RECURSO DE REPOSICIÓN - Contra decisión que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional / RECURSO DE REPOSICIÓN - Es el que procede contra autos que no son susceptibles de apelación o súplica / RECURSO DE REPOSICIÓN - Es el que procede frente al auto que negó el decreto de una medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de acto que resolvió una actuación administrativa para el análisis y decisión del asunto relativo a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción y estableció el procedimiento de participación abierta en la misma / DERECHO AL ACCESO AL SERVICIO DE TELEVISIÓN ABIERTA Y GRATUITA – Interés superior / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA – Improcedente por no ser el acto demandado un proyecto de regulación que pueda tener incidencia sobre la libre competencia de los mercados / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior Del análisis de los argumentos de reproche, la Sala Unitaria no advierte razón que permita reponer la decisión negativa a decretar la medida cautelar.

La anterior conclusión, habida cuenta que los razonamientos de tipo económico y las condiciones de libertad y competencia que el recurrente invocó para justificar la necesidad de suspender los efectos de los artículos cuestionados, no es correlativa con el interés superior y de carácter general que se resguardó mediante estas disposiciones.

Lo anterior, en garantía del derecho al acceso al servicio de televisión abierta y gratuita respecto de los usuarios del servicio de televisión por suscripción, pues son estos, los derechos que privilegió la entidad accionada al proferir las órdenes contenidas en las disposiciones de la resolución acusada. Aunado a lo precedente, se reitera que dichas órdenes no corresponden al desarrollo de la facultad de reglamentación que sobre la materia le está conferido a la autoridad accionada.

Tampoco se advierte que a través de estas disposiciones se hayan regulado temas concernientes con la explotación y la libre competencia de este servicio, lo que descarta la exigencia de agotar el procedimiento previo de comunicación que se señala el artículo 13 de la Ley 182. […] En este orden de ideas, la insistencia respecto de la vulneración del requisito previsto en el artículo 7° de la Ley 1340, no encuadra en esta clase de actuación, por cuanto además de que el concepto de la SIC es optativo, se restringe a específicos temas, relativos con “[…] proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados […]”, carácter que se reitera, no tiene la resolución cuestionada.

De este modo, las razones antes esgrimidas llevan a esta Sala Unitaria a no reponer el auto del 29 de mayo de 2018 en cuanto negó la medida cautelar solicitada por la parte actora. NOTA DE RELATORÍA: Ver Corte Constitucional, sentencia C-654 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1340 DE 2009 – ARTÍCULO 7 / LEY 182 DE 1995 – ARTÍCULO 13 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2291 DE 2014 (22 de septiembre) AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ARTÍCULO 1 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 2291 DE 2014 (22 de septiembre) AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ARTÍCULO 2 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00391-00 Actor: DANILO MAURICIO VERGARA OSPINA Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Asunto:

RESUELVE

RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO QUE NEGÓ LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ACUSADO AUTO INTERLOCUTORIO El señor DANILO MAURICIO VERGARA OSPINA interpuso recurso de reposición[1] contra el auto de 29 de mayo de 2018, que denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos primero y segundo de la Resolución número 2291 de 22 de septiembre de 2014[2], expedida por la Autoridad Nacional de Televisión, en adelante ANTV.

ANTECEDENTES La demanda El actor instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad ante esta Corporación contra los artículos primero y segundo del acto acusado, por considerar que vulneran los artículos 13 de la Ley 182[3] de 20 de enero de 1995, en concordancia con la Ley 1507[4] de 10 de enero 2012[5]; 7° de la Ley 1340[6] de 24 de julio de 2009[7] y 3º del Decreto 2897[8] de 5 de agosto de 2010[9].

A título de medida cautelar, pidió suspender provisionalmente los efectos de los artículos cuestionados. II. PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN La Sala Unitaria mediante auto de 29 de mayo de 2018 denegó la medida cautelar solicitada. Tal decisión se fundó en los siguientes razonamientos: Explicó que si bien el artículo 13 de la Ley 182, señala unas exigencias previas para cuando se expide un acto tendiente a reglamentar el servicio público de televisión, lo cierto es que, en este caso, los artículos cuestionados no tienen un objeto reglamentario del servicio de televisión, como tampoco de las condiciones de su operación, explotación o de libre competencia. Indicó que al estudiar el contexto en que fueron emitidos los artículos censurados, se observó que su expedición fue con ocasión de las peticiones[10] que presentó la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones, en adelante ANDESCO[11], y los reclamos que hicieron los canales CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A., dirigidos a recibir un pago de los operadores de la televisión cerrada, a título de retribución, por el derecho a retransmitir sus señales en los sistemas de televisión por suscripción del país. Agregó que la ANTV inició la actuación administrativa para dar respuesta a esas peticiones dirigidas a verificar si las restricciones sobre la recepción de señales de televisión abierta por los prestadores del servicio, cumplía con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, aspecto que dicha entidad, por la afectación a los usuarios de televisión, calificó de interés general.

Anotó que los apartes cuestionados de la Resolución demandada no reglamentan el servicio público de televisión y tampoco limitan la libre competencia, motivo por el cual no era posible predicar la inobservancia del artículo 13 de la Ley 182 de 20 de enero de 1995. También señaló que no se vulneró el artículo 7º de la Ley 1340, por cuanto el concepto que allí se predica de la Superintendencia de Industria y Comercio no es de carácter obligatorio y en todo caso, recae únicamente frente a los “[…] proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados […]”.

Asimismo, estimó que no se transgredió el artículo 3º del Decreto 2897 de 5 de agosto de 2010, pues este hace alusión a la regulación que pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, materia que no fue abordada a título de reglamentación por los apartes de la Resolución acusada. III. RECURSO DE REPOSICIÓN El demandante en escrito visible a folios 287 a 292[12], interpuso recurso de reposición contra lo decidido en la providencia de 29 de mayo de 2018.

Fundó sus reproches en los siguientes argumentos: Reiteró que se vulnera el artículo 13 de la Ley 182, por cuanto la ANTV incumplió el requisito de publicidad que debe observarse de manera previa a la expedición de los actos de contenido general. Indicó que la trasgresión de los artículos 7° de la Ley 1340 y 3° del Decreto 2897 de 5 de agosto de 2010, está probada porque la ANTV inobservó el requisito denominado “abogacía de la competencia”, que concretó en su omisión de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio el contenido del acto a expedirse.

Manifestó que los argumentos del Despacho relativos a que las disposiciones demandadas no reglamentan la prestación del servicio de televisión, ni sus condiciones de operación y explotación, son contrarios a la realidad, por cuanto: i) resulta evidente que el artículo primero de la Resolución 2291 de 22 de septiembre de 2014 es de carácter general y contiene un mandato imperativo, en razón a que les impuso a los operadores de televisión cerrada distribuir la señal de los canales de televisión abierta, en los términos del artículo 11[13] de la Ley 680[14] y, ii) las normas cuestionadas tiene un carácter regulatorio, según lo dispuesto en el artículo segundo, que ordena el “[ ] cumplimiento de la obligación de que trata el artículo primero de esta resolución, se realizará con los contenidos del canal principal digital en el formato que el operador de televisión abierta escoja [ ]”.

Insistió en que las órdenes contenidas en los artículos demandados, son de contenido regulatorio y, además, tienen incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Reiteró que las disposiciones en cuestión se encuadran en las dos condiciones previstas en el artículo 3° del Decreto 2897 de 5 de agosto de 2010, por tal razón, insiste que en este caso, era obligatoria la consulta a la SIC por parte de la ANTV.

Aseguró que regular la manera en que se retransmite la señal de los canales nacionales por medio de los operadores de televisión cerrada, limitará el número o variedad de competidores y, además, desincentiva la presencia de operadores entrantes, soportada en las reducidas expectativas de ganancias, por ejemplo, cuando determina el no pago por dicha retransmisión. Consideró que la regulación cuestionada modificó las condiciones impuestas por la Ley, lo cual tiene como efecto limitar la capacidad de las empresas y sus incentivos para competir.

Indicó que el no reconocimiento para los concesionarios de televisión de los derechos por la retransmisión de sus señales, genera un grave impacto en sus economías y los presupuestos de producción para el desarrollo de contenidos, circunstancias que hace que los canales sean menos competitivos en el mercado. Finalmente señaló que, aun cuando la ANTV tuviera razón en sus fundamentos para no consultar a la SIC, de todas formas incumplió el deber impuesto por el parágrafo del artículo 4° del Decreto 2897 de 5 de agosto de 2010, pues en los actos demandados ni siquiera se esgrimió razón alguna para no informar a la Superintendencia de Industria y Comercio.

IV. TRÁMITE DEL RECURSO Presentado el recurso de reposición, el Secretario de la Sección en cumplimiento del artículo 110 del CGP y 242 del CPACA, corrió el correspondiente traslado, oportunidad en la que intervino el apoderado de la ANTV, quien se opuso a su prosperidad. Reiteró la postura relativa a que los artículos acusados no reglamentan la prestación del servicio de televisión, según lo explicó en el memorial en que se pronunció sobre la solicitud de la medida cautelar.

Indicó que los razonamientos que expresó el recurrente no desvirtúan de ninguna manera los fundamentos jurídicos del auto demandado, motivo por el cual solicita que se confirme. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procedencia y oportunidad del Recurso Le corresponde a la Sala Unitaria resolver el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el auto de 29 de mayo de 2018, por medio del cual se negó la suspensión provisional de los efectos de los artículos acusados contenidos en la resolución 2291 de 2014.

Pues bien, el artículo 242 del CPACA, regula el recurso de reposición en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. […]” De acuerdo con la norma transcrita y en atención a que el auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional no es apelable ni suplicable en armonía del artículo 236[15] del CPACA, procede analizar el recurso de reposición interpuesto en forma oportuna[16] por el demandante.

Examen del recurso En el caso sub lite, el recurso se contrae a establecer, si procede revocar el auto recurrido y, en su lugar, suspender provisionalmente los efectos de los artículos primero y segundo de la Resolución núm. 2291 de 22 de septiembre de 2014, dictada por la ANTV, que prevén: “ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR a los operadores de televisión cerrada distribuir la señal de los canales de televisión abierta, en los términos del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 conforme con la declaratoria de exequibilidad que de tal norma realizó la H. Corte Constitucional en la sentencia C-654 de 2003, con el fin de garantizar los derechos constitucionales a la información y al pluralismo informativo.

El acceso a estos canales no tendrá costo para los suscriptores.

ARTÍCULO SEGUNDO: El cumplimiento de la obligación de que trata el artículo primero de esta resolución, se realizará con los contenidos del canal principal digital en el formato que el operador de televisión abierta escoja, ya sea en analógica, estándar (SD) o alta definición (HD), atendiendo la tecnología que tenga cada usuario de televisión cerrada.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo 02 de 2012 y conforme con la interpretación de la H. Corte Constitucional contenida en la sentencia C-654 de 2003, los radiodifusores, so pretexto de la cancelación de derechos económicos, no podrán negar su consentimiento previo y expreso a los operadores de televisión cerrada para la transmisión de la señal que dichos radiodifusores escojan con el fin de dar cumplimiento a la obligación de que trata el artículo primero de esta resolución.” Del análisis de los argumentos de reproche, la Sala Unitaria no advierte razón que permita reponer la decisión negativa a decretar la medida cautelar.

La anterior conclusión, habida cuenta que los razonamientos de tipo económico y las condiciones de libertad y competencia que el recurrente invocó para justificar la necesidad de suspender los efectos de los artículos cuestionados, no es correlativa con el interés superior y de carácter general que se resguardó mediante estas disposiciones.

Lo anterior, en garantía del derecho al acceso al servicio de televisión abierta[17] y gratuita respecto de los usuarios del servicio de televisión por suscripción, pues son estos, los derechos que privilegió la entidad accionada al proferir las órdenes contenidas en las disposiciones de la resolución acusada. Aunado a lo precedente, se reitera que dichas órdenes no corresponden al desarrollo de la facultad de reglamentación que sobre la materia le está conferido a la autoridad accionada.

Tampoco se advierte que a través de estas disposiciones se hayan regulado temas concernientes con la explotación y la libre competencia de este servicio, lo que descarta la exigencia de agotar el procedimiento previo de comunicación que se señala el artículo 13[18] de la Ley 182. Entonces, se reitera que lejos de contener una reglamentación de carácter general, la resolución expedida por la entidad accionada resolvió las diferentes peticiones presentadas, de una parte, por los canales concesionarios de la televisión abierta para obtener a título de retribución por la retransmisión de sus señales, un pago de los operadores del servicio de televisión por suscripción del país; y de otra, las que presentaron dichos operadores del servicio de televisión por suscripción, quienes se opusieron al reclamo de los canales abiertos de cobrar por el acceso a la señal de televisión abierta HD, constitutiva, a juicio de estos, de violatoria al artículo 11 de la Ley 680 de 2001.

De allí que la resolución cuestionada, constituya la respuesta a dichas reclamaciones, producto de un conflicto de intereses particulares que se definió con la imposición de órdenes en procura de garantizar el derecho de los usuarios de la TV. Entonces, el que la Resolución hubiese resuelto no solo tales peticiones, sino que adoptara unas órdenes a los canales y operadores de televisión de TV por suscripción, con el propósito de hacer efectivas las garantías frente a la recepción de señales de televisión abierta respecto de los usuarios de televisión por cable en el país, no implicó un acto reglamentario, pues lo allí dispuesto está soportado en la aplicación de la ley y la interpretación que a la misma le confirió la Corte Constitucional en la sentencia C-654 de 2003, que en lo pertinente señaló: “[…] En cuanto hace a la proporcionalidad de la  medida enjuiciada[19], encuentra la Corte que si bien es cierto que la exigencia de la norma acusada podría afectar la libertad económica de los operadores de la televisión por suscripción, también lo es que la carga que se les impone no es de ninguna manera mayor que el beneficio que se pretende obtener,  el cual consiste en la garantía del derecho a recibir una información libre e imparcial.

Puede afirmarse, incluso, que lejos de afectar a los operadores de la televisión por suscripción la medida censurada comporta para ellos beneficios significativos, en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto.

Y además tal garantía puede hacer más atractivo para los usuarios el servicio por suscripción […].” En este orden de ideas, la insistencia respecto de la vulneración del requisito previsto en el artículo 7°[20] de la Ley 1340, no encuadra en esta clase de actuación, por cuanto además de que el concepto de la SIC es optativo[21], se restringe a específicos temas, relativos con “[…] proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados […]”, carácter que se reitera, no tiene la resolución cuestionada.

De este modo, las razones antes esgrimidas llevan a esta Sala Unitaria a no reponer el auto del 29 de mayo de 2018 en cuanto negó la medida cautelar solicitada por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E NO REPONER el auto de 29 de mayo de 2018.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] según memorial que obra a los folios 287-292 del C. de medidas cautelares. [2] “Por la cual se resuelve la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución número 1612 del 5 de mayo de 2014 para el análisis y decisión del asunto relativo a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción, y se establece el procedimiento de participación abierta en la misma. [3] “Por la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”. [4] “Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones”. [5] “Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones”. [6] “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. [7] “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. [8] “Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009”. [9] “Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009”. [10] La resolución acusada resuelve las peticiones que presentaron Andesco- DirecTV, RCN, UNE, Caracol, DirecTV, Andesco, Telefónica, Asotic y ETB, según da cuenta el acto al referir a los radicados que entraba a resolver. [11] En su calidad de agremiación que agrupa, entre otros operadores del servicio de televisión, a ETB, UNE, TELEFONICA, EMCAU Y CLARO, así como el concesionario DIRECTV. [12] Cuaderno de la solicitud de la medida cautelar. [13]

ARTÍCULO 11. Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador. [14] “Por la cual se reforman las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de Televisión” [15] “ARTÍCULO 236.

RECURSOS. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno.” [16] La providencia se notificó por estado el 15 de junio de 2018 y el recurso se interpuso dentro de los tres (3) días siguientes hábiles, esto es, el 19 de junio siguiente según sello que se aprecia al folio 287 del expediente. [17] “ […] El servicio público de televisión está vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales, y tiene por  finalidad informar veraz y objetivamente, formar, educar, y recrear de manera sana, a fin de satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, libertades, deberes y derechos fundamentales, consolidar la democracia y la paz y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.[…]” [18] «ARTICULO 13.

Procedimiento especial para la adopción de acuerdos. Para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, deberá seguirse siempre el siguiente procedimiento://a) La Junta Directiva deberá comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone reglamentar;//b) Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados, para que presenten las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación;//c) Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en la información disponible, se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente;//d) Dicha reglamentación será comunicada de la manera prevista por la Ley 58 de 1985 o en las normas que la modifiquen o sustituyan». [19] Se trata del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 que a la letra dice: “[…] Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente.

Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador [20] “ARTÍCULO 7o. ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA. <El artículo 2o. del Decreto 2153 de 1992 fue derogado expresamente por el artículo 19 del Decreto 3523 de 2009> Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.

Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.» [21] “[…] Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo […]”.