11001-03-15-000-2019-00040-01 — Consejo de Estado

CONFIGURACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO Mediante escrito presentado el 28 de junio de 2019, por el doctor [O.G.L.], manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello las causales previstas en los numerales 1° y 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, debido a que “[…] hasta el mes de agosto del año 2017, fungí como apoderado de la empresa Aguazul S.A. ESP en el proceso llevado a cabo por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá cuyo laudo es objeto de la presente acción de tutela […]”: La Sala advierte que en efecto el doctor [O.G.L.] fue el apoderado de Aguazul Bogotá S.A. ESP en el proceso arbitral ante la Cámara de Comercio de Bogotá, cuyo laudo es objeto de la acción de tutela bajo estudio.

Por lo anterior, la manifestación de impedimento presentada por el Consejero de Estado, doctor [O.G.L.], se acepta y en consecuencia queda separado del conocimiento del presente asunto. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 - NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 46 - NUMERAL 4 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Requisito de subsidiariedad / OMISION EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a parte actora si contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tenía la posibilidad de haber interpuesto el recurso de reposición contra el auto de 21 de septiembre de 2016 que asumió la competencia para efectos de alegar la caducidad del medio de control y posteriormente haber presentado el recurso de anulación del laudo arbitral, como lo dispone el inciso primero del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Asimismo, de acuerdo a lo considerado por la primera instancia y el informe presentado por los árbitros, la Sala encuentra que la parte actora fue parte demandante y demandada en el Tribunal Arbitral y en ningún momento alegó la caducidad del medio de control, y solo en vía de tutela pretende afirmar que el laudo arbitral proferido el 25 de octubre de 2018 vulneró sus derechos fundamentales, pero lo que se advierte es que en realidad está actuando de manera contraria a sus propios actos, al controvertir una decisión que resultó desfavorable a sus pretensiones.

Se pone de presente que tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio toda vez que la parte actora no acreditó, ni siquiera de manera sumaria, los requisitos jurisprudenciales que se exigen para que el perjuicio irremediable se configure. ( ) al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1260 DE 1970 - ARTÍCULO 89 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00040-01(AC) Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTITUIDO ANTE EL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Tema: Acción de tutela contra laudo arbitral / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derecho Fundamental Invocado: Debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando por intermedio de apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal de Arbitraje constituido ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, radicación núm. 4663, porque a su juicio, al proferir el laudo arbitral de 25 de octubre de 2018, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Aguazul Bogotá S.A. ESP y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP acudieron ante un Tribunal Arbitral, conformado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con la finalidad de que se resolvieran las controversias surgidas en torno a los contratos de gestión núms. 1-99-35100-632-2007 y 99-35100-633-2007 (no se mencionaron las fechas). 4.

El Tribunal Arbitral realizó las siguientes actuaciones: - Mediante auto de 21 de septiembre de 2016 admitió la demanda arbitral presentada por Aguazul Bogotá S.A. ESP contra la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP, y mediante auto de 3 de octubre de 2016 se admitió la demanda presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP contra Aguazul Bogotá S.A. ESP. - Mediante auto de 3 de octubre de 2016, ordenó la acumulación de los procesos identificados con los núms. únicos de radicación 4663 y 4664. - Mediante auto de 17 de enero de 2017, corrió traslado de las excepciones y la objeción al juramento estimatorio presentado por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá. - La audiencia de conciliación se celebró del 8 de mayo de 2017, en la cual se decretaron las pruebas del proceso; y entre el 15 de mayo de 2017 al 15 de mayo de 2018 se instruyó el proceso, en donde en la última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. - La audiencia de alegaciones se celebró el 27 de junio de 2017. - El 25 de octubre de 2018 se profirió el laudo arbitral, mediante el cual se resolvió: “[…] Primero. Declarar que los contratos especiales de gestión Nos. 1-99-35100- 632-2007 y 1-99-35100-633-2007 suscritos entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP y Aguazul Bogotá S.A. ESP, fueron negocios jurídicos válidos, con excepción de las facultades otorgadas a la primera de imponer multas y sanciones unilateralmente, según los términos de las cláusulas 13 y 14, las cuales en ese aspecto son absolutamente nulas por objeto ilícito.

Segundo. Declarar que en el parágrafo segundo de la cláusula 6 de los mencionados contratos se pactó la estipulación según la cual el contratista asumiría a su costa todas y cada una de las indemnizaciones, sanciones, multas y compensaciones que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP debió hacer a favor de terceros y autoridades administrativas y judiciales, derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales del gestor con ocasión del contrato.

Tercero. Declarar que dentro de los mencionados contratos, el gestor se obligó a mantener indemne a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP, en los términos del literal c) de la cláusula 11 de los contratos. Cuarto. Declarar que, en los términos del primer inciso de la cláusula 11 de los mencionados contratos, el Gestor estaba obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias establecidas por las autoridades competentes para la ejecución de los procesos a su cargo.

Quinto. Denegar las demás pretensiones formuladas en la demanda incoada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP. Sexto. Declarar la nulidad absoluta del PARÁGRAFO de la Cláusula 13 del Contrato Especial de Gestión N°1-99-32100-632-2007 (zona 2) que contiene el "Procedimiento Para la Imposición de Sanciones". Séptimo. Declarar la nulidad absoluta del PARÁGRAFO de la Cláusula 13 del Contrato Especial de Gestión N° 1-99-35100-633-2007 (zonas 1 y 5) que contiene el "Procedimiento Para la Imposición de Sanciones" Octavo. Declarar que las multas y sanciones impuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP, en aplicación de los numerales 13.5, 13.6, '13.7, 13.8 y 13.9 de la Cláusula 13 del Contrato Especial de Gestión N°1-9932100-632-2007 (zona 2) son improcedentes, dado que el Tribunal no les reconoce validez ni efectos vinculantes.

Noveno. Declarar que las multas y sanciones impuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP, en aplicación de los numerales 13.5, 13.6, 13.7, 13.8 y 13.9 de la Cláusula 13 del Contrato Especial de Gestión 1-9935100-633-2007 (zonas 1 y 5) son improcedentes, dado que el Tribunal no les reconoce validez ni efectos vinculantes.

Décimo. Como consecuencia de las declaraciones efectuadas en los dos numerales precedentes, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reembolsarle a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor total que le descontó por concepto de multas y sanciones impuestas en virtud de la aplicación de la Cláusula 13 de los dos Contratos Especiales de Gestión durante la ejecución y liquidación de los mismos, cuyo monto en conjunto asciende a $2.329.334.605; junto con los intereses moratorios causados hasta el 20 de junio de 2016 por valor de $2.062.975.293; más los intereses moratorios sobre esta suma, liquidados desde el 21 de junio de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario), por valor de $1.473.073.200.

En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $2.329.334.605, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Undécimo. Como consecuencia de lo resuelto, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reembolsarle a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor total que le descontó por concepto de multas y sanciones impuestas en virtud de la aplicación de la Cláusula 13 de los dos Contratos Especiales de Gestión con posterioridad a la terminación de los mismos, cuyo monto en conjunto asciende a $928.732.815; junto con los intereses moratorios causados hasta el 20 de junio de 2016 por valor de S937.014.210; más los intereses moratorios sobre esta suma, liquidados desde el 21 de junio de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario) por valor de 5246.470.672.

En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $928.732.815, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Duodécimo. Declarar que las multas y sanciones impuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP en aplicación de la cláusula 14 del Contrato Especial de Gestión N°1-99-32100- 632-2007 (zona 2) son improcedentes, dado que el Tribunal no les reconoce validez ni efectos vinculantes. Decimotercero. Declarar que las multas y sanciones impuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP en aplicación de la cláusula 14 del Contrato Especial de Gestión N° 1-99- 35100-633-2007 (zonas 1 y 5) son improcedentes, dado que el Tribunal no les reconoce validez ni efectos vinculantes.

Decimocuarto. Como consecuencia de las declaraciones efectuadas en los dos numerales precedentes, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reembolsarle a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor total que le descontó por concepto de multas y sanciones impuestas en virtud de la aplicación de la Cláusula 14 de los dos Contratos Especiales de Gestión, cuyo monto en conjunto asciende a $4.645.788.508; junto con los intereses moratorios causados hasta el 20 de junio de 2016 por valor de $4.917.100.633; más los intereses moratorios sobre esta suma, liquidados desde el 21 de junio de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario) por valor de $2.938.000.633.

En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $4.645.788.508, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Decimoquinto. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP ocasionó daño al Gestor durante la ejecución de los Contrato Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100-633- 2007 (Zonas 1 y 5) por haber modificado de manera unilateral la remuneración del Gestor mediante la expedición de las resoluciones de reducción de los costos de conexión a los usuarios por (i) nuevas acometidas de acueducto en piso;

(ii) nuevas acometidas de acueducto en muro; (iii) suministro de medidores; y, (iv) servicio de acometida al interior de la cajilla. Decimosexto. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor que esta dejó de recibir como consecuencia de la reducción de la remuneración prevista en los Contratos Especiales de Gestión, suma que asciende a $6.310.589.868, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

Decimoséptimo. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente liquidados sobre la anterior suma de dinero, desde el día 22 de septiembre de 2016 y hasta la fecha en que se produzca su pago total, intereses que liquidados al 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre el interés bancario corriente) ascienden a la suma de $3.545.705.623.

En adelante, esto es, desde el 1° de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $6.310.589.868, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Decimoctavo. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, en desarrollo de los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2) y 1-9935100-633-2007 (Zonas 1 y 5), causó un daño a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP al exigir el retiro definitivo de los medidores instalados temporalmente, sin remunerarle el suministro.

Decimonoveno. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP la suma de $155.035.415, más los intereses moratorios sobre esta suma liquidados desde 22 de septiembre de 2016 y hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $87.109.122. En adelante, esto es, desde el 1° de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $155.035.415, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Vigésimo. Declarar que AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP tiene derecho a obtener resarcimiento por los mayores costos en que debió incurrir para adelantar las actividades adicionales establecidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP en el Trámite Administrativo para la Recuperación de Metros Cúbicos por Defraudación de Fluidos, dentro del marco del Contrato Especial de Gestión N° 1-99-32100- 632-2007 (zona 2).

Vigésimo primero. Declarar que AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP tiene derecho a obtener resarcimiento por los mayores costos en que debió incurrir para adelantar las actividades adicionales establecidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP en el Trámite Administrativo para la Recuperación de Metros Cúbicos por Defraudación de Fluidos, dentro del marco del Contrato Especial de Gestión N° 1-99-35100633-2007 (zonas 1 y 5).

Vigésimo segundo. Como consecuencia de las declaraciones efectuadas en los dos numerales precedentes, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el monto total de los sobrecostos en que ésta incurrió, los cuales ascienden, para los dos Contratos en conjunto, a la suma de $1.416.402.750.99; más los intereses de mora sobre esta cifra, liquidados desde el 22 de septiembre de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre el interés bancario corriente).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $795.828.489. En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $1.416.402.750,99, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Vigésimo tercero. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP ocasionó daño al Gestor durante la ejecución de los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-9932100-632-2007 (Zona 2) y 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5) por haber modificado de manera unilateral la remuneración del Gestor mediante la expedición de la resolución de reducción de los costos de conexión para investigación por defraudación de fluidos.

Vigésimo cuarto. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor que esta dejó de recibir como consecuencia de la reducción de la remuneración prevista en los Contratos Especiales de Gestión, suma que asciende a $23.177.040, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este.

Laude Arbitral. Vigésimo quinto. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente liquidados sobre la anterior suma de dinero desde el día 22 de septiembre de 2016 y hasta la fecha en que se produzca su pago total, intereses que liquidados al 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre el interés bancario corriente) ascienden a la suma de $13.022.390.

En adelante, esto es, desde el 1° de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $23.177.040, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Vigésimo sexto. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP ocasionó daño al Gestor durante la ejecución de los Contrato Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100-633- 2007 (Zonas 1 y 5) por haber retardado el cobro de las facturas por concepto de reconexiones a los usuarios afectando con ello la remuneración del Gestor.

Vigésimo séptimo. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP los perjuicios causados por el pago inoportuno de la remuneración por concepto de reconexiones, perjuicio que conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia asciende a la suma de $276.380.214.

Vigésimo octavo. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente liquidados sobre la anterior suma de dinero, desde el día 22 de septiembre de 2016 y hasta la fecha en que se produzca su pago total, intereses que liquidados al 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre el interés bancario corriente) ascienden a la suma de $155.288.634.

En adelante, esto es, desde el 1° de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $276.380.214, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Vigésimo noveno. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, en desarrollo de los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), causó un daño a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP por no remunerarle el suministro de los medidores Actaris. Trigésimo. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP la suma de $312.641.390, más los intereses moratorios sobre esta suma liquidados desde 22 de septiembre de 2016 y hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $175,662.554 En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $312.641.390, a una tasa igual a una y medía veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Trigésimo primero. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP en ejecución del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2) y del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100- 633-2007 (Zonas 1 y 5), celebrados con AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el 1 de noviembre de 2007, causó daño al Gestor al no haber reconocido y pagado el valor de las actividades relacionadas con el aviso a los usuarios sobre las revisiones previas.

Trigésimo segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor de los costos y gastos en que esta incurrió por concepto de las actividades relacionadas con el aviso previo a los usuarios, suma que asciende a $823.448.868, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo tercero. Condenar a. la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente liquidados sobre la anterior suma de dinero desde el día 22 de septiembre de 2016 y hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $520.749.770. En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $823.448.868, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Trigésimo cuarto. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP incumplió los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100633-2007 (Zonas 1 y 5), por no haber reconocido y pagado al Gestor el valor de las reconexiones efectivamente realizadas. Trigésimo quinto. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor de las reconexiones efectivamente realizadas, suma que asciende a $65.387.987, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este laudo arbitral.

Trigésimo sexto. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente liquidados sobre la anterior suma de dinero desde el día 22 de septiembre de 2016 y hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $36.739.284. En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $65.387,987, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Trigésimo séptimo. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1- 99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5) causó un daño a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP por impedirle obtener la utilidad que le correspondía por el desarrollo de las actividades previstas para superar el rezago de las redes en la Zona 1.

Trigésimo octavo. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP la suma de $213.835.232,40, más los intereses moratorios sobre esta suma liquidados desde 22 de septiembre de 2016 y hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $120.146.738. En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL intereses de mora sobre $213.835.232,40, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Trigésimo noveno. Denegar las demás pretensiones formuladas por AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP. Cuadragésimo. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a pagar a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. la suma de $115.200.000, por concepto de costas. […]” 5. El Tribunal Arbitral señaló que, de acuerdo al eje central de la discusión en torno a la caducidad o no del medio de control de controversias contractuales, en relación con los contratos de gestión objeto núms. 1-99-35100-632-2007 y 1-99-35100-633-2007, se contraía a determinar si las partes podían o no prorrogar el plazo pactado para la liquidación bilateral. 6.

Para el efecto, el Tribunal Arbitral consideró que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007[1], la liquidación del contrato debe intentarse en primer lugar, en forma bilateral, teniendo en cuenta que son las partes las llamadas a realizar los ajustes, cuentas, acuerdos y balances tendientes a finiquitar la relación negocial y determinar el estado final de cuentas. 7.

Indicó que de la interpretación de la cláusula 4.° de los contratos de gestión objeto núms. 1-99-35100-632-2007 y 1-99-35100-633-2007, se pactó que el término de duración de los mismos era de cinco años, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de operaciones y que no podía prorrogarse. 8. Asimismo, citó la cláusula 31 la cual establecía que terminado el contrato especial de gestión debía efectuarse la liquidación dentro de los seis meses siguientes a la fecha de terminación del contrato, y en caso de no llegarse a un acuerdo la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, debía hacer la liquidación unilateral.

El Tribunal Arbitral señaló que así se especificó en el Manual de Contratación de la entidad, que al no estipular el término para la liquidación unilateral, se debía acudir al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 164 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[2]. 9. Por lo que concluyó que la demanda se presentó dentro de la oportunidad procesal, por cuanto: “[…] Para el Tribunal, a diferencia de lo expresado por el Ministerio Público, no existe imposibilidad alguna de prorrogar o ampliar el término acordado por las parte para la liquidación bilateral de los contratos en comento.

Del contenido de la cláusula 4 no se desprende la prohibición a que hace referencia el concepto del Ministerio Público en punto del término para liquidar dichos contratos, según se lee en la cláusula referida al término de duración del contrato, allí se indica era de cinco años contados a partir de la suscripción del acta de inicio de operaciones y que finalizado dicho término, el contrato debía liquidarse, por lo que, según la estipulación, “no podrá prorrogarse este contrato”.

Una lectura de la disposición negocial permite concluir que lo que no se puede prorrogar es el término de duración de los contratos especiales de gestión, como quiera que fue voluntad de las partes que una vez estos finalizaran debía procederse a su liquidación, bien fuese bilateral o unilateral. No otro puede ser el alcance de la expresión “no podrá prorrogarse este contrato” incorporada en la cláusula 4 de los contratos, a lo cual se agrega que no existen elementos interpretativos que conduzcan a señalar que la imposibilidad de prórroga se hace también extensiva al término de liquidación bilateral, máxime si el mismo quedó regulado en la cláusula 31, estipulación en la que, por lo demás, ninguna prohibición se incorporó, de ahí que las partes en ejercicio de su poder de disposición negocial, pudieran ampliar o prorrogar el plazo que ellas mismas pactaron para liquidar el contrato de común acuerdo […]”. 10.

Atendiendo lo anterior, consideró que el acta de liquidación bilateral se suscribió dentro de los plazos pactados para el efecto y la demanda se presentó el 23 de junio de 2016, es decir dentro de la oportunidad procesal. 13. Finalmente, señaló que en relación con el contrato especial de gestión 1-99-35100-633-2007, finalizó el 31 de diciembre de 2012, el plazo para la liquidación bilateral vencía el 30 de junio de 2013, el cual fue ampliado hasta el 1° de julio de 2014, y el acta de liquidación se suscribió el 27 de junio de 2014 “[…] ha de entenderse que se suscribió en los plazos pactados y, por ende, a partir del día siguiente al de sus suscripción empezó a contabilizarse el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales que se hizo inoperante en razón de las mutuas demandas presentadas el 23 de junio de 2016 […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 14. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Que se declare que la autoridad judicial accionada ha vulnerado los derechos fundamentales enunciados. 2. Que como consecuencia de la existencia de la vulneración el juez constitucional tome las decisiones para el restablecimiento de los derechos fundamentales invocados. 3.

Lo anterior, en un lapso no superior a 48 horas […]”. 15. La actora consideró que el Tribunal Arbitral omitió haber declarado la caducidad del medio de control de controversias contractuales, en relación con los procesos identificados con los núms. únicos de radicación 4663 y 4664, a pesar de que el Ministerio Público advirtió la ocurrencia del mismo en los alegatos de conclusión, con fundamento en la providencia proferida el 2 de abril de 2018 por la Sección tercera del Consejo de Estado, identificada con el núm. único de radicación 50001 23 33 000 2017 00087 01, en donde se consideró que las prórrogas del plazo de liquidación de un contrato no alteraban el término de la caducidad, por ser una norma de orden público, por lo que afirmó sobre la: “[…] la imposibilidad de tener como referente para efectos de estudiar la caducidad una fecha que supera los términos pactados en el contrato para la liquidación, así como las características del régimen de caducidad y la imposibilidad de variar dichos términos de acuerdo a la voluntad o conveniencia de las partes […]”[3] 16.

En en ese orden de ideas, concluyó manifestando que se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente estipulado en la providencia de 2 de abril de 2018, atrás mencionada. Actuación 17. El Despacho sustanciador, mediante auto de 16 de enero de 2019, admitió la acción de tutela, y dispuso notificar a los árbitros Jorge Suescún Melo, Henry Sanabria Santos y Carlos Alberto Malagón Bolaños y al Secretario Roberto Aguilar Díaz, concediéndoles un término de dos (2) días para que rindieran un informe sobre el particular. 18.

De igual manera, dispuso vincular a Aguazul S.A. ESP en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndole un término de dos (2) días para que rindiera un informe sobre el particular. Informes de la parte demandada y de la vinculada 19. El apoderado de Aguazul S.A. ESP solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de tutela, por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad[4]. 20.

Afirmó que el actor solicitó la protección al debido proceso “[…] fundamentándose para ello en que el tribunal arbitral no reconoció una eventual caducidad de la acción que él no alegó en ningún momento del proceso, sino que fue puesta de presente por el Ministerio Público en sus alegatos de conclusiones, con fundamento en algunas sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado […]”, pero no tuvo en cuenta que: i) tanto la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá como Aguazul S.A. ESP, presentaron la demanda el mismo día ante el Tribunal Arbitral, por lo que entendía que estaba dentro de la oportunidad procesal y en ningún momento alegó la caducidad en el proceso arbitral, por el contrario, expresamente manifestó que no estaba caducada; ii) el actor reconoce que omitió presentar el recurso de reposición contra el auto que declaró la competencia del Tribunal Arbitral para conocer del proceso, lo que le hubiera permitido presentar el recurso de anulación, pero ello no ocurrió, razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción de tutela; y, iii) omitió señalar el defecto que a su juicio había incurrido el Tribunal Arbitral al proferir el laudo arbitral de 25 de octubre de 2018. 21.

Los árbitros Jorge Suescún Melo, Henry Sanabria Santos y Carlos Alberto Malagón Bolaños[5] solicitaron declarar la improcedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 12 de julio de 2012[6] señala que las causales 1, 2 y 3 solo pueden invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, por lo que estando prevista la causal de caducidad de la acción, el actor ha debido cumplir con la carga de alegarla en la oportunidad procesal fijada en la ley, perdiendo con ello la oportunidad para presentar el recurso de anulación. 22.

Además, manifestó que: “[…] Tan cierto es que para la EAAB la acción no estaba caducada, que su demanda (radicada con el No. 4664), posteriormente acumulada a la demanda de Aguazul (radicada con el No. 4663) fue presentada cerca de 4 horas después en el mismo día en que fue radicada la demanda de Aguazul (23 de junio de 2016) […]”, pero en el curso del proceso arbitral no manifestó la caducidad, por el contrario al momento en el que el Ministerio público alegó la caducidad, el apoderado de la EAAB manifestó su desacuerdo con dicha tesis, por lo que es claro que se está usando la acción de tutela como una nueva instancia del proceso arbitral.

La sentencia impugnada 23. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 14 de febrero de 2019, resolvió lo siguiente: “[…] RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por la EAAB contra el Tribunal de Arbitraje constituido ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir las controversias surgidas al interior del caso con radicación No. 4663, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”. 24.

Consideró que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para cuestionar la legalidad del laudo arbitral proferido el 25 de octubre de 2018, por el Tribunal Arbitral, por cuanto si el actor consideraba que el medio de control de controversias contractuales había caducado, debió interponer el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. 25.

Además, consideró que, a pesar de que el actor afirmó que para la fecha de la presentación de la demanda arbitral no se había proferido la providencia de 2 de abril de 2018, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo cierto es que “[…] ésta giraba en torno al cálculo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, cuando se trata de un contrato liquidado unilateral y bilateralmente, mientras que la providencia que supuestamente se desconoce hace referencia al conteo del término de caducidad cuando no se demuestra con certeza la fecha de terminación del contrato y si se agotó o no el término para liquidarlo.

O si por el contrario el mismo se mantiene en ejecución […]”, por lo que, la providencia que alegó el actor como desconocida no era aplicable al caso particular. La impugnación 26. La actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto en la solicitud de tutela se explicó la razón por la cual no se interpuso el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia ante el Tribunal Arbitral, pues de lo contrario se habría interpuesto el recurso de anulación y no la acción de tutela.

Señaló que su argumento se fundamentó en lo establecido en las providencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 2 de abril de 2018, proceso interno 60723 y 8 de agosto de 2018, proceso interno 57780. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa: El impedimento del doctor Oswaldo Giraldo López 27. Mediante escrito presentado el 28 de junio de 2019, por el doctor Oswaldo Giraldo López, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello las causales previstas en los numerales 1.° y 4.° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal[7], debido a que “[…] hasta el mes de agosto del año 2017, fungí como apoderado de la empresa Aguazul S.A. ESP en el proceso llevado a cabo por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá cuyo laudo es objeto de la presente acción de tutela […]”: 27.1.

La Sala advierte que en efecto el doctor Oswaldo Giraldo López fue el apoderado de Aguazul Bogotá S.A. ESP en el proceso arbitral ante la Cámara de Comercio de Bogotá, cuyo laudo es objeto de la acción de tutela bajo estudio. Por lo anterior, la manifestación de impedimento presentada por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, se acepta y en consecuencia queda separado del conocimiento del presente asunto.

Competencia de la Sala 28. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[8], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[9].

Generalidades de la acción de tutela 29. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 30. En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 31.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 32. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[10], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 33. Esta Sección[11] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 34.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 35.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[12]. 36.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 37. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela, en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya enunciados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[13] que encaje en dichos parámetros. 38.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 39.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 40. Antes de que se realice un análisis de fondo, la Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto por la sentencia C – 590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 41.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, de la siguiente manera: Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 42.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[15], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 43.

Asimismo, esta Sección[16] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[ ] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[17]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[18]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[19]”.[20] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 44.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[21]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 45.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 46.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 47.

Ahora, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, el numeral 2.° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece que una de las causales del recurso de apelación es: “[…] La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia […]”, asimismo, dicha norma establece que la causal supra puede invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, es decir, la norma prevé que para la interposición del recurso de anulación de un laudo arbitral se requiere haber agotado un requisito de procedibilidad relativo a la interposición del recurso de reposición contra el auto que asume la competencia, para los casos en los que se vaya a argumentar la causal de caducidad de la acción, hoy medio de control, establecida en el numeral 3 del artículo 41 ibidem. 48.

Al respecto, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado[22] ha manifestado lo siguiente: “[…] 4.1. “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia —numeral 2º artículo 41 Ley 1563 de 2012”. 4.1.1. Análisis de la causal de anulación: la competencia de los árbitros está definida en la Constitución Política, en la ley, en el pacto arbitral, en la demanda y en la contestación de la misma.

Por tanto, un análisis sobre la jurisdicción y la competencia del panel arbitral supone no solo establecer la posibilidad constitucional y legal de someter el conflicto a decisión de los árbitros, sino también establecer si fueron estos habilitados expresamente por las partes para la solución del conflicto. El principio de habilitación o voluntariedad permite determinar la competencia en materia de arbitraje; de conformidad con aquel son las partes las que en ejercicio de la autonomía dispositiva le otorgan la competencia a un árbitro para resolver las controversias actuales o futuras.

Entonces, el tribunal de arbitramento carece de jurisdicción cuando el pacto arbitral no existe o cuando el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que la ley autoriza que sean resueltos en sede arbitral. Ahora bien, el tribunal carece de competencia cuando se pronuncia sobre algún asunto que por disposición de la ley o por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión. Además, la causal solo podrá invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de la misma mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. De allí que para que esta causal de anulación proceda, se requiere que la parte interesada la haya alegado en el curso del trámite arbitral, es decir que haya puesto de presente esas circunstancias —caducidad, falta de jurisdicción o competencia— interponiendo recurso de reposición contra del auto de asunción de competencia proferido por el panel arbitral […]” (Destacado de la Sala).

Análisis del caso concreto 49. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo y análisis probatorios 50. Adujo que el 23 de junio de 2016 Aguazul Bogotá S.A. ESP y la Empresa de Acueducto acudieron ante un Tribunal Arbitral, conformado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con la finalidad de que se resolvieran las controversias surgidas en torno a los contratos de gestión núms. 1-99-35100-632-2007 y 99-35100-633-2007. 51.

El Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá realizó las siguientes actuaciones: - Profirió el auto de 21 de septiembre de 2016, mediante el cual se admitió la demanda presentada por Aguazul Bogotá S.A. ESP contra la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP y mediante auto de 3 de octubre de 2016 se admitió la demanda presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP contra Aguazul Bogotá S.A. ESP. - Profirió el auto de 3 de octubre de 2016, mediante el cual se ordenó la acumulación de los procesos identificados con los núms. únicos de radicación 4663 y 4664. - Profirió el auto de 17 de enero de 2017, mediante el cual se corrió traslado de las excepciones y la objeción al juramento estimatorio presentado por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá. - Celebró la audiencia de conciliación el 8 de mayo de 2017, en la cual se decretaron las pruebas del proceso y entre el 15 de mayo de 2017 al 15 de mayo de 2018 se instruyó el proceso, en donde en la última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. - Celebró la audiencia de alegaciones el 27 de junio de 2017, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos del caso. - Profirió el laudo arbitral el 25 de octubre de 2018, mediante el cual se declaró que los contratos especiales de gestión núms. 1-99-35100-632-2007 y 1-99-35100-633-2007 suscritos entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá y Aguazul Bogotá S.A. ES fueron negocios jurídicos válidos y se realizaron diferentes declaraciones que fueron transcritas en su integridad en el numeral 4 de la presente providencia. 52.

La actora manifestó en el escrito de impugnación que no se había tenido en cuenta los argumentos de la solicitud de tutela que explicaron las razones por las cuales no se interpuso el recurso de reposición contra el auto que asumió la competencia en el Tribunal Arbitral, lo que le impidió presentar el recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido el 25 de octubre de 2018. 53.

La Sala considera que contrario a lo señalado por el actor, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sí resolvió sobre dichos argumentos, al señalar expresamente que la providencia de 2 de abril de 2018, proceso 58890[23] proferida por la Sección Tercera de esta Corporación “[…] giraba en torno al cálculo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, cuando se trata de un contrato liquidado unilateral y bilateralmente, mientras que la providencia que supuestamente se desconoce hace referencia al conteo del término de caducidad cuando no se demuestra con certeza la fecha de terminación del contrato y si se agotó o no el término para liquidarlo.

O si por el contrario el mismo se mantiene en ejecución […]”, razón por la cual no era aplicable al caso bajo estudio, por no tratarse sobre supuestos de hecho y derecho similares al objeto de esta controversia. 54. Ahora bien, el actor igualmente citó la providencia proferida el 8 de agosto de 2018, en el proceso identificado con el número único de radicación 25000233600020150057401[24]. 55.

En dicho proceso se resolvió un recurso de apelación contra una decisión proferida en una audiencia inicial que declaró no probada las excepciones de caducidad y transacción. 56. El Consejo de Estado al resolver el recurso señaló que el caso trataba de un proceso de controversias contractuales adelantado contra Ecopetrol, por lo que “[…] los actos y contratos de la demandada se sujetan al derecho privado, sin perjuicio de la naturaleza administrativa de algunas funciones […]”, por lo que en principio no estaban sujetos al trámite liquidatorio; sin embargo, como en el contrato se acordó la liquidación de mutuo acuerdo, se estudió si la demanda había sido presentada dentro del término de caducidad, para concluir que si bien las normas de orden público, como el término de la caducidad, los acuerdos entre las partes no podían ir en contravía de las estipulaciones legales, la demanda se había presentado fuera de la oportunidad, teniendo en cuenta que el trámite de conciliación extrajudicial se inició cuando el término había fenecido, una vez trascurrido el término desde la fecha de finalización del plazo de ejecución sin contar plazo que amplió el término de caducidad.

Dicha providencia fue aclarada en el siguiente sentido: “[…]En la providencia se sostiene que se deben tener en cuenta los cuatro meses que las partes tenían para liquidar de común acuerdo el contrato, no así el tiempo de prórroga que luego pactaron, ya que ese tiempo de ampliación iba en contravía de normas de orden público. Dicha fundamentación no es precisa si se tiene en cuenta que por tratarse de un contrato regido por el derecho privado, la manifestación de la voluntad no entra en pugna con ninguna norma de orden público; en tales circunstancias, debió preponderarse la autonomía de la voluntad que se materializó con la suscripción del acta bilateral […]”. 57.

En el presente caso, la Sala considera que: i) En el proceso identificado con el número único de radicación 25000233600020150057401 citado por el actor como una de las providencias desconocidas por el Tribunal Arbitral, se debe tener en cuenta que en ese proceso las partes eran de derecho privado, razón por la cual tenían libertad de acordar las cláusulas contractuales, y al haber acordado la liquidación del contrato, la demanda fue conocida por la jurisdicción contenciosa administrativa, pero en el caso bajo estudio, no se trataba de particulares, por lo que la norma relativa a los términos para la liquidación del contrato y por ende de la caducidad si debe tenerse en cuenta. ii) Ahora bien, en caso de considerarse que el Tribunal Arbitral desconoció la decisión proferida el 8 de agosto de 2018, citada por el actor en la solicitud de tutela, se debe tener en cuenta que tampoco era aplicable, toda vez que el literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[25] que trata sobre la oportunidad para presentar la demanda, es decir la caducidad del medio de control de controversias contractuales, es de orden público, y por lo tanto de imperativo cumplimiento y las partes no pueden ir en contravía de las mismas. iii) Razón por la cual, en este caso, Aguazul Bogotá S.A. ESP presentó la demanda el 23 de junio de 2016, y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá no presentó la excepción de caducidad ni interpuso el recurso de reposición contra el auto que asumió el conocimiento, y por el contrario presentó demanda contra Aguazul Bogotá S.A., por lo que por vía de tutela no puede ir contra sus propios actos, es decir que, desde el momento en el cual fue notificado de la demanda ha debido interponer el mencionado recurso, porque se reitera la norma de caducidad es de orden público. 58.

En este orden de ideas la Sala advierte que la parte actora si contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tenía la posibilidad de haber interpuesto el recurso de reposición contra el auto de 21 de septiembre de 2016 que asumió la competencia[26] para efectos de alegar la caducidad del medio de control y posteriormente haber presentado el recurso de anulación del laudo arbitral, como lo dispone el inciso primero del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 59.

Se pone de presente que tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio toda vez que la parte actora no acreditó, ni siquiera de manera sumaria, los requisitos jurisprudenciales que se exigen para que el perjuicio irremediable se configure. 61. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[27]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” […]” 62.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 63. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

Conclusiones de la Sala 64. En suma, la Sala confirmará lo decidido en la sentencia de 14 de febrero de 2019, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo, toda vez que como quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia no se cumplió el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el doctor Oswaldo Giraldo López. En consecuencia, queda separado del conocimiento de la presente acción de tutela.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 14 de febrero de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Impedimento NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos [2] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [3] Cfr. Folio 16 [4] Cfr. Folios 33 a 43 [5] Cfr. Folios 51 a 54 [6] Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones [7] “[…] Artículo 56.

Causales de impedimento. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal […]”. [8] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [9] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]” [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, número único de radicación: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [12]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 de 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [15] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [17] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [18] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [21] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia 1 de marzo de 2018, CP.

María Adriana Marín, núm. único de radicación 11001 03 26 000 2017 00699 00 [23] Aunque en la impugnación citó la fecha de 25 de abril de 2018 [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto de 8 de agosto de 2018, MP. Stella Conto del Castillo (E), núm. único de identificación 25000233600020150057401 (57780) [25] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [26] Cfr. Folio 277 (cd) [27] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.