RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Oportunidad para presentar la demanda / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Debe agotarse cuando las pretensiones son de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Suspensión del término desde la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial hasta que se logre acuerdo conciliatorio, se expidan las constancias o se venza el término de tres 3 meses a partir de la presentación de la solicitud / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – Probada [E]l término para presentar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo no al de la ejecutoria del mismo;

(ii) en casos como el que se estudia es necesario agotar el requisito previo de la conciliación prejudicial, y (iii) la radicación de la solicitud de conciliación suspende el plazo para demandar hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, se expidan las constancias respectivas, o se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. [ ] El 2 de julio de 2014, la Contraloría General del Departamento del Magdalena profirió el auto por medio del cual se resolvieron los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de responsabilidad fiscal, el cual se notificó por estado el 3 de julio de 2014; decisión que no fue recurrida por la hoy demandante.

En consecuencia, los cuatro (4) meses para demandar empezaron a correr el 4 de julio de 2014 y vencieron el 4 de noviembre de la misma anualidad, mientras que la solicitud de conciliación fue presentada el 5 de noviembre de 2014; de donde se colige que contrario a lo señalado por el Tribunal, al momento en que fue radicada la solicitud de conciliación prejudicial ya había operado el fenómeno de la caducidad, habida cuenta que conforme con lo previsto por el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el término de cuatro (4) meses para demandar se cuentan desde el día siguiente de la notificación del acto acusado y no desde su ejecutoria.

Por lo señalado, es dable concluir que la demanda fue presentada de forma extemporánea, y por ende la solicitud de conciliación prejudicial no suspendió el término de caducidad puesto que cuando se radicó el mismo ya había expirado. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-33-003-2015-00045-01 Actor: SARA INÉS LOZANO PÉREZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra del auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 24 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, magistrada de conocimiento Maribel Mendoza Jiménez, quien declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la Contraloría General del Departamento de Magdalena[1].

I.

ANTECEDENTES 1.1. La señora Sara Inés Lozano Pérez, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Del auto proferido el 20 de mayo de 2014, mediante el cual se declaró la responsabilidad fiscal de la señora Sara Inés Lozano Pérez -entre otros investigados-, expedido por la Contraloría Auxiliar para las Investigaciones de la Contraloría General del Departamento del Magdalena. • Del auto del 20 de junio de 2014, por medio del cual se resolvieron los recursos de reposición y la solicitud de revocatoria directa interpuestos contra el precitado Fallo de Responsabilidad, proferido por la misma dependencia anteriormente referida. • Del auto de 2 de julio de 2014, por medio del cual se resolvieron los recursos de apelación interpuestos contra el proveído del 20 de mayo de 2014, expedido por la Contraloría General del Departamento del Magdalena. 1.2.

La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo del Magdalena y correspondió en reparto a la magistrada Maribel Mendoza Jiménez, quien mediante providencia del 20 de agosto de 2015[2] la admitió y ordenó la notificación a la demandada, entre otras disposiciones. 1.3. La Contraloría General del Departamento del Magdalena actuando por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda en oportunidad[3], formulando como excepciones previas las siguientes[4]: 1.3.1.

Inepta demanda, que sustentó en que el fallo de responsabilidad fiscal proferido en contra de la hoy demandante fue debidamente notificado a su apoderada, sin que la misma haya hecho uso de los recursos de ley, en tal sentido al no haberse agotado el requisito de procedibilidad, solicitó declarar probada dicha excepción. 1.3.2 Caducidad, que soportó en que obra en el expediente la constancia de notificación personal del fallo de responsabilidad fiscal cuestionado suscrita por la apoderada de la demandante, la cual se efectuó el 26 de mayo de 2015, de donde se deduce que el término para presentar la demanda vencía el 27 de septiembre de 2014; no obstante, la solicitud de conciliación fue radicada el 5 de noviembre de 2014 ante la Procuraduría nro. 43 judicial II para Asuntos Administrativos de Santa Marta, y la respectiva audiencia se celebró el 3 de febrero de 2015, por lo que el medio de control está caducado. 1.4 El Despacho sustanciador en audiencia inicial celebrada el 24 de enero de 2018[5], decidió sobre las referidas excepciones previas, declarándolas no probadas. 1.5.

La decisión recurrida La Magistrada conductora del proceso, resolvió la excepción de caducidad así: “[…] Descendiendo en el sub judice, se tiene que en el presente caso, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho empieza a contabilizarse el 4 de julio de 2014, fecha en la que quedó ejecutoriado el fallo de responsabilidad fiscal del cual se pretende la nulidad (fl.118).

De lo que se extrae, que en principio la accionante tenía hasta el 5 de noviembre de 2014 para presentar la demanda. No obstante el 05 de noviembre de 2014 (fls. 61 y 625 al 630) la accionante radicó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 43 judicial II para asuntos administrativos, por lo que el término de caducidad se interrumpió hasta el 05 de febrero de 2015, que se expidió la constancia de no acuerdo conciliatorio (fls. 629-630), por lo que la actora tenía hasta el 05 de febrero de 2015, para presentar la demanda.

Ahora bien, como la parte actora presentó la demanda el 05 de febrero de 2015 (fl.34), se presentó dentro del término de caducidad […]”. 1.6. El recurso La señora Agente del Ministerio público recurrió la anterior decisión por considerar que la demanda se presentó extemporáneamente; indicó que, según lo señalado por el a quo, el término de caducidad se extendía hasta el día 5 de noviembre y ese día se radicó la solicitud de conciliación, es decir, que éste se suspendió en la fecha que debía presentarse la demanda, por lo que al haber sido celebrada la audiencia el 3 de febrero y expedida la certificación el 4 de febrero, la parte demandante tenía que concurrir ese mismo día a radicarla y como ello ocurrió el 5 de febrero operó la caducidad.

Por consiguiente, solicitó se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena[6]. 1.7. Traslado del recurso Durante el traslado del recurso otorgado en la audiencia inicial, la apoderada de la parte demandante, se pronunció en los siguientes términos[7]: “[…] Quiero poner de presente las circunstancias de fuerza mayor en la que nos vimos incursas mi representada y yo, debido a que la Contraloría General del Departamento, todo el tiempo nos violó el debido proceso impidiéndonos notificar personalmente o por correo porque tenían mi correo, las decisiones que tomaban (…) La verdad es que yo, nosotras nos enteramos del fallo de responsabilidad por uno de los apoderados de los demandados que sí tuvo la oportunidad de presentar los recursos, cuando nosotros nos presentamos a la Contraloría a presentar los recursos a nosotros se nos cerraron todas las puertas por los funcionarios que en ese momento estaban despachando, quienes tomaban las decisiones (…) Por eso para poder explicarle porque fue que aparentemente fuimos negligentes, no, es que nos enteramos por terceras personas por que la Contraloría, no nos quisieron ni nunca nos notificaron a tiempo ninguna de las decisiones, entonces tuvimos que correr contra el tiempo (…) Realmente a nosotros nos entregaron en la tarde como a las 5 de la tarde, nos entregaron la constancia de conciliación y por un impedimento físico no pudimos presentar ese día la demanda, es que nunca, es que se puede investigar a lo largo en la Contraloría que nunca jamás fuimos notificados (…) todos nos los hacían por estado (…) nunca jamás pudimos ser notificados porque nunca la Contraloría nos llamó ni siquiera a una audiencia (…) con mucho respeto le digo a la señora Juez que estoy de acuerdo con usted en que no existe caducidad por cuanto nosotros hicimos lo humanamente posible para cumplir los términos pero las entidades no nos ayudaron (…) por lo tanto le pido que se nos acepte la demanda porque hay mucha violación al proceso […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 125[8] y 180-6[9], de la Ley 1437 de 2011 y, para decidirlo, examinará lo siguiente: 2.1. En cuanto al término para presentar la demanda en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el numeral 2° literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, prevé: “[…] Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]” 2.2.

Adicionalmente, atendiendo lo establecido por el numeral 1 del artículo 161 de la misma Ley 1437, en concordancia con los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009[10] y 2 del Decreto 1716 de 2009[11], compilado por el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, es necesario agotar el requisito previo para demandar, así: “[…] Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […]” 2.3.

Así las cosas, el término de caducidad se suspende con la radicación de la solicitud de conciliación prejudicial tal y como lo enseña el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, compilado por el Artículo 2.2.4.3.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, que dispone: “[…] Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. […]” 2.4.

De las disposiciones transcritas se puede extraer que: (i) el término para presentar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo no al de la ejecutoria del mismo; (ii) en casos como el que se estudia es necesario agotar el requisito previo de la conciliación prejudicial, y (iii) la radicación de la solicitud de conciliación suspende el plazo para demandar hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, se expidan las constancias respectivas, o se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. 2.5.

Hechas las anteriores precisiones en el presente evento se verifica lo siguiente: El 2 de julio de 2014[12], la Contraloría General del Departamento del Magdalena profirió el auto por medio del cual se resolvieron los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de responsabilidad fiscal[13], el cual se notificó por estado el 3 de julio de 2014[14]; decisión que no fue recurrida por la hoy demandante.

En consecuencia, los cuatro (4) meses para demandar empezaron a correr el 4 de julio de 2014 y vencieron el 4 de noviembre de la misma anualidad[15], mientras que la solicitud de conciliación fue presentada el 5 de noviembre de 2014[16]; de donde se colige que contrario a lo señalado por el Tribunal, al momento en que fue radicada la solicitud de conciliación prejudicial ya había operado el fenómeno de la caducidad, habida cuenta que conforme con lo previsto por el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el término de cuatro (4) meses para demandar se cuentan desde el día siguiente de la notificación del acto acusado y no desde su ejecutoria.

Por lo señalado, es dable concluir que la demanda fue presentada de forma extemporánea, y por ende la solicitud de conciliación prejudicial no suspendió el término de caducidad puesto que cuando se radicó el mismo ya había expirado. Ahora bien, no sobra advertir por la Sala que, tal como consta en el expediente, la notificación personal[17] del fallo de responsabilidad fiscal proferido el 20 de mayo de 2014, se surtió el 26 del mismo mes y año a la apoderada de la señora Sara Inés Lozano Pérez y la notificación por estado del auto que resolvió el recurso de apelación contra el citado fallo data del 3 de julio del mismo año, de manera que, contrario a lo manifestado por la misma parte, la notificación de dichas providencias sí se surtió. Por las anteriores razones se revocará el auto apelado y en su lugar se declarará probada la excepción de caducidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 24 de enero de 2018, por la magistrada Maribel Mendoza Jiménez del Tribunal Administrativo del Magdalena, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia y en su lugar DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Magistrada HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Expediente recibido en compensación atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del mismo año, proferido por la Sala plena de esta Corporación. [2] Folio 641 y 642 del cuaderno 2. [3] El 12 de febrero de 2016. [4] Folio 666 a 670 del cuaderno 2. [5] Folio 718 721 del cuaderno 2. [6] CD audiencia inicial celebrada el 24 de enero de 2018. [7] CD audiencia inicial celebrada el 24 de enero de 2018.

Minutos 23:35 a 27:28 [8] El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “(…) Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” [9] El artículo 180 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “(…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o de súplica según el caso (…).” [10] Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. [11] Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001” [12] Folios 143 a 161 del cuaderno 1. [13] Folios 64 a 109 del cuaderno 1. [14] Folio 162 cuaderno 1. [15] Tal y como lo establece el Art. 118 del Código General del Proceso, “[…] Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. […].” [16] Folio 625 cuaderno 2. [17] Folio 115 cuaderno 1.