11001-03-15-000-2019-01753-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL - Con la inclusión de la prima de antigüedad La autoridad judicial accionada ordenó reliquidar y pagar la asignación de retiro haciendo una interpretación razonable de las normas a aplicar, sin que se observe desconocimiento de algún precedente, en la medida que al 70% de la asignación básica se le sumó el 38.5% de la prima de antigüedad, con base en lo que el actor devengaba al momento del retiro.

Conforme con lo anterior, el pretendido defecto no se configura, sin que le corresponda al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada, razones por las cuales será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Finalmente, también es importante anotar que la Sala, en un caso similar al presente resolvió en el mismo sentido, negando las pretensiones de la parte actora por no estar configurados los defectos invocados CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01753-00(AC) Actor: JESÚS MARÍA PELAYO MAYORGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Jesús María Pelayo Mayorga contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, con ocasión de la decisión proferida el 27 de febrero de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 023 2017 00239 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El actor promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas respetuosamente solicito a los señores Magistrados del Honorable CONSEJO DE ESTADO, TUTELAR a mi favor el Derecho al Debido Proceso, a la igualdad, Derechos Adquiridos y a la Seguridad Social invocado ORDENANDOLE a la autoridad accionada que: Primera.

Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la Prima de Antigüedad en la demanda. Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección de los Derechos vulnerados, se deje sin efectos la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, que decidió en Segunda Instancia el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2017 – 00239 -01, promovido en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde modificó el numeral 4 de la sentencia de primera instancia y desmejorando mi asignación de retiro, con respecto a la prima de antigüedad.

Tercero. Que la orden impartida por el Señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que ingresó al Ejercito Nacional en 1996 como soldado regular y posteriormente prestó sus servicios como soldado profesional hasta el año 2017, tiempo en el cual le fue reconocida y pagada una prima de antigüedad que al momento del retiro correspondía al 58.5% de la asignación básica, según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000. 6 Manifestó que, previó al cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 923 de 2004 y del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, por Resolución nro. 1320 del 27 de febrero de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro.

Señaló que “(…) en la liquidación de la asignación de retiro, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, me está reconociendo un 38.5%, de esta prestación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13.2.2. Prima de Antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 (…)”[2]. Explicó que por lo anterior radicó derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando la correcta liquidación de la prima de antigüedad, no obstante, a través del acto administrativo nro. 2017 – 25890 del 17 de mayo de 2017 le fue negada.

Indicó que contra dicha decisión presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que correspondió al Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá que en proveído del 12 de junio de 2018 accedió a las pretensiones. Aludió que, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 27 de febrero de 2019, “(…) confirmó parcialmente la sentencia apelada proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, modificando el numeral CUARTO desmejorándome en cuanto a la partida prima de antigüedad, en la forma en que ellos la liquidan (…)”[3].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 30 de abril de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[4] y asignada en reparto el 2 de mayo de esta anualidad[5]. 3.2. Por auto del 7 de mayo de 2019[6], se admitió y se dispuso notificar a los Magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al representante legal de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Juez Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[7].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá que allegara copia en archivo físico o digital del expediente radicado bajo el número 11001 3335 023 2017 00239 00, correspondiente a la demanda promovida en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 3.3.

La Magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe manifestando que “(…) la Sala se somete al juicio de valoración de nuestro Superior para que aborde el estudio de fondo de la sentencia proferida dentro del expediente radicado nro. 11001 – 33-35-023-2017-00239-01, y verifique si al demandante le asiste o no derecho en la reclamación de sus derechos fundamentales (…)”[8]. 3.4.

La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares igualmente presentó informe en oportunidad[9] explicando que “(…) no puede entrar a apoyar a alguno de los extremos de la litis, toda vez que con ello se violarían derechos fundamentales a las partes en conflicto, siendo el objeto de la Entidad, el de reconocer y pagar la Asignación de Retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten tal derecho, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo 08 de 2016 (…)”[10]. 3.5.

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá guardó silencio; sin embargo, remitió en calidad de préstamo el expediente nro. 11001 3335 023 2017 00239 01[11]. 3.6. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también guardó silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[12] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[13] así como el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[14], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[15]: 4.2.1. Mediante Resolución nro. 1320 del 27 de febrero de 2017, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se ordenó el reconocimiento y pago en favor del señor Pelayo Mayorga de la asignación de retiro, “(…) en cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016) indicado en el numeral 13.2.1.

(salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). // Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 (…)[16]”. 4.2.2.

Inconforme con la anterior decisión, mediante escrito radicado el 10 de mayo de 2017, aquel solicitó ante CREMIL se reliquidara y reajustara la asignación de retiro tomando como base de liquidación lo establecido en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000[17], esto es, el salario mínimo incrementado en un 60%. Adicionalmente solicitó ordenar “(…) liquidar mi asignación de retiro, teniendo en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004: Que establece el setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el artículo 1 del Decreto – Ley 1794 de 2000, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (…)”[18] y la inclusión como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de la doceava (1/12) parte de la prima de navidad. 4.2.3.

En vista de que se le denegó tal petición, el accionante promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para lo cual formuló, entre otras, las siguientes pretensiones[19]: “[…] 1) Declarar la nulidad del Acto Administrativo nro. 2017 – 25890 mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) negó la liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mínimo salario, negó la reliquidación de la asignación de retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir el 70% de la asignación básica adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad y pago de la partida de Duodécima parte de la prima de navidad a que legalmente tiene derecho. 2) Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a liquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo (2) del artículo (1) del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario), se aplique correctamente a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir el 70% de la asignación básica adicionado con el 38,5% de la prima de antigüedad y pago de la partida de Duodécima parte de la prima de navidad a que legalmente tiene derecho (…). […]” 4.2.4.

La demanda correspondió en reparto al Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá que en sentencia proferida en audiencia inicial el 12 de junio de 2018, resolvió[20]: “[…]

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio nro. 2017 – 25890 de 17 de mayo de 2017, proferido por CREMIL, que negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el parágrafo 1 y numeral 13.2 del artículo 13 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por ser contrario al derecho de igualdad que predica el artículo 13 de la Carta Política.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar la asignación de retiro del Soldado Profesional JESÚS MARÍA PELAYO MAYORGA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 91.076.143 de San Gil a partir del 30 de marzo de 2017 sin prescripción de los dineros causados, teniendo en cuenta que (i) la asignación básica mensual corresponde al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000;

(ii) efectuado lo anterior, al salario le aplicará el 70% y al resultado le adicionará el 38,5% de la prima de antigüedad; y (iii) debe tener en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro duodécima parte de la prima de navidad, en la forma expuesta […]” (Negrillas en la providencia) Como argumentos de la decisión, sostuvo que estaba demostrado que el actor se vinculó como soldado voluntario el 17 de enero de 1997 y desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2016 como soldado profesional; de ahí que la asignación salarial mensual que se debió pagar correspondía a un salario mínimo legal mensual adicionado en un 60%.

Agregó que “(…) frente al reajuste de la prima de antigüedad que el demandante asegura no fue liquidada en legal forma, el Despacho estableció que efectivamente CREMIL efectuó una doble afectación a la misma, pues el 38.5% que refiere el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 no fue tomado del 100% devengado en actividad sino del 70% extraído del mismo, lo cual implica una doble afectación que se aparta de la voluntad del Gobierno Nacional como legislador extraordinario (…)”[21]. 4.2.5.

Contra la precitada decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 27 de febrero de 2019, dispuso[22]: “[…] Primero.- Confirmar parcialmente la sentencia proferida el 12 de junio de 2018, por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en cuanto accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Jesús María Pelayo Mayorga, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Modificar la parte resolutiva de la sentencia apelada, la cual quedará así:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nro. 2017 – 25890 del 17 de mayo de 2017, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar y pagar en forma indexada, la asignación de retiro del señor Jesús María Pelayo Mayorga, con base en los siguientes parámetros: (i) Computar la asignación básica en cuantía de un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%.

(ii) Al 70% de la asignación básica (1.6 s.m.l.v.), se le deberá sumar el total de 38.5% de la prima de antigüedad devengada al momento del retiro del servicio (38.5 % del 58.50%) (iii) La reliquidación de la asignación de retiro se deberá efectuar a partir del 30 de marzo de 2017. (iv)La entidad demandada deberá efectuar el descuento indexado de los respectivos aportes en la proporción correspondiente, por concepto de cotizaciones a la seguridad social integral, a partir del 1 de noviembre de 2003 (fecha en que se incorporó como soldado profesional), hasta el 30 de marzo de 2017, por una sola vez, conforme a lo ordenado en el artículo 18 del decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución que establece el principio de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social (…). […]” (Negrillas en la providencia)

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: i) El interesado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[23] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 27 de febrero de 2019 y la tutela radicada el 30 de abril de 2019; iii) la irregularidad manifestada por el demandante concierne al defecto por desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

Por último, en cuanto a la relevancia constitucional, el actor invoca la vulneración de derechos de orden fundamental al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social como consecuencia de la providencia judicial que confirmó parcialmente el proveído de primera instancia dictado por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá. Sin embargo, la Sala observa que solo se cumple este requisito frente al derecho fundamental a la igualdad, toda vez que alega que la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta la sentencia proferida el 9 de marzo de 2017 por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación, y el de la seguridad social, en la medida que afirma que la providencia atacada por vía de tutela modificó “(…) el numeral CUARTO desmejorándome en cuanto a la partida prima de antigüedad, en la forma en que ellos la liquidan (…)” [24].

Por consiguiente, es procedente descender al estudio de los defectos que invoca la parte actora: Desconocimiento del precedente judicial: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[25].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[26].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [27].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[28] En el caso bajo estudio, el actor señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto, toda vez que desconoció lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia dictada el 9 de marzo de 2017[29], en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, expediente con radicación nro. 66001 23 33 000 2013 00079 01; no obstante, la Sala observa que en la providencia citada como precedente, la Sección Segunda, luego de aludir a la sentencia de unificación jurisprudencial de la misma Sección, proferida el 25 de agosto de 2016, explicó: “[…] En ese orden de ideas, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe tenerse en consideración el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.

Empero, debe aclararse que, la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula teniendo en consideración la asignación salarial mensual básica que devengara el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, de allí que, el 38.5% que debe incluirse en ella, se obtiene aplicando la regla descrita y no partiendo del valor de la prima que certifique la entidad como devengada por el beneficiario de la prestación, en el año de causación del derecho, pues de hacerlo así, se estaría otorgando un menor valor por este concepto. […]” (se destaca) Mientras que en la sentencia controvertida la Sección Segunda - Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó: “[…] De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en virtud del principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución, se debe entender que en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se computa la asignación básica en el 70%, y a ese valor se le suma el 38.5% de la prima de antigüedad.

Por lo tanto, esta Sala de Decisión en sujeción a los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad de trato, acoge y aplica la orientación expuesta por la máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]” Así las cosas, la autoridad judicial accionada ordenó reliquidar y pagar la asignación de retiro haciendo una interpretación razonable de las normas a aplicar, sin que se observe desconocimiento de algún precedente, en la medida que al 70% de la asignación básica se le sumó el 38.5% de la prima de antigüedad, con base en lo que el actor devengaba al momento del retiro.

Finalmente, también es importante anotar que la Sala, en un caso similar al presente resolvió en el mismo sentido, negando las pretensiones de la parte actora por no estar configurados los defectos invocados[30]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor Jesús María Pelayo Mayorga contra la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acorde con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que la presente providencia no fuere impugnada, ORDENAR a la Secretaría que devuelva al Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, el expediente correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado número 11001 3335 023 2017 00239 00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (ausente en comisión) ----------------------- [1] Folio 19 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [4] A folio 1 del cuaderno de la acción de tutela obra sello de radicación de la Secretaría General. [5] Según consta en el Acta Individual de Reparto obrante a folio 69 del cuaderno de la acción de tutela. [6] Folios 71 y 72 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Esta orden se cumplió en la fecha del 9 de mayo del 2019 según consta de folios a 73 a 79 del cuaderno de la acción tutela. [8] Folios 80 a 90 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 91 a 101 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Reverso del folio 92 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 107 del cuaderno de la acción de tutela. [12] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [13] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [14] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, se publicó el día 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [15] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 023 2017 00239 01. [16] Reverso del folio 8 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 023 2017 00239 01. [17] Folios 1 a 5 ibídem. [18] Folio 5 ibídem. [19] Folio 12 a 28 ibídem. [20] Folio 100 a 109 ibídem. [21] Reverso del folio 107 ibídem. [22] Folio 133 a 142 ibídem. [23] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [24] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [25] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [26] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [27] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [28] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [29] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Expediente nro. interno 2898-2014. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 28 de febrero de 2019. Radicación nro. 11001-03-15- 000-2018-04515-00. C.P. Oswaldo Giraldo López. En el mismo sentido sentencia del 13 de junio de 2019. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación 2019—821-01.