11001-03-15-000-2019-01185-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [La actora] cuenta con un mecanismo ordinario de defensa que no es otro que el recurso extraordinario de revisión contenido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, el cual es el procedente para cuestionar o revisar el contenido de la decisión judicial objeto de amparo.

( ) la [actora] alega que en el asunto se configura un perjuicio irremediable en tanto que, deberá pagar la pensión de gracia en favor de la [actora] y que tal hecho dará lugar a la afectación grave del erario de la entidad y también afectará a los miembros del Sistema General de Pensiones. ( ) en el asunto no se cumplen, como quiera que con la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación se hubiera ocasionado un daño de una magnitud de tal entidad que amerite la adopción de medidas urgentes con el objeto de morigerar sus efectos.

( ) es claro que la [actora], podía y puede presentar los argumentos esgrimidos en este trámite procesal a través del recurso extraordinario de revisión y, aun así, prefirió presentar la tutela sin agotar primero ese mecanismo que resultaba idóneo para que se revisara el contenido de la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada y además no se reúnen los requisitos para tener como configurado un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 05/082019.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01185-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia. Tema: Acción de tutela contra providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedencia. Subtema 1: Requisito de procedibilidad-subsidiariedad.

Subtema 2: Abuso palmario del derecho. Subtema 3: Acción de tutela como mecanismo transitorio. La Sala decide la impugnación[1] presentada por la parte accionante contra el fallo de tutela proferido el 3 de mayo de 2019[2] por la Sección Primera de esta Corporación, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra la sentencia emitida el 16 de agosto de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado [3], porque no se cumplió con el requisito de subsidiariedad.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 20 de marzo de 2019 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela[4] con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al proferir sentencia condenatoria el 16 de abril de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 68001-23-33-000-2015-00102-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Elizabeth Páez Rodríguez nació el 6 de agosto de 1951 y se desempeñó como docente por 21 años 7 meses y 26 días, pues trabajó con la Secretaría de Educación de Santander entre el 15 de julio de 1969 y el 15 de marzo de 1971 y con la Secretaría de Educación de Bucaramanga desde el 6 de mayo de 1994 hasta el 30 de marzo de 2014[5]. 1.1.2.- El 9 de abril de 2014 solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia[6], petición que fue negada por dicha entidad mediante la Resolución No. 017870 del 6 de junio de 2014[7], al señalar que la educadora no cumplía con el requisito de tiempo de servicio como docente territorial o nacionalizada, pues su vinculación en la Secretaría de Educación de Bucaramanga era de orden nacional debido a que los recursos eran cofinanciados. 1.1.3.- Posteriormente —el 18 de junio de 2014— la actora presentó recurso de apelación contra dicho acto administrativo[8], el cual fue resuelto negativamente por medio de la Resolución 025348 del 19 de agosto de 2014[9].

Como parte de sus consideraciones, la UGPP reiteró que conforme a la Ley 114 de 1913, para acceder al reconocimiento y pago de la prestación reclamada, resultaba necesario que la interesada acreditara que cumplió el tiempo de servicio exigido como docente territorial o nacionalizada en la ley ejusdem. 1.1.4.- Por esa razón, la señora Páez incoó acción de nulidad y restablecimiento del derecho[10] contra dichas resoluciones, de la que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Santander, quien mediante sentencia del 30 de junio de 2016, negó las pretensiones[11]. 1.1.5.- Contra esa decisión la señora Elizabeth Páez Rodríguez interpuso recurso de apelación[12] que fue conocido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien por medio de la sentencia del 16 de agosto de 2018, revocó la providencia de primer grado y declaró la nulidad de las resoluciones No. RDP 17870 del 6 de junio y la No. RDP 25348 del 19 de agosto de 2014[13], argumentando que la actora prestó sus servicios como docente con vinculación nacionalizada y territorial por más de 20 años, además ejecutó con buena conducta su actividad docente, de manera que era meritoria de la pensión gracia. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela La accionante expresó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por condenarla al reconocimiento y pago de una pensión de gracia, sin que se hubieran reunido los requisitos exigidos en la ley para acceder a ello.

Posteriormente denunció que la providencia atacada adolecía de las siguientes causales específicas de procedencia: 1.2.1.- Defecto fáctico: señaló que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación valoró de manera incorrecta las pruebas arrimadas, al tener por acreditado, mediante una de las certificaciones laborales, esto es, la correspondiente al año 2014, que la vinculación de Elizabeth Páez Rodríguez era de carácter territorial o nacionalizada, cuando de las demás pruebas se lograba demostrar que su vinculación desde el año 1994 fue nacional[14].

Agregó la peticionaria que para determinar el tipo de vinculación de los docentes, se debían valorar diferentes aspectos, tales como la naturaleza de la plaza, de la institución educativa, la autoridad que realiza el nombramiento, el origen de los recursos, la fecha de vinculación, las certificaciones suscritas por la entidad nominadora, entre otros, por lo que en el caso, no era suficiente que la accionante hubiera sido designada por una autoridad territorial, para de esta manera concluir que su vinculación era de ese nivel[15]. 1.2.2.- Desconocimiento del precedente constitucional: al respecto señaló que en la sentencia de segundo grado, la autoridad judicial desconoció el criterio judicial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C- 084 de 1999, C-489 de 2000 y C-789 de 2002, en las que se señaló que solo tendrían derecho al reconocimiento y pago de la pensión de gracia, quienes hubieran cumplido los requisitos para ello antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, conforme a las Leyes 114 de 193, 116 de 1928 y 37 de 1933, ello en respeto a las expectativas legítimas.

Expresó que en el asunto la señora Páez no cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la pensión gracia, pues “al 31 de diciembre de 1980 no acreditó tiempo territorial o local de ejercicio de docente, superior a 11 años de servicios, antes de que hubiera ocurrido el proceso de nacionalización, y al 29 de diciembre de 1989, no tenía los 20 años de servicio docente exigidos por la ley”[16].

A su juicio, para la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el régimen de expectativas legítimas para el reconocimiento de la pensión de gracia es “indeterminado e incierto”, al tomar como expectativa legítima un mes de vinculación docente antes del 31 de diciembre de 1980, lo cual resulta desproporcionado y contrario al principio de sostenibilidad fiscal. 1.2.3.- Defecto material o sustantivo: como fundamento de este cargo, la entidad manifestó que al expedir la sentencia del 16 de agosto de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación aplicó equivocadamente las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y desconoció la evolución normativa de la administración de la educación, a través de los Fondos Educativos Regionales.

Realizó un breve recuento de la historia legislativa colombiana sobre la naturaleza jurídica de los recursos públicos destinados al pago de los salarios de los docentes, precisando que aunque con la expedición del acto legislativo No. 01 de 1968 y la descentralización de la prestación del servicio de educación, la Nación transfirió parte de sus recursos a las entidades territoriales, ello no modificó la naturaleza de esos recursos. 1.2.4.- Por último, para justificar la procedibilidad del amparo, la entidad expresó que, conforme a lo dispuesto en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, se configuraba un “…ABUSO PALMARIO DEL DERECHO en el reconocimiento prestacional de la causante no solo porque se malinterpretó la normatividad que rige a los docentes nacionales, nacionalizados, departamentales o territoriales, sino porque se desconocieron los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional para todas las jurisdicciones sobre la forma de reconocer la especial pensión gracia…”[17]. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La accionante expresó: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘B’ el 16 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 68001-23-33-000-2015-00102- 01. b. Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ETSADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primera instancia, PERO bajo los siguientes fundamentos jurídicos: - INDICAR que las transferencias que la Nación efectuaba a las entidades territoriales en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 30 de 1993, por concepto de SITUADO FISCAL, NO ERAN RECURSOS PROPIOS de las entidades territoriales y por ende, NO PUEDEN ser calificados como recursos cedidos por la NACIÓN a las aludidas entidades territoriales. - ACATAR el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignado en las Sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, según el cual, la Ley 91 de 1989 (Literal ‘A’ del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933-, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma ANTES del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecidos en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva de suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘B’ de fecha 16 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 68001-23-33-000-2015-00102-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presenta esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”[18] (Negrilla y subrayado, propios del texto). 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de las oposiciones 2.1.- Mediante auto del 26 de marzo de 2019 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y vinculó a Elizabeth Páez Rodríguez como tercera interesada en el proceso[19], decisión que fue comunicada y notificada a la accionante[20], a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado[21], a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[22], a Elizabeth Páez Rodríguez[23] y al Tribunal Administrativo de Santander[24]. 2.2.- El Consejero de Estado de la Subsección B de la Sección Segunda, Carmelo Perdomo Cuéter, presentó escrito de contestación[25] en el que indicó que se atenía a los hechos probados en el proceso y en cuanto a los motivos de inconformidad expuestos por la tutelante frente a la providencia del 16 de agosto de 2018 señaló que se acogía al criterio según el cual las razones que le sirvieron de fundamento a la autoridad judicial para adoptar su decisión “están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficiente cuenta de aquellas”. 2.3.- Elizabeth Páez Rodríguez, por medio de apoderado, expresó[26] que la UGPP contaba con otros mecanismos judiciales para la revisión de la sentencia proferida en su contra.

Agregó que esta incurrió en una equivocación al solicitar la aplicación de las sentencias C-084 de 1999 y la C-489 de 2000, pues en el asunto se había logrado acreditar que ella tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, sobre la base de que se vinculó como docente nacionalizada del Departamento de Santander desde el 15 de julio de 1969 hasta el 15 de marzo de 1971, y como docente territorial cofinanciada en el Departamento de Bucaramanga desde el 6 de mayo de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2014.

Agregó que la información contenida en la certificación suscrita por la Secretaría de Educación de Bucaramanga el 7 de octubre de 2015 resultaba contradictoria con la emitida por esa misma entidad el 6 de marzo de 2014, en la que se hacía constar que la vinculación de la señora Páez era de carácter departamental cofinanciado. También, señaló que según las reglas de unificación fijadas por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 21 de junio de 2018, es posible acreditar el tipo de vinculación de los docentes mediante la copia de los actos administrativos donde conste la relación y además se pueda evidenciar que la plaza ocupada sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o con la respectiva certificación de la autoridad nominadora.

Además, indicó que el Consejo de Estado ya definió su postura en torno a casos similares al acá estudiado y por ello, no hay motivo que lleve a cambiar vía tutela la posición de esta Corporación. 2.4.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Tribunal Administrativo de Santander guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 3 de mayo de 2019, la Sección Primera de esta Corporación declaró improcedente el amparo deprecado por la UGPP porque no se cumplió con el requisito general de subsidiariedad, al encontrar acreditado que la entidad peticionaria no había agotado todos los mecanismos judiciales a su alcance para la defensa de sus derechos fundamentales.

Al respecto, precisó que según el criterio judicial expuesto por la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-427 de 2016, se le otorgó la posibilidad a la UGPP para ejercer el recurso extraordinario de revisión, consagrado el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, con el objeto de controvertir el contenido de providencias judiciales en las que se hubiere incurrido en un abuso del derecho al reconocer una prestación periódica, lo que no ocurrió en el caso.

Agregó, que en la providencia aludida se precisó que la acción de tutela no era el mecanismo procedente para controvertir providencias judiciales por medio de las cuales se ordenara el reconocimiento de una prestación periódica. Concluyó señalando que el asunto no se enmarcaba “ dentro de los supuestos de procedencia excepcional ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues el fundamento por el cual la UGPP interpuso esta acción, radica en que consideró ilegal la orden de reconocer y pagar la pensión gracia de la señora Elizabeth Páez Rodríguez con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios”[27]. 4.- Razones de la impugnación El 24 de mayo de 2019, la accionante presentó escrito de impugnación[28] en el que reiteró algunos de los argumentos expuestos en la acción de tutela y agregó que contrario a lo que consideró el juez de tutela de primera instancia, este era el mecanismo adecuado para la protección inmediata de sus derechos y evitar un perjuicio irremediable que en el caso se concreta en el grave detrimento económico del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones causado por la orden judicial atacada, ya que se debían cancelar mes a mes unas sumas por concepto de la pensión gracia, a lo cual debía adicionarse el pago de retroactivos, intereses, indexación y mesadas futuras en favor de una persona que no reunía los requisitos para acceder a su reconocimiento y pago.

Reiteró que en el asunto la autoridad judicial incurrió en un abuso flagrante del derecho en términos de lo expuesto en la sentencia SU-427 de 2016. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la UGPP contra el fallo de tutela proferido el 3 de mayo de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política[29], 32 del Decreto No. 2591 de 1991; 2.2.3.1.2.1.

Numeral 5º[30] de los Decretos 1069 de 2015[31] y 1983 de 2017[32] y 13[33] del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. 2. Problema jurídico 2.1. Le corresponde a la Sala determinar si la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado al proferir la sentencia del 16 de agosto de 2018, mediante la cual revocó la emitida el 30 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander y en consecuencia ordenó el reconocimiento y pago en favor de Elizabeth Páez Rodríguez de las sumas por concepto de la pensión gracia, incurrió en los defectos: (i) fáctico y (ii) material o sustantivo por la aplicación indebida de la normatividad. 2.2.- Para resolver el problema jurídico planteado, se procederá, en primer lugar, a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y en particular, se analizará si se acreditó el de subsidiariedad, dentro del cual se determinará si la accionada incurrió en un abuso palmario del derecho al proferir la providencia atacada. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[34] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[35]”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela.

Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de los peticionarios[36]. Estas son: defecto orgánico[37]; defecto procedimental[38]; defecto fáctico[39]; defecto material o sustantivo[40]; defecto por error inducido[41]; defecto por falta de motivación[42]; defecto por desconocimiento del precedente[43] y defecto por violación directa de la Constitución[44].

Finalmente, se precisa que, según la jurisprudencia señalada, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentra condicionada a la verificación del cumplimiento de todos los requisitos generales de procedibilidad y por lo menos uno de los defectos o vicios específicos. 4. El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto La Sala procede a verificar si se da cumplimiento a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en concreto, el requisito de subsidiariedad. 4.1.- Generalidades del requisito de subsidiariedad Frente a este requisito, la Corte Constitucional, en múltiples pronunciamientos[45] ha reiterado que la acción de tutela se torna improcedente cuando se emplea como un mecanismo principal ante la existencia de otros medios de defensa judicial.

No obstante lo anterior, la misma Corte ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando no obstante existir otros mecanismos judiciales de protección en favor del interesado, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales que se han visto amenazados o vulnerados, o ii) cuando el mecanismo de amparo constitucional se ejerce como mecanismo para evitar la causación de un perjuicio irremediable[46].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, sería transitoria. Por lo anterior, acudir a la protección de los derechos fundamentales por vía de tutela sin que se hayan utilizado todos los medios idóneos de defensa, conllevaría a que se desnaturalice el propósito de este medio de amparo a la luz de lo establecido en el artículo 86 Superior y en el Decreto 2591 de 1991 y, a su vez, que exista una suplantación del juez natural de la causa por parte del juez del amparo. 4.1.1.- Subsidiariedad en la revisión de pensiones Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el acto legislativo 01 de 2005, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia constitucional[47], las administradoras de pensiones –como la UGPP– encargadas del reconocimiento y pago de las prestaciones periódicas, pueden interponer el recurso de revisión establecido en el artículo ejusdem, con el objeto de que se revise el contenido de las providencias judiciales por medio de las cuales se accede al reconocimiento de las pensiones otorgadas o reliquidadas sin el lleno de los requisitos legales o con abuso flagrante del derecho.

Frente a la posibilidad de ejercer el recurso en comento, la Corte Constitucional tuvo posturas disímiles al interior de sus diferentes salas de revisión, pues aunque en algunas ocasiones estimó que la acción de tutela era improcedente para revisar el contenido de las providencias por medio de las cuales se ordenaba el reconocimiento de prestaciones periódicas, por no darse cumplimiento al requisito de subsidiariedad, en otras, consideró que sí resultaba procedente para ello.

En efecto, en consideración a la existencia del estado de cosas inconstitucional[48] de CAJANAL –hoy la UGPP-, en otras oportunidades, se estimó que era procedente la acción de tutela en contra de este tipo de providencias judiciales y por tanto podía obviarse la presentación del recurso de revisión, bajo la consideración de que se privaba a la entidad de la posibilidad de agotar o utilizar todos los mecanismos de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los recursos del sistema y con ello, garantizar las prerrogativas prestacionales de sus afiliados.

La Corte, con el objetivo de unificar su postura, por medio de la sentencia SU-427 de 2016, indicó que las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurre en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

Lo anterior, lo expresó de la siguiente manera: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas” (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Posteriormente, la jurisprudencia constitucional[49] estableció las condiciones bajo las cuales se configura palmariamente el abuso del derecho. Así, indicó que se requiere que se compruebe “… la obtención de una ventaja individual irrazonable, fundada en una vinculación precaria…” y adicionalmente, señala que se caracteriza por un ejercicio del derecho por fuera de su función social.

En estas palabras se expresó el Tribunal Constitucional: “… fractura la relación finalística que hay entre (i) la dimensión particular del derecho subjetivo y (ii) la proyección social con la que aquel se ha previsto. Se trata por lo general de situaciones en las que, en aplicación de una disposición normativa que desarrolla un derecho subjetivo, éste se desvía y logra un alcance más allá de sí mismo.

Usualmente se advierte en escenarios judiciales cuando genera una lesión a un interés ajeno, no contemplada por el ordenamiento y, en esa medida, ilegítima”[50]. Ahora bien, el mismo artículo 86 Superior expresa que, en los eventos donde no se han agotado todos los recursos y acciones judiciales, es posible utilizar la acción de amparo como un medio transitorio para la procura de los derechos fundamentales.

Lo anterior, bajo la condición de que se pretenda evitar la materialización de un perjuicio irremediable. Así, para determinar si se está frente a un perjuicio irremediable, deben configurarse los siguientes elementos: (I) el daño debe ser inminente; (II) las medidas para evitarlo han de ser urgentes y así sortear su configuración o concreción;

(III) el perjuicio es trascedente para la persona; y (IV) que se requiera de una respuesta inmediata para asegurar la protección de los derechos amparados[51]. 4.2.- El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto En el caso bajo examen, la Sala considera que no se cumple el requisito de subsidiariedad con base en las siguientes consideraciones: 4.2.1.- En el presente caso y según el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala encuentra que la UGPP cuenta con un mecanismo ordinario de defensa que no es otro que el recurso extraordinario de revisión contenido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[52]-[53], el cual es el procedente para cuestionar o revisar el contenido de la decisión judicial objeto de amparo. 4.2.2.- Así, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introduce sustanciales modificaciones en lo que respecta al término para ejercer el recurso extraordinario de revisión, pasando de la inalterable regla de los 2 años contados a partir de “la ejecutoria de la respectiva sentencia”[54], a establecer dos términos diferenciados (I) 1 año y (II) 5 años[55], los cuales inician a contabilizarse de manera distinta, atendiendo a las circunstancias propias de ciertas causales -de las consagradas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, como se pasa a explicar en el siguiente gráfico[56]: |Causal |Término |Cómputo | |Causal 3.

De su lado, el plazo para interponer el recurso de revisión en los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 es de 5 años luego de la ejecutoria de la providencia, el cual para la UGPP, no podría “contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo CAJANAL[63]”.

Ello, atendiendo a las directrices que sobre la materia estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016[64]. Así las cosas, puesto que la sentencia objeto de esta tutela fue proferida el 16 de agosto de 2018 y quedó ejecutoriada el 25 de septiembre de 2018[65] y [66], la entidad accionante aún puede hacer uso de dicho recurso para que se revise por el juez ordinario la liquidación pensional reconocida y que a su juicio desconoce sus derechos fundamentales. 4.2.4.- El abuso palmario del derecho alegado en el asunto De acuerdo con la jurisprudencia constitucional antes expuesta, la Sala ahora debe entrar a revisar si al proferir la sentencia atacada, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación incurrió en un abuso del derecho que le permita a la accionante enervar el requisito de subsidiariedad para así, continuar con el examen de fondo de la acción de tutela.

Visto lo anterior, la tutela resulta procedente pese a no haberse dado cumplimiento al requisito de subsidiariedad cuando se identifica en la providencia judicial contra la que se dirige “de manera palmaria, inmediata y directa un abuso del derecho en el reconocimiento de la pensión[67]”. Irregularidad que en palabras de la Corte se caracteriza por causar, en ejercicio de un derecho, un resultado incompatible con los fines y los principios a los que responde la disposición normativa que le da cuerpo y legitimidad al interés particular reivindicado”[68].

Consecuente con lo que se acaba de exponer, la Sala no encuentra que con la expedición de la providencia objeto de amparo, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación hubiera incurrido en un abuso palmario del derecho pues en el caso de la señora Elizabeth Páez Rodríguez no se trató de una vinculación precaria, en tanto se demostró que el ejercicio docente estuvo precedido de un acto de nombramiento y del acto de posesión[69].

Además del análisis de las pruebas arrimadas al plenario se logró evidenciar que su vinculación fue de carácter territorial o nacionalizada y que cumplió con los requisitos exigidos en la ley para que se accediera al reconocimiento y pago a su favor, de las sumas por concepto de la pensión gracia que le fue reconocida. De otro lado, considera la Sala que no se produjo un reconocimiento pensional por una suma excesiva que genere un detrimento considerable al erario, es decir, no se presenta disfunción del Sistema General de Pensiones, o una desproporción con el consecuente aumento de riesgos para la entidad accionante o sus afiliados, que haga imprescindible la intervención del juez constitucional.

Así las cosas, concluye esta Sala que en el asunto la autoridad judicial accionada no incurrió en un abuso palmario del derecho al proferir la sentencia del 16 de agosto de 2018. 4.2.5.- Ahora, de conformidad con las pretensiones subsidiarias alzadas por la entidad, le corresponde a esta Sala determinar si es posible conceder el amparo como un mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable que suspenda los efectos de la sentencia atacada.

Al respecto la UGPP alega que en el asunto se configura un perjuicio irremediable en tanto que, deberá pagar la pensión de gracia en favor de la señora Páez Rodríguez y que tal hecho dará lugar a la afectación grave del erario de la entidad y también afectará a los miembros del Sistema General de Pensiones. Sobre este punto, de acuerdo con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se configure un perjuicio irremediable, encuentra esta Sala que en el asunto no se cumplen, como quiera que con la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación se hubiera ocasionado un daño de una magnitud de tal entidad que amerite la adopción de medidas urgentes con el objeto de morigerar sus efectos.

Es en este sentido, la conclusión no puede ser otra que negar la procedencia de la acción de tutela como medida transitoria, pues el presunto perjuicio podrá ser revertido en el tiempo si la entidad utiliza las acciones que el ordenamiento jurídico le otorga para recuperar este dinero. 4.2.6.- De conformidad con lo aquí expuesto, es claro que la UGPP, podía y puede presentar los argumentos esgrimidos en este trámite procesal a través del recurso extraordinario de revisión y, aun así, prefirió presentar la tutela sin agotar primero ese mecanismo que resultaba idóneo para que se revisara el contenido de la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada y además no se reúnen los requisitos para tener como configurado un perjuicio irremediable.

En conclusión, se confirmará el fallo proferido el 3 de mayo de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el que se resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 16 de agosto de 2018 de la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de mayo de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Folios 111-124 del C. principal. [2] Folios 96-104 del C. principal. [3] Folios 51-62 del C. principal. [4] Folios 1-20 del C. principal. [5] Folio 2 del C. 1. [6] Folios 2-5 del C. 1. [7] Folios 8-10 del C. 1. [8] Folios 6-7 del C. 1. [9] Folios 12-13 del C. 1. [10] Folios 44-53 del C. 1. [11] Folios 174-181 del C. 1. [12] Folios 187-190 del C. 1. [13] Folios 251-252 del C. 1. [14] Folio 10 del C. Principal. [15] Folio 10 del C. Principal. [16] Folio 12 del C. Principal. [17] Folio 15 del C. Principal. [18] Folio 19 del C. Principal. [19] Folios 72 y 73 del C. principal. [20] Folio 74 del C. principal. [21] Folio 75 del C. Principal. [22] Folio 77 del C. Principal. [23] Folio 78 del C. Principal. [24] Folio 79 del C. Principal. [25] Folio 81 del C. Principal. [26] Folios 82-86 del C. Principal. [27] Folio 16 del C. Principal. [28] Folios 111-124 C. Principal. [29] “ARTICULO 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. [30] “Artículo 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. (…) 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada”. [31] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [32] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, referente a las Reglas de Reparto de las Acciones de Tutela”. [33] Artículo 13.- Distribución de los procesos entre las secciones.

Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera: (…) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. [34] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [35] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [36] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [37] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. [38] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [39] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [40] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [41] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [42] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [43] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [44] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [45] Ver entre otras, sentencias T-706/12;

T-604/13; T-097/14; T-084/15; T- 008/16; T-318/17; T-201/18 y T-014/19. [46] Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, Sentencia T- 634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. [47] SU-427 de 2016. [48] T-068 de 1998. [49] SU-631 de 2017. [50] Ibídem. [51] T-230 de 2013. [52] Artículo 248.

El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. [53] Respecto del recurso extraordinario de revisión, esta Corporación ha señalado que “es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 16 de marzo de 2018. Rad. 2016-02774-01. [54] Artículo 187 Decreto 01 de 1984. (Código Contencioso Administrativo). El recurso deberá interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia. [55]

ARTÍCULO 251 del CPACA. “TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.

En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. [56] Gráfico extraído de la siguiente providencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”.

Auto del 13 de julio de 2016. Rad. 57191. [57] Ley 797 de 2003. Artículo 20. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. [58] 1.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. [59] 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. [60] 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [61] 6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. [62]. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. [63] En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “Ahora bien, en relación con el término que tienen las administradoras de pensiones para interponer el mecanismo extraordinario de revisión de las decisiones judiciales que hayan reconocido pensiones con abuso del derecho, la regla general, según el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, es dentro de los cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la providencia judicial.

En el caso específico de las reclamaciones que presente la UGPP respecto de providencias judiciales proferidas con anterioridad a que esa entidad asumiera la defensa judicial de CAJANAL, esta Corte indicó en Sentencia SU-427 de 2016, que “el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa[CAJANAL], es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”.

Es decir, para estos eventos se mantienen los cinco (5) años, pero se cuentan, excepcionalmente para la UGPP, a partir del 12 de junio de 2013”. Sentencia T-212 de 2018. [64] Corte Constitucional. Sentencia SU-427 de 2016. [65] De acuerdo con el artículo 302 del Código General del Proceso, las providencias que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas 3 días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [66] A folio 264 del Cuaderno 1 se avisora que la sentencia fue notificada a la UGPP el 20 de septiembre de 2018. [67] Sentencia T-617 de 2017. [68] SU-631 de 2017 [69] Folio 24 del Cuaderno 1.