el juez constitucional erró al considerar que contaba con otro mecanismo de defensa judicial, pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo y tendría que asumir todo el proceso que se está adelantando. 16. Alegó nuevamente la falta de competencia de la Contraloría General de la República para investigar a la Institución Prestadora de Servicios de Salud, por no tener la condición de gestor fiscal, invocando para el efecto la Ley 610 de 2000 y jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Primera del Consejo de Estado, en las que se precisa que un particular contratista es sujeto de control fiscal únicamente cuando se comporta como gestor fiscal, esto es, administra o maneja bienes o fondos del Estado. 17.

Señaló que “en el auto de apertura de la contraloría objeto del presente cuestionamiento no se establece en ningún acápite la conducta por la cual se endilga algún tipo de responsabilidad fiscal a Funtierra I.P.S, pues para esta defensa es imposible determinar si se reprocha una conducta a título de dolo o de culpa, que como consecuencia afecta gravemente el derecho de defensa y contradicción, de la misma manera no se analizan las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y más grave aún sin motivación alguna se vincula a la persona jurídica por recibir pago por la prestación de un servicio.”[5] 18.

Consideró que se debían dejar sin efectos los actos administrativos proferidos por la Contraloría en el juicio de responsabilidad fiscal, pues ante la suspensión en el pago de las facturas se afectaba el derecho de los niños en situación de discapacidad a la salud y la vida en condiciones dignas. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1.

Admisión de la demanda 19. Mediante auto del 17 de junio del 2019[6], el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora y a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” como autoridad judicial accionada. 20. Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés jurídico en el resultado del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D”, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Contralor General de la República, a la Contralora Delegada Intersectorial 8 de la Unidad de Investigación Especial contra la Corrupción, a la Gerente Colegiada Departamental de la Contraloría General de la República de Córdoba, al Gobernador de Córdoba y al Secretario de Salud de la referida entidad territorial. 1.5.2.

Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 56 a 68 del expediente de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones. 1.5.2.1. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” 21. El Magistrado Ponente de la decisión censurada presentó informe del 26 de junio de la presente anualidad, manifestando que se estaría a lo que resulte probado en el proceso, toda vez que las razones que le sirvieron de fundamento a la decisión están consignadas en las motivaciones del fallo censurado.[7] 1.5.2.2.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público 22. Por intermedio de la Asesora Jurídica de la entidad, presentó informe del 27 de junio de 2019, en el que afirmó que el debate que se plantea en la acción de tutela resulta completamente ajeno al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto no es la entidad que ha adelantado los procesos de responsabilidad fiscal en contra de la institución demandante y, por ende, no ha vulnerado el derecho fundamental alegado. 23.

Agregó que, sin perjuicio de lo anterior, la tutela resulta improcedente, en contra de cualquiera de las entidades que se citaron como accionadas, por cuanto si lo que se pretende es que se dejen sin efectos los fallos previos de tutela, no se cumplen los requisitos de procedibilidad ampliamente desarrollados por la Corte Constitucional. 24.

Precisó que si, por el contrario, la solicitud se dirige a que se dejen sin efectos los actos administrativos proferidos por la Contraloría General de la República, la tutela se torna improcedente por cuanto el accionante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.5.2.3.

Contraloría General de la República 25. Por intermedio de la Contralora Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República y funcionaria de conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-80233-064-969, presentó escrito del 28 de junio de 2019, en el que solicitó que se declarara la temeridad de la acción por la conducta desplegada por la parte actora. 26.

Lo anterior, con fundamento en que la I.P.S. accionante había presentado previamente dos acciones de tutela. Al respecto señaló que en la demanda del proceso radicado No. 2018-02527 –que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” y por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”–, la tutelante reconoció que había presentado acción por los mismos hechos, pero que en la primera no habían incluido el concepto de violación en contra del Contralor Delegado para el Sector Social y el Contralor General de la República, por cuanto estos no habían asumido el conocimiento del proceso. 27.

Aseveró que, en esta tercera acción los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la petición de protección constitucional son exactamente los mismos, razón por la cual solicitó que se investigaran y adoptaran las medidas pertinentes para sancionar la conducta temeraria. 28. Consideró que, en virtud de tratarse de una nueva acción de tutela por los mismos hechos previamente estudiados le correspondía reiterar los argumentos expuestos en los respectivos procesos, solicitando que se declarara improcedente la acción o, en su lugar, se negara por considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los demandantes. 29.

Hizo referencia al marco normativo que regula las funciones que constitucional y legalmente le corresponde cumplir a la Contraloría General de la República e informó que dispuso investigar fiscalmente a Tania Margareth Otero Arroyo, en su condición de representante legal de la empresa Funtierra Rehabilitación I.P.S., a Alejandro Lyons Muskus, como gobernador de Córdoba para la época de los hechos, a Edwin de Jesús Preciado Lorduy, en condición de Secretario de Salud y a Juan David Dader Chejne, como auditor médico, decisión que se adoptó con fundamento en lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 610 de 2000, actuación que se notificó personalmente y cuyo objeto hacía referencia al presunto detrimento patrimonial por irregularidades en el pago de terapias de neuro- rehabilitación realizados por la Gobernación de Córdoba, según hallazgos fiscales que le fueron informados. 30.

Señaló las oportunidades con las que cuenta la institución demandante y su representante legal vinculada al juicio de responsabilidad fiscal para ejercer el derecho de defensa en el proceso y afirmó que hasta la fecha no se ha proferido decisión de fondo, toda vez que deben surtirse las etapas del proceso consagradas por el ordenamiento jurídico. 31.

Alegó que no existe relación de causalidad entre el proceso adelantado en contra de la I.P.S. accionante y los hechos que ésta invoca como perjuicio irremediable. 1.5.2.4. Intervención del apoderado de la parte actora 32. En escrito radicado el 5 de julio de la presente anualidad el apoderado del demandante se opuso a que se declarara la temeridad en la interposición de la acción, afirmando que en la primera tutela que instauró no demandó al Contralor General de la República ni a la Contralora Delegada Intersectorial, por cuanto no habían asumido la competencia para adelantar el juicio, lo cual constituía un hecho nuevo que lo autorizaba para interponer la segunda acción y que en todas las oportunidades ha manifestado sobre la existencia de las anteriores, por lo que no incurrió en temeridad. 33.

Aseveró que la alegación de la Contraloría General de la República se sustentaba en supuestos “falsos” y reiteró los argumentos expuestos in extenso en la acción de tutela en la que se dictó el fallo censurado en esta oportunidad y en el libelo introductorio de la del vocativo de la referencia, en el sentido de que la institución prestadora de servicios de salud no tiene la calidad de sujeto pasivo de control por la Contraloría General de la República, por no tener la condición de gestor fiscal y a las irregularidades en que –a su juicio- ha incurrido en ente de control que vulneran el derecho al debido proceso y, concretamente la garantía del juez natural. 34.

Afirmó que, tanto en sede administrativa como en la acción de tutela en la que se profirió el fallo en su contra que cuestiona en esta oportunidad ha explicado que no recibió dinero alguno por concepto de anticipo total ni parcial, pues los servicios los prestó con recursos propios, facturándolos después de prestados, en la modalidad de pago por evento, la cual explicó a la luz del ordenamiento jurídico vigente. 35.

En esta oportunidad afirmó que el fallo dictado por la autoridad judicial accionados en la anterior acción de tutela, además de violar el artículo 29 de la Constitución incurre en exceso de ritual manifiesto al anteponer el aspecto formal, toda vez que no puede indicarle a la parte actora que debe esperar a que termine el proceso viciado de nulidad para posteriormente ejercer la acción prevista por el ordenamiento jurídico. 36.

Desarrolló ampliamente el concepto de juez natural a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional. 37. Agregó que, la sentencia censurada adicionalmente incurre en defecto orgánico, por desconocimiento de los límites temporales y funcionales de la competencia, defecto sustantivo por el desconocimiento de normas de rango superior, citando para el efecto los artículos 29, 150, incisos 1 y 2, 267, 268 inciso 5º de la Constitución Política, fáctico por valoración arbitraria –juicio contraevidente– y desconocimiento del precedente judicial, los cuales sustentó en que no tiene la condición de gestor fiscal y, por ende, no puede ser investigada por la Contraloría General de la República.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 38. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Institución Prestadora de Servicios de Salud accionante en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado, actualizado mediante Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problemas jurídicos 39. Con fundamento en el examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 40.

Si la parte actora incurrió en temeridad, en los términos del artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991[8], al haber interpuesto tres (3) acciones de tutela por los mismos hechos. 41. Si concurren en la presente solicitud de protección constitucional los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela que den paso al estudio de fondo de los derechos fundamentales invocados. 42.

En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se resolverá si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso judicial de la parte actora, al haber dictado la sentencia del 24 de enero de 2019, en la acción de tutela que la misma parte accionante había ejercido, citando como parte pasiva a la Contraloría General de la República y otros. 43.

Así mismo, se estudiará si la autoridad accionada está vulnerando el derecho al debido proceso judicial al no resolver oportunamente la solicitud de aclaración de la sentencia del 24 de enero de 2019, según memorial radicado el 2 de mayo de la misma anualidad que ingresó al despacho del magistrado sustanciador el 6 de los mismos mes y año y que hasta la fecha de esta decisión no ha sido resuelto. 44.

Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) tutela contra providencias de Altas Cortes; iii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva, con análisis de la procedencia excepcional de la tutela contra providencias dictadas en una acción de la misma naturaleza; y iv) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 45. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[9] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[10] 46.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[11] 47. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 48.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 49.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.3.2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias de Altas Cortes 50. La Corte Constitucional, en sentencia SU-573 del 14 de septiembre de 2017[13], consideró que cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional de procedencia de la acción constitucional, en atención a que “dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones”[14].

Al respecto, reiteró la ratio decidendi contenida en las sentencias SU-917 de 2010 y SU-050 de 2017, que consideraron: “… la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 51.

En la referida sentencia consideró que, para establecer la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, se requiere que concurran los siguientes requisitos: “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

(Resaltado de la Sala). 52. En la sentencia SU-050 de 2018[15] se afirmó que la tutela contra sentencia de alta Corte solo es procedente cuando es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional.   53.

Así, esta acción solo es procedente contra providencias judiciales cuando se advierta que la decisión respectiva se opone a los postulados constitucionales y el análisis del juez debe restringirse a realizar el análisis sobre dicha oposición. 2.3.3. Examen de la temeridad en el caso concreto 54. La Contraloría General de la República en su escrito de contestación de la demanda solicitó que se declarara la temeridad de la accionante, informando que la acción del vocativo de la referencia corresponde a la tercera que la parte accionante interpone buscando la misma protección constitucional. 55.

Al respecto se encuentra que, si bien la Contraloría no presentó prueba alguna de lo anterior ni informó el despacho judicial y/o radicado de la primera acción de tutela que refirió, lo cierto es que esta circunstancia fue expresamente aceptada por el apoderado de la accionante en el escrito radicado el 5 de julio de 2019, en el que manifestó que en la segunda acción de tutela que instauró, que corresponde a la radicada bajo el número 25000-23-42-000-2018-02527-01, la cual se tramitó en primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B” y en el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, informó sobre la existencia de un hecho nuevo que tornaba procedente la acción y que este fue aceptado por las autoridades judiciales que conocieron el proceso. 56.

Sobre esta alegación, señaló que en esa oportunidad incluyó como integrante de la parte pasiva de la Litis al Contralor General de la República y a la Contralora Delegada Intersectorial 8 de la Unidad de Investigación Especial contra la Corrupción, quienes asumieron el conocimiento del juicio de responsabilidad fiscal, aduciendo que incluyó las nuevas circunstancias que se presentaron con ocasión de las actuaciones desplegadas por tales autoridades. 57.

En consecuencia, en relación con la segunda acción de tutela –2018- 02527–, la Sala no advierte temeridad en la actuación de la parte accionante, por cuanto ésta informó de la existencia de la actuación anterior y adujo la subsistencia de un hecho nuevo que, al ser valorado por el juez de tutela, se consideró procedente estudiar la pretensión de garantía constitucional del derecho fundamental al debido proceso. 58.

En la segunda tutela tampoco se estudió ni decretó la configuración de la figura de la cosa juzgada constitucional. 59. Con respecto a la tercera acción de amparo, que corresponde a la que es objeto de decisión en el sub examine, la Sala destaca que la institución accionante en realidad presenta dos cuestionamientos diferentes, a saber: 59.1.

Censura la sentencia dictada el 24 de enero de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, en la segunda acción de tutela, alegación que es nueva y se dirige propiamente contra la autoridad judicial accionada que, desde luego, no había sido vinculada a las anteriores acciones de tutela, por lo que no se advierte temeridad y se debe analizar la figura en relación con los requisitos de procedibilidad adjetiva, concretamente el denominado “tutela contra tutela”. 59.2.

Cuestiona nuevamente las actuaciones realizadas por las autoridades accionadas en la segunda acción de tutela, adicionalmente, presentando los idénticos argumentos jurídicos, esto es, la falta de competencia del ente de control para investigar fiscalmente a la institución por considerar que no es gestor fiscal, la violación del debido proceso en el juicio de responsabilidad fiscal, entre otros. 60.

En consecuencia, con respecto a los cargos formulados contra las autoridades administrativas y el ente de control fiscal, la Sala destaca que no existe justificación alguna para que la actora las haya invocado nuevamente a través de otra acción constitucional de tutela, toda vez que todos los cuestionamientos fueron objeto de pronunciamiento en la anterior –Rad-25000-23-42-000-2018-02527-01, lo que implica que se debe imponer la consecuencia jurídica prevista en el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991, esto es, decidirla desfavorablemente. 61.

Tal decisión desfavorable obedece a que, aun cuando el accionante inicialmente afirma que dirige la demanda contra el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, por lo que, en principio, no habría identidad de partes aunque sí de causa petendi, lo cierto es que incluye como pretensión que se ampare el derecho al juez natural, por parte de la Contraloría General de la República, ordenando a esta “archivar las dos investigaciones en contra de FUNTIERRA IPS.”[16] 62.

No obstante la decisión desfavorable, en torno a esta segunda alegación, y encontrarse configurada la mala la fe de la parte accionante en esta oportunidad, por cuanto está presentando la misma alegación en esta nueva oportunidad a sabiendas de que ya fue objeto de pronunciamiento, la Sala de abstendrá de imponerle sanción. 63. Tampoco decreta adicionalmente la configuración de la cosa juzgada, al advertir que la sentencia del 24 de enero de 2019, dictada por la autoridad accionada en el radicado de la referencia, no se encuentra ejecutoriada, toda vez que sobre la misma recae una solicitud de aclaración que no ha sido resuelta. 2.3.4.

Estudio sobre del requisito de procedibilidad adjetiva - Tutela contra tutela 64. Del examen del escrito de tutela, la Sala advierte que en el sub lite la parte, adicional a las censuras contra las actuaciones del juicio de responsabilidad fiscal– cuestiona la sentencia dictada el 24 de enero de 2019 en la acción de tutela con radicado No. 25000-23-42-000-2018-02527-01, instaurada por la I.P.S. accionante en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Contralor General de la República, la Contralora Delegada Intersectorial 8 de la Unidad de Investigación Especial contra la Corrupción, la Gerente Colegiada Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, el Gobernador de Córdoba y el Secretario de Salud de la referida entidad territorial, por medio de la cual se confirmó el fallo dictado el 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” que había rechazado por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Tania Margareth Otero Arroyo, en representación de la Institución Prestadora de Salud (IPS) actora. 65.

La anterior circunstancia torna imperativo revisar las situaciones excepcionalísimas en las que es procedente cuestionar en sede de tutela un fallo de la misma naturaleza, las cuales fueron expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 627 de 2015, con el fin de verificar si el cargo formulado corresponde a alguna de ellas. “4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[17]. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. …” 66. En consideración a que el cargo formulado por la parte actora en el escrito inicial, contra el fallo de tutela, consistente en precisar que la autoridad accionada erró al considerar que contaba con otro mecanismo de defensa judicial, pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo y tendría que asumir todo el proceso que se está adelantando, no corresponde al supuesto de procedencia referido en la sentencia de unificación indicada, pues no nos encontramos ante un fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta. 67.

Tampoco los defectos alegados en el escrito presentado con posterioridad a las intervenciones de los demandados comportan tal alegación y los mismos, al ser expuestos en forma extemporánea no pudieron ser objeto de pronunciamiento por las autoridades accionadas ni por los terceros vinculados a la actuación, con lo cual tampoco podrían ser estudiados de fondo. 68.

Siendo, en consecuencia, que las causales alegadas no corresponden materialmente a la única posible de ser estudiada cuando los cuestionamientos se dirigen contra una sentencia de tutela dictada por una autoridad diferente a la Corte Constitucional, no se supera este requisito de procedencia, por lo que la Sala declarará la improcedencia de la acción. 69.

Al no haberse superado la procedencia por el primer requisito estudiado, la Sala queda relevada de analizar los otros presupuestos adjetivos de procedibilidad. 2.3.5. Examen del derecho al debido proceso por no haberse resuelto la solicitud de aclaración del fallo 2.3.5.1. Derecho fundamental al debido proceso – afectación de su núcleo esencial por dilaciones injustificadas 70.

El artículo 4º de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia establece que “La administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”. 71.

El precepto anterior fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996[18] en el entendido de que es requisito indispensable que el juez propugne la vigencia del principio de la seguridad jurídica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a él sometidos dentro de los plazos que define el legislador, en consideración a que es parte integrante del derecho al debido proceso el “derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos”. 72.

La Corte Constitucional[19] reiteradamente ha señalado que las dilaciones injustificadas en los procesos judiciales pueden causar amenaza o vulneración del derecho fundamental al debido proceso[20]. Por su parte, esta Corporación ha señalado que en caso de comprobarse una dilación injustificada del proceso, la acción de tutela resulta procedente a fin de ampararlos[21]. 73.

Al respecto ha indicado que “la mora judicial o administrativa que configura vulneración del derecho fundamental al debido proceso se caracteriza por: (i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente; (ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra: análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente y el análisis global de procedimiento y (iii) la falta de motivo o justificación razonable en la demora.”[22] 74.

Así mismo, se ha entendido que, en consideración a la realidad del país, en la gran mayoría de casos el incumplimiento de los términos procesales no es imputable al actuar de los funcionarios judiciales, en consideración a la complejidad del asunto en virtud de la cual puede requerirse de un mayor tiempo del establecido en las normas y en la Constitución para su estudio, para valorar pruebas o analizar la normatividad existente.

Por ello, cuando la tardanza no es imputable al actuar del juez o cuando existe una justificación que explique el retardo, no se entienden vulnerados los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 75. Analizando el caso concreto, de cara a los lineamientos expuestos, se encuentra que la solicitud de aclaración del fallo de tutela se presentó el 2 de mayo de 2019 e ingresó al despacho del Magistrado que tiene a su cargo la sustanciación del proceso el 6 de mayo de la presente anualidad, sin que hasta la fecha de la presente decisión se encuentre demostrado que fue resuelto, con lo cual, desde el punto estrictamente objetivo se encuentra vencido el término para dar el trámite a la actuación. 76.

Sin embargo, la demora advertida no es significativa, toda vez que únicamente han transcurrido un poco más de dos meses, que no resultan suficientes para entender configurada la vulneración a los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 77. Adicionalmente, por cuanto constituye un hecho notorio que la Sección Segunda del Consejo de Estado presenta una significativa congestión judicial[23] que torna imposible la decisión de los asuntos en los precisos términos establecidos por el legislador y realmente el transcurrido en esta oportunidad no resulta excesivo ni se advierte que esta demora pueda impactar en los derechos fundamentales invocados, pues como se advirtió el fallo de tutela se profirió y lo que se encuentra pendiente es la aclaración del mismo, en aspectos que no resultan esenciales de cara a los derechos fundamentales invocados que fueron materia de pronunciamiento oportuno. 78.

En virtud de lo expuesto, se negará la protección del derecho al debido proceso judicial, al no encontrarse configurada la mora judicial en el caso concreto, por faltar el elemento subjetivo, al encontrarse justificada la tardanza en la resolución de la solicitud de aclaración del fallo. 2.3.6. Conclusión 79. De conformidad con las razones expuestas, la Sala concluye que en relación con esta acción de tutela se estructura la figura de la temeridad pero únicamente en relación con los cuestionamientos que la parte actora dirige contra las autoridades que tienen a su cargo el juicio de responsabilidad fiscal, por lo que se decidirán desfavorablemente las pretensiones dirigidas a que se dejen sin efecto los autos dictados en esa sede, sin imponer sanción por no advertir una actuación de mala fe. 80.

Con respecto al cuestionamiento que se realiza contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, se declarará improcedente la acción por haberse dictado en una acción de la misma naturaleza. 81. Finalmente, se negará la protección del derecho fundamental al debido proceso judicial, por encontrarse justificada la tardanza en la decisión de la solicitud de aclaración del fallo de tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: DECLARAR que la parte actora incurrió en temeridad, en relación con los cuestionamientos que dirigió contra las autoridades que tienen a su cargo el juicio de responsabilidad fiscal. En consecuencia, se deciden desfavorablemente las pretensiones encaminadas a que se dejen sin efecto los autos dictados por la Contraloría General de la República en el juicio de responsabilidad fiscal iniciado contra la Institución Prestadora de Servicios de Salud Funtierra Rehabilitación S.A.S.

SEGUNDO: ABSTENERSE de sancionar a la actora, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, con respecto al cuestionamiento que se realiza contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, por haberse dictado en una acción de la misma naturaleza.

CUARTO: NEGAR la protección del derecho fundamental al debido proceso judicial por encontrarse justificada la tardanza en la decisión de la solicitud de aclaración del fallo de tutela.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

SEXTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Según poder otorgado por la señora Tania Margareth Otero Arroyo, en su condición de representante legal de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, de conformidad con el certificado que obra a folios 42 a 43 del expediente de tutela. [3] Folio 20 del expediente de tutela. [4] Consulta realizada por el despacho al Sistema de Gestión Siglo XXI, el 12 de julio de 2019 a las 9.55 a.m. [5] Folio 8 del expediente de tutela. [6] Folios 35 a 37 del expediente. [7] Folio 69 del expediente de tutela. [8] “ARTICULO 38.-Actuación temeraria.

Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” [9] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [11] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [12] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Corte Constitucional, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo [14] SU-050 de 2017. [15] Corte Constitucional, Sentencia SU-050 de 2018, Cristina Parto Schlesinger [16] Folio 20 del expediente de tutela. [17] Supra II, 4.3.5. [18] Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa [19] Entre otras, en la Sentencia T- 747del 19 de octubre de 2009.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [20] “… toda persona tiene derecho a que los trámites judiciales en que participe como demandante, demandado e incluso como tercero no se vean afectados por retrasos injustificados, pues ello iría en detrimento no solo del derecho al debido proceso sin dilaciones injustificadas, sino del derecho al acceso a una real y efectiva administración de justicia, dado que la resolución tardía de las controversias judiciales equivale a una falta de tutela judicial efectiva.

Así, el derecho al acceso a la administración de justicia no puede interpretarse como algo desligado del tiempo en que deben ser adoptadas las decisiones judiciales durante las diferentes etapas del proceso por parte de los funcionarios, sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se garantice dentro de los plazos fijados en la ley. … Existe de esa manera una estrecha relación entre el acceso a la administración de justicia y el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, no obstante, no puede perderse de vista que el contenido esencial de este último difiere del de aquél, puesto que éste se refiere no a la posibilidad de acceso a la jurisdicción ni a la obtención práctica de una respuesta jurídica a las pretensiones formuladas, sino a una razonable dimensión temporal del procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo resuelto.

Esta razonabilidad es establecida, en principio, por el legislador al expedir las normas que regulan los plazos para el desarrollo de los diferentes procesos y la adopción de las decisiones dentro de los mismos.o proceso, así como el acceso a la administración de justicia.” [21] Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 30 de enero de 2003 con Radicación N° 2002- 1267-01(AC-309).

M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de 2012. M.P. Susana Buitrago Valencia, Radicado No. 5001-23-31-000-2011-00480-01 [23] Cabe destacar que, de conformidad con el Informe de Gestión Institucional “Una justicia de puertas abiertas” presentado por el Consejo de Estado con corte a 31 de diciembre de 2018, época para la cual ingresó la demanda de tutela del vocativo de la referencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado tenía un volumen de 12.045 expedientes en trámite, entre asuntos ordinarios y acciones constitucionales.