11001-03-15-000-2019-01631-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Inexistencia de representación [L]a señora [D.M.C.] ejerce la representación legal de Porvenir S.A., y por lo tanto sus actuaciones se entienden en defensa de los derechos e intereses de la referida administradora de pensiones, más no en representación del señor [M.L.M.], contra quien se impuso la sanción en el incidente de desacato.

( ) la referida representante legal actúa en representación de la entidad, más no del señor [M.L.M.], quien es el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. En otras palabras, la señora [D.M.C.] no anexó poder judicial especial que acredite que representa al señor [M.L.M.] dentro de la presente acción constitucional.

En concordancia con lo anterior, en el auto admisorio de la demanda se indicó que la señora [M.C.] actuaba en representación de Porvenir S.A., más no en representación del señor [M.L.M.]. ( ) en el caso de actuar a través de abogado, el profesional en derecho debe contar con el respectivo poder que lo acredite como apoderado judicial del titular de los derechos fundamentales cuya protección se solicita.

Adicionalmente, la Sala observa que en el sub judice tampoco se encuentra configurada la agencia oficiosa, por cuanto (i) dicha figura no fue anunciada en el escrito de tutela; y (ii) no se indicaron los motivos por los cuales el señor [M.L.M.] estaría en imposibilidad de promover, por él mismo, la acción constitucional. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 46 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 49 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.1.3 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01631-01(AC) Actor: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONALES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Temas: Legitimación en la causa por activa SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 6 de junio de 2019, por medio del cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Porvenir S.A., por falta de legitimación en la causa por activa.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 22 de abril de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías (PORVENIR, S. A.), actuando a través de su representante legal, la señora Diana Martínez Cubides, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Cali, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. 2.

La parte actora consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la providencia del 8 de abril de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, resolvió el grado jurisdiccional de consulta, frente al auto del 19 de marzo de 2019, del Juzgado 19 Administrativo de Cali, que impuso sanción al señor Miguel Largacha Martínez, en su calidad de presidente de Porvenir S.A., por desacato del fallo de la orden de tutela del 14 de noviembre de 2018, en el sentido de modificar la sanción impuesta para que la misma fuera de 1 salario mínimo legal mensual vigente – s.m.l.m.v. 3.

Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió:

1. DECRETA R IMPROCEDENTE la sanción impuesta frente al no cumplimiento del fallo del 14 de noviembre de 2018, ya que está obligando a un imposible jurídico y material, toda vez que no tiene en cuenta que el cumplimiento de la orden judicial está precedida del cumplimiento de terceros. Con lo cual se estaría en contra de los derechos fundamentales de debido proceso y todos aquellos que se puedan evidenciar por parte del despacho judicial. 2.

Solicito se deje sin efectos la sanción por parte del despacho judicial, bajo el entendido que está sancionando al representante legal por una actividad propia de terceros y por lo tanto demostrando una imposibilidad jurídica y material para poder dar cumplimiento a la orden judicial. 4. Como medida provisional, solicitó la suspensión de la sanción impuesta al señor Miguel Largacha Martínez. 2.

Hechos probados y/o admitidos[2] La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El señor Ewaldo Botero Rodríguez interpuso acción de tutela en contra de la Nación, Ministerio de Transporte y otros, la cual fue admitida por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Cali el 31 de octubre de 2018, expediente No. 76001-33-33-019-2018-00269-00, medio de control en el cual participó Porvenir S.A. 6.

El 6 de noviembre de 2018, el Fondo de Pensiones y Cesantías, Porvenir, S. A., dio respuesta a la demanda de tutela, informándole al despacho judicial que la prestación reclamada se definió el 2 de mayo de 2018, como devolución de saldos porque el solicitante no cumplía con los requisitos para pensión de vejez. 7. El 14 de noviembre de 2018, el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Cali le ordenó “al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, a través de su Presidente, Doctor MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ o quien haga sus veces, que en el término de dos (2) meses siguientes a la notificación de la presente providencia, culmine el trámite encaminado a la devolución efectiva de los aportes del accionante, señor Ewaldo Botero Rodríguez”. 8.

Además, exhortó a las demás entidades demandadas a impulsar el procedimiento de conformación de la historia laboral para efectos de finalizar la actuación administrativa tendiente a obtener el reintegro efectivo de los aportes e igualmente al accionante para que prestara toda la colaboración requerida por los demandados. Esa decisión no fue impugnada. 9.

El 5 de febrero de 2019, el señor Botero Rodríguez radicó incidente de desacato, trámite en el que Porvenir, S. A., informó sobre la imposibilidad jurídica para dar cumplimiento al fallo de tutela, pues si bien devolvió la totalidad del saldo de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos generados, aún no ha sido posible que las entidades públicas cuotapartistas reconozcan y paguen el bono pensional, ya que el Ministerio de Transporte y Colpensiones no se han puesto de acuerdo frente a la obligación de asumir los tiempos laborados de 21 de septiembre de 1973 al 10 de febrero de 1975, por lo que no se puede actualizar la historia laboral del accionante. 10.

Puso de presente que el Ministerio de Transporte certificó que los tiempos fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales (ISS) pero que Colpensiones informa que no cuenta con los soportes de dichos pagos y, por tanto, no accede a la actualización de la historia laboral, motivo por el cual el accionante se niega a firmarla sin la inclusión de los períodos laborados en el Mintransporte. 11.

El 19 de marzo de 2019, el Juzgado 19 Administrativo de Cali sancionó al representante legal de esa entidad, señor Miguel Largacha Martínez por el incumplimiento de la orden judicial, imponiéndole multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, porque consideró que la administradora omitió la culminación del trámite encaminado a la devolución de aportes al señor Botero Rodríguez. 12.

El 8 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en grado jurisdiccional de consulta, modificó la sanción en el sentido de “imponer multa de un salario mínimo mensual legal vigente al Doctor MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ, en calidad de Presidente del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR […] de no darse cumplimiento a lo ordenado en el término de cinco (5) días contados a partir de su notificación, se procederá a sancionar con un día de arresto”. 3.

Fundamentos de la solicitud de amparo 13. La parte actora consideró que se vulneraron sus derechos fundamentales, debido a que está en imposibilidad de dar cumplimiento a la orden de tutela, ya que depende de la actuación de Colpensiones. 4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 14. Mediante auto del 29 de abril del 2019[3], el despacho sustanciador de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela, ordenó la notificación al actor, a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juzgado 19 Administrativo de Cali. 15.

Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte, Ministerio de Defensa Nacional, Departamento del Cauca y a la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) que actuaron como demandados dentro del incidente de desacato con radicación 76001-33-33-019-2018-00269-01 y al señor Ewaldo Botero Rodríguez, accionante en el mencionado trámite. 16.

Por otro lado, se abstuvo de decretar la medida cautelar solicitada. 4.2. Contestaciones: Efectuadas las notificaciones correspondientes, las cuales obran a folios 119 a 127 y 130 a 134, se presentaron las intervenciones que a continuación se relacionan: 4.2.1. Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Cali 17. El juez titular del despacho mencionado, luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas dentro del incidente formulado por el señor Ewaldo Botero Rodríguez para que se diera cumplimiento al fallo de tutela de 14 de diciembre de 2018, señaló que le impuso sanción al señor Miguel Largacha Martínez, en su calidad de presidente para el momento de los hechos de PORVENIR, S. A., en razón a que las pruebas que se allegaron al proceso no demostraron el obedecimiento efectivo a las órdenes que impartió en la referida decisión, comoquiera que esa entidad no culminó las diligencias necesarias para efectuar la devolución de los aportes al accionante; por el contrario, siempre reseñó los procedimientos que desplegó para reconstruir su historia laboral y de esa forma continuar con el reconocimiento y pago del bono pensional, acción que constituye una conducta dilatoria. 18.

Agregó que dentro del trámite incidental se determinó que tanto COLPENSIONES como el Ministerio de Transporte remitieron la documentación solicitada por PORVENIR, S. A., para que procediera a dar cumplimiento al fallo de tutela; sin embargo, esta omitió finalizar el trámite encaminado a la devolución efectiva de los aportes al señor Botero Rodríguez. 4.2.2.

La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público 19. El jefe de la Oficina de Bonos Pensionales alegó que esa entidad a la fecha no tiene obligación pendiente en lo que respecta con esta acción de tutela. 20. Adujo que no obstante el bono pensional del señor Ewaldo Botero Rodríguez se encuentra en estado «PENDIENTE EMISIÓN Y REDENCIÓN, ante solicitud realizada por la AFP PORVENIR el 07/05/2019», este no tiene los tiempos laborados en el Instituto Nacional del Transporte (INTRA), lo que debe certificar el Ministerio de Transporte y en conjunto con la AFP PORVENIR registrar esa información para que se valide dentro del bono pensional tipo A modalidad 2. 4.2.3.

La Nación, Ministerio de Transporte 21. La subdirectora de Talento Humano alegó que ese organismo ha suministrado de manera oportuna la información requerida para el trámite de actualización de la historia laboral del solicitante ante COLPENSIONES adjuntando las órdenes de pago con sellos visibles del Banco Popular en las cuales se demuestra que esa entidad efectivamente efectuó los aportes pensionales a favor del señor Ewaldo Botero Rodríguez. 22.

Informó que no es el competente para realizar la devolución de aportes y pago del bono pensional, sino para expedir las certificaciones laborales para pensión de los funcionarios del Ministerio de Transporte y exfuncionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (MOPT), Instituto Nacional de Transporte y Tránsito (INTRA), Fondo Nacional de Caminos Vecinales (FNCV), entre otros. 4.2.4.

El Departamento del Cauca 23. El Fondo de Pensiones Territorial informó que el 13 de mayo de 2019, recibió solicitud de PORVENIR, S. A., para el reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional del señor Ewaldo Botero Rodríguez a cargo de ese ente territorial. 24. Señaló que revisado el sistema de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público estableció que existe una detención en el trámite del bono pensional del mencionado señor, por cuanto la Contraloría departamental del Cauca, la Contraloría General de la República y el Ministerio de Hacienda no han confirmado las historias laborales expedidas por cada una de estas, y hasta tanto ello no ocurra y no sea definitiva la liquidación del bono no puede reconocer su cuota parte. 25.

Explicó que está atento al levantamiento de la detención en el trámite del bono pensional al señor Botero Rodríguez para proceder a realizar los trámites a su cargo, los cuales son: 1) marcación en el sistema de la Oficina de Bonos Pensionales del reconocimiento de la cuota parte; 2) expedición por parte del gobernador de la autorización para que el bono sea pagado con recursos que la entidad tiene en el Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET); 3) envío a la Administradora de Pensiones y Cesantías para que decida sobre el reconocimiento y 4) autorización del pago por FONPET. 5.

Sentencia de primera instancia 26. En providencia del 6 de junio de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Porvenir S.A., quien actúa a través de su representante legal, la señora Diana Martínez Cubides, por falta de legitimación en la causa por activa.

Al respecto indicó: “En el presente caso, la señora Diana Martínez Cubides, en su calidad de representante legal judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías, PORVENIR, S. A., demanda la decisión que en grado jurisdiccional de consulta profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 8 de abril de 2019, mediante la cual modificó el numeral segundo de la providencia de 19 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Cali, en el sentido de imponer «multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente al Doctor MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ, en calidad de Presidente del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR […] por el desacato a la sentencia de tutela (sic) 14 de noviembre de 2018, […] de no darse cumplimiento a lo ordenado en el término de cinco (5) días contados a partir de su notificación, se procederá a sancionar con un día de arresto».

Advierte la Sala que en la providencia que se cuestiona, la sanción se impuso al representante legal de PORVENIR, S. A., señor Miguel Largacha Martínez, quien para el momento en que se decidió el desacato fungía como presidente de esa entidad, trámite en el que se estableció su responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de 14 de noviembre de 2018, que dictó el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Cali a favor del señor Ewaldo Botero Rodríguez —decisión que no fue objeto de impugnación—; en consecuencia, la señora Diana Martínez Cubides, quien dice actuar como representante legal judicial de la entidad —calidad que tampoco se encuentra acreditada en el expediente—, carece de legitimación en la causa por activa para censurar mediante la acción de tutela la providencia a través de la cual finalizó el trámite incidental y, por consiguiente, la acción interpuesta resulta improcedente.

En efecto, como se expuso, la accionante no cumple con el requisito previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que exige demostrar la legitimidad o interés de quien acude a la acción de tutela, en procura de que se protejan derechos fundamentales ante la amenaza o vulneración de estos y, tampoco lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que cuando se trata de censurar providencias judiciales por violación al debido proceso «la legitimación en la causa por activa […] se configura por la participación en el proceso judicial de la causa y por el grado de afectación que la decisión en comento le genere».

Además, no puede pretender la accionante se deje sin efectos la sanción impuesta al señor Miguel Largacha Martínez, toda vez que como lo determinó esta Sala en providencia de 16 de noviembre de 2017 «la sanción impuesta en el incidente de desacato es personal y no institucional al enmarcarse en el régimen sancionatorio, situación que radica en el titular de la medida sancionatoria la legitimación para comparecer antes (sic) los jueces constitucionales al considerar que se le ha vulnerado algún derecho fundamental” 6.

Impugnación 27. Con escrito radicado el 17 de junio de 2019, la señora Diana Martínez Cubides impugnó la decisión del 6 de junio de 2019, notificada por correo electrónico el 12 del mismo mes y año. 28. Al respecto manifestó lo siguiente: “Cuento con la Representación Legal Judicial (sic), de acuerdo a (sic) Certificado generado por la Superintendencia Financiera de Colombia el 22 de noviembre de 2018, el cual adjuntamos.

Teniendo en cuenta que soy la Representante Legal Judicial (sic) de Porvenir S.A., me asiste el derecho para reclamar el amparo de los derechos invocados, debida que la Sanción (sic) interpuesta por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali en contra del señor MIGUEL LARAGACHA MERTÍNEZ, fue en calidad de Representante Legal (sic) de Porvenir S.A. Así las cosas, no es procedente el rechazo de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa.” II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 29. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo del 6 de junio de 2019, mediante el cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Diana Martínez Cubides, por falta de legitimación en la causa por activa, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de amparo 30. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 6 de junio de 2019, proferida por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: • ¿Tiene legitimación en la causa por activa la señora Diana Martínez Cubides, quien actúa como representante legal de Porvenir S.A.? 31.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se analizará lo siguiente: • ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos fundamentales de la parte actora, al imponer una sanción como consecuencia del incumplimiento de una orden de tutela, frente a la cual se alega, imposibilidad de cumplir? 3. Razones jurídicas de la decisión 32.

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) procedencia de la acción de tutela contra decisión proferidas al interior del incidente de desacato; (iii) la legitimación en la causa en las acciones de tutela; y (iv) el caso concreto. 3.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 33. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[5] 34.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[6] 35. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 36.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 37.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 38.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 39.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 40.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 3.2. Procedencia de la acción de tutela contra los autos que resuelven el incidente de desacato 41. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones asumidas en el trámite de un incidente de desacato, concretamente, ha indicado que en tratándose de solicitudes de amparo en contra de las providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, como aquella que resuelve el incidente, la acción de tutela procede excepcionalmente, sólo si se verifica la existencia de una vía de hecho.

Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las partes. Adicionalmente, manifestó que el estudio de una acción de tutela interpuesta contra un incidente de desacato debe limitarse al estudio de la conducta desplegada por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que le sirve de trasfondo.[9]. 42.

Lo anterior, denota claramente que la acción de tutela sí es procedente en contra de las decisiones que se profieran en el trámite de un incidente de desacato, lo que está prohibido es que el juez constitucional ahonde y se pronuncie sobre la decisión de tutela que sirvió como base para promover el incidente. 43. Dicha postura resulta lógica, pues, de lo contrario, los asuntos decididos por el juez natural serían interminables y sometidos a incertidumbre, lo cual va en contravía de los postulados de seguridad jurídica y cosa juzgada imperantes en un Estado de Derecho. 44.

Igualmente, en la sentencia SU - 627 de 2015[10], el Máximo Tribunal Constitucional fijó las reglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en el trámite de la acción de tutela, y para el incidente manifestó que “si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona puede acudir a la acción de tutela “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 46.

En el mismo sentido el Decreto 2591 de 1991,“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en los artículos 1°, 10, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante;

(iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[11]. 47. De esa manera el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto”[12].

(Subrayado fuera de texto). 48. El artículo 10 de la disposición anotada consagra que la “acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. 49. La Corte Constitucional, en sentencia T-1020 de 2003[13], que se tendrá como criterio de interpretación para el caso concreto, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá ejercerla directamente o por quien actúe en su nombre.

Por consiguiente, no se “requiere ser abogado, ni tener conocimientos jurídicos, ni mucho menos saber escribir, es decir, la Constitución y la ley no exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Inclusive, no es requisito esencial presentarla por escrito, la ley consagra la posibilidad de que la misma se pueda incoar verbalmente en casos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad”[14]. 50.

En ese sentido, la misma Corte en sentencia T-552 de 2006[15], M.P. Jaime Córdoba Triviño, señaló que “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.”[16] 51. En relación con el caso de la agencia oficiosa, la Corte Constitucional ha establecido que cuando la acción de tutela es interpuesta por intermedio de agente oficioso, deben estar presentes los siguientes elementos normativos: (i) el agente oficioso debe manifestar que está actuando como tal;

(ii) del escrito de tutela se debe poder inferir que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancias físicas o mentales; (iii) la informalidad de la agencia, pues esta no implica que deba existir una relación formal entre el agente y los agenciados; (iv) la ratificación de lo actuado dentro del proceso.”[17] 52.

Es importante recordar que la Corte Constitucional estableció unas reglas para el apoderamiento en materia de tutela. Sobre el punto estableció lo siguiente: “( ) Dentro de los elementos del apoderamiento en materia de tutela la Sala señala que el mismo es (i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito. (ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico.

(iii) El referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial. En este sentido (iv) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial.

(iv) El destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional ( )”[18]. 53. De lo anterior se desprende que quien manifieste que actúa como apoderado de una persona natural o jurídica en una acción de tutela, ha de estar investido de poder especial que así lo acredite, pues el mismo se otorga “…para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión”. [19]. 54.

Sobre el punto esta Sección se pronunció al respecto en los siguientes términos[20]: “Es por esto que tanto para la interposición de la acción de tutela a través de apoderado judicial, como para la representación de cualquiera de la partes o terceros con interés en las resultas del proceso, se quiere que el interesado otorgue un poder especial a su abogado.

Además de lo anterior, se descarta la posibilidad de que los poderes otorgados para la promoción de otros procesos se extiendan para la “representación judicial” del poderdante en asuntos diferentes, como lo puede ser la contestación de una acción de tutela, así, los hechos que le den fundamento a esta tengan origen en el proceso inicial”.[21] 3.4.

El caso concreto 55. Antes de verificar los requisitos de procedibilidad adjetivo en el subjudice, del análisis del expediente, la Sala encuentra que Porvenir S.A., actuando a través de su representante legal, la señora Diana Martínez Cubides, interpone acción de tutela con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, presuntamente vulnerados con ocasión de la sanción impuesta por desacato de la orden de tutela del 14 de noviembre de 2018 al señor Miguel Largacha Martínez, en su calidad de presidente de Porvenir S.A., por lo cual la Sala analizará si (a) Porvenir tiene legitimación en la causa por activa; y (b) si la entidad, a través de su representante legal, está legitimada para representar al señor Miguel Largacha Martínez. 3.4.1.

Legitimación en la causa de Porvenir S.A. 56. Como se indicó en el acápite 3.3. de la parte motiva de esta providencia, la legitimación en la acción de tutela se predica del titular de los derechos fundamentales. 57. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la presente solicitud de amparo se instauró con el fin de que se decrete improcedente la sanción impuesta al señor Miguel Largacha Martínez, frente al no cumplimiento del fallo de tutela del 14 de noviembre de 2018. 58.

Así las cosas, para esta Sección es claro que Porvenir S.A. no es el titular de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, cuya protección se solicita, pues el incidente de desacato se inició contra el señor Miguel Largacha Martínez, quien en su calidad de presidente de la entidad, fue sancionado, por lo que no es posible concluir que aquel trámite incidental fuera adelantado contra la entidad aquí tutelante. 59.

En efecto, en relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que el mismo es un procedimiento que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio. 60. En ese sentido, resulta importante aclarar que el incidente de desacato se dirige contra el funcionario público encargado de dar cumplimiento a la medida tutelar, y en consecuencia, no contra la entidad persona jurídica de derecho público que acudió como accionada en la acción de tutela, en el caso concreto, Porvenir S.A. 61.

En ese mismo orden de ideas, la sanción de 1 s.m.l.m.v fue impuesta contra el señor Miguel Largacha Martínez y no contra Porvenir S.A. 62. En consecuencia, la Sala considera que no existe legitimidad en la causa para instaurar la acción de tutela por parte de Porvenir S.A., por lo que se confirmará la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar su falta de legitimación por activa, para actuar en nombre propio en la acción de tutela de la referencia. 3.4.2.

Legitimación en la causa por activa de Porvenir S.A., para actuar, a través de su representante legal, en representación del señor Miguel Largacha Martínez 63. De la revisión del expediente, la Sala advierte que, de conformidad con el certificado expedido por la Superintendencia Financiera el 22 de noviembre de 2018, que fue aportado junto con el escrito de la tutela, cuya información se verificó el 11 de julio de 2019[22], la señora Diana Martínez Cubides es representante legal judicial de Porvenir S.A., y el señor Miguel Largacha Martínez su presidente. 64.

Al respecto, la Sala considera que, de conformidad con lo expuesto en el acápite 3.3.de la parte motiva de esta providencia, si bien la señora Diana Martínez Cubides ejerce la representación legal de la entidad, aquella no tiene poder para representar al señor Miguel Largacha Martínez. 65. Ahora, la representación judicial tanto del demandante como del demandado en el trámite de un recurso constitucional de amparo debe ser especial, y concedido para que se ejerza la acción de tutela en representación del titular de los derechos fundamentales, pues se otorga “…para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión” [23] 67.

Es por esto que tanto para la interposición de la acción de tutela a través de apoderado judicial, como para la representación de cualquiera de las partes o terceros con interés en las resultas del proceso, se requiere que el interesado otorgue un poder especial a su abogado, para lo que lo represente a él. 68. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la señora Diana Martínez Cubides ejerce la representación legal de Porvenir S.A., y por lo tanto sus actuaciones se entienden en defensa de los derechos e intereses de la referida administradora de pensiones, más no en representación del señor Miguel Largacha Martínez, contra quien se impuso la sanción en el incidente de desacato. 69.

Sumado a lo anterior, de la reivisón del escrito de tutela se observa lo siguiente: “DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, mayor de edad, identificada con el número de cédula 52.264.480, obrande en calidad de actuando en calidad de (sic) Representante Legal Judicial (sic) de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.S.A, como se observa en certificado de existencia expedido por la Superintendencia Financera de Colombia, de manera respetuosa por medio del presente escrito me permito interponer ACCIÓN DE TUTELA contra el JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DE CALI, domiciliado en Cali, valle (sic) del Cauca, debidamente representado por el señor Juez o por quien haga sus vecs al momento de notificar la presente acción y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA (…)” 70.

En ese orden de ideas, se reitera que la referida representante legal actua en representación de la entidad, más no del señor Miguel Largacha Martínez, quien es el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. 71. En otras palabras, la señora Diana Martínez Cubides no anexó poder judicial especial que acredite que representa al señor Miguel Largacha Martínez dentro de la presente acción constitucional. 72.

En concordancia con lo anterior, en el auto admisorio de la demanda se indicó que la señora Martínez Cubides actuaba en representación de Porvenir S.A., más no en representación del señor Miguel Largacha Martínez. 73. Así las cosas, la Sala considera necesario reiterar que quien tiene legitimación por activa, en la acción de tutela, es el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, y de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991 la acción puede ser presentada (i) por el titular de las garantías constitucionales;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. 74. No obstante, en el caso de actuar a través de abogado, el profesional en derecho debe contar con el respectivo poder que lo acredite como apoderado judicial del titular de los derechos fundamentales cuya protección se solicita. 75.

Para que sea admisible la figura de la agencia oficiosa, debe estar debidamente comprobado que el agenciado no se encuentra en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos, requisito que es desarrollo de la Carta Política en relación con el respeto a la autonomía personal, expuesto en el artículo 16.[24] 4. Conclusión 77. Por las razones expuestas, esta Sección confirmará la decisión del 6 de junio de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero bajo el entendido de que se declara la falta de legitimación en la causa por activa, debido a que Porvenir S.A. no es el titular de los derechos fundamentales cuya protección se solicita y además, su representante judicial carece de poder especial que acredite la representación del señor Miguel Largacha Martínez. 78.

Al no superarse el estudio de la legitimación en la causa por activa, la Sala no continuará con el análisis de los requisitos de procedibilidad adjetivo en el caso concreto, así como tampoco se revisará el fondo del asunto. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 6 de junio de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero bajo el entendido de que se DECLARA LA FALTA DE LEGITIMACIÓN en la causa por activa, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamos al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Folio 1. [3] Folios 118 y 119 del expediente. [4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [7] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-482 de 2013. [10] “4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede.

Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”. (Subrayas por fuera del texto) [11]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández [12]“Aparte subrayados declarado EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-018 del 25 de enero de 1993, M.P. Alejandro Martínez Martínez.” [13] Corte Constitucional, Sentencia T- 1020 del 30 de octubre de 2003.

M.P. Jaime Córdoba Triviño [14]“Todo lo relacionado con el contenido de la solicitud de tutela está contemplado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.” [15] Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades, a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela.

La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas).

(iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”. (Subrayado fuera del texto [16] Corte Constitucional, Sentencia T-552 del 14 de julio de 2006.

M.P. Jaime Córdoba Triviño [17] Corte Constitucional, Sentencia T-004 del 11 de enero de 2013. M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo [18] Corte Constitucional, Sentencia T-531 del 4 de julio de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett [19] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1997 del 21 de enero de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo [20] Consejo de Estado, Sentencia del 27 de enero de 2016.

M.P. Rocío Araújo Oñate Rad. 2016-00196-00 [21] Certificado generado con el PIN 1054567824331992 en la página https://www.superfinanciera.gov.co/publicacion/10082625 [22] Corte Constitucional. T-001 de 1997. M.P. la Corte afirmó que por las características de la acción “todo poder en materia de tutela es especial, vale decir se otorga una vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión.” [23] Al respecto ver la sentencia del Consejo de Estado del 23 de junio de 2016 M.P. Rocío Araújo Oñate.

Rad. 73001-23-33-000-2015-00637-01