ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL - Con la inclusión de la prima de antigüedad La parte actora fundamentó este defecto reiterando que la forma correcta para calcular la asignación de retiro es que al 70% del sueldo básico se debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad y afirmó que “(…) [n]o se puede obviar que el valor que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe tomar por concepto de prima de antigüedad lo debe extraer directamente del sueldo básico, es decir del Salario Mínimo Legal Mensual Vigente incrementado en un 60% // Por lo que mal asume la H. Magistrada al afirmar que la entidad reconoció un mayor valor por concepto de prima de antigüedad puesto que se debo (sic) tomar el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio activo por el accionante (…)”; para lo cual aludió a sentencias proferidas por esta Corporación. No obstante, no señaló cuáles fueron las normas procesales que, en su criterio, el juez de instancia dejó de aplicar o por qué el trámite surtido no era el procedente para el caso concreto, o si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió las etapas sustanciales dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento; en ese sentido, el defecto procedimental invocado no está acreditado.
(…) Con todo la Sala observa que la providencia atacada, esto es, la proferida el 13 de septiembre de 2018, confirmó la sentencia de primera instancia. Conforme con lo anterior, los pretendidos defectos no se configuran, sin que le corresponda al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada, razones por las cuales será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01698-00(AC) Actor: LUIS EDUIN ISAZA VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Luis Eduin Isaza Valencia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la decisión proferida el 13 de septiembre de 2018, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 25269334000220170000501. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El actor promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] 1.
Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 13 de septiembre del 2018, en virtud de la cual se modificó la sentencia de primera instancia. 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordeno re liquidar (sic) de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. 3.
Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual de forma correcta según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, por lo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución nro. 3194 del 24 de mayo de 2012, le reconoció una asignación de retiro; no obstante, solicitó su reajuste y por oficio nro. 0056784 del 23 de agosto de 2016 le fue negado.
Señaló que por lo anterior promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que no accedieron a la reliquidación de la asignación de retiro. Indicó que del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Facatativá que, en sentencia del 8 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones en el sentido de reajustar el 20% del salario.
Sostuvo que contra la precitada decisión interpuso recurso de apelación “(…) manifestando la inconformidad respecto a la correcta aplicación del artículo 16 del decreto 4433 de 2004 (…)” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 13 de septiembre de 2018 la confirmó.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 26 de abril de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[2] y asignada en reparto el 29 adiado[3]. 3.2. Por auto del 2 de mayo de 2019[4], se admitió y se dispuso notificar a los Magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al representante legal de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Juez Segundo Administrativo del Circuito de Facatativá, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5].
Igualmente, se solicitó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Facatativá allegar copia en archivo físico o digital del expediente radicado bajo el número 25269334000220170000500, correspondiente a la demanda promovida en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 3.3.
El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares rindió informe en oportunidad[6] solicitando denegar la petición de amparo, al considerar que no existe vulneración al debido proceso en la medida que el accionante utilizó los medios judiciales de defensa en las etapas procesales correspondientes y, en cuanto al derecho a la igualdad, afirmó que no es competencia del juez de tutela examinar las actuaciones surtidas en otros juicios ordinarios y determinar “(…) en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley (…)”[7].
Arguyó que lo pretendido por la parte actora es que le reconozcan unas peticiones que ya fueron debatidas y sobre las cuales existe un pronunciamiento judicial de fondo. Agregó que “(…) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el especial caso, no puede entrar a apoyar a alguno de los extremos de la litis, toda vez que con ello se violarían derechos fundamentales a las partes en conflicto, siendo el objeto de la Entidad el de reconocer y pagar la Asignación de Retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten tal derecho, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo 08 de 2016, es por ello que el presente memorial, es una intervención coyuntural dentro del proceso (…)”[8]. 3.4.
La Juez Segunda Administrativa de Facatativá en el informe rendido manifestó que no se transgredieron los derechos fundamentales invocados y el descontento del petente surge de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[9]. 3.5. La Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[10] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[11] así como el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[12], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[13]: 4.2.1. Mediante Resolución nro. 3194 del 24 de mayo de 2012, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se ordenó el reconocimiento y pago en favor del señor Isaza Valencia de la asignación de retiro, “(…) en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 4919 de 2011) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000). // Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (…)”[14]. 4.2.2.
El actor solicitó el reajuste de su asignación de retiro que fue negada por oficio nro. 0056784 del 23 de agosto del 2016. 4.2.3. Por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formulando las siguientes pretensiones[15]: “[…] 1. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los oficios nro. 0056784 del 23 de agosto del 2016, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante y nro. 0059268 del 2 de septiembre del 2016, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial, quedando debidamente agotada la vía gubernativa. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al reconocimiento y pago a favor del DEMANDANTE, del reajuste de la asignación de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: a. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO
13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1 DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL CALCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN POR RETIRO, AL TOMAR EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES A LIQUIDAR AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD. b. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1 DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%. 3.
Que se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos. 4. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado. 5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado […]”.
(Se destaca) 4.2.4. La demanda correspondió en reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá que en sentencia proferida en audiencia inicial el 8 de marzo de 2018 resolvió[16]: “[…]
PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial del Oficio nro. 0056784 de 23 de agosto de 2016, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro al demandante y del Oficio nro. 0059268 de 2 de septiembre de 2016, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión inicial.
SEGUNDO. CONDÉNASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a reliquidar y pagar la asignación de retiro del Soldado Profesional (r) Luis Edwin Isaza Valencia (…), con la inclusión del 20% del salario, a partir del 3 de agosto de 2012, por haber operado el fenómeno de la prescripción, incremento que tendrá directa incidencia en los demás factores salariales que conforman la asignación de retiro del demandante.
Sumas que deberán ser indexadas de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva de la sentencia.
TERCERO. Negar las demás pretensiones de la demanda […]”. (Se resalta) 4.2.5. Contra la precitada decisión la parte actora interpuso recurso de apelación pidiendo que “(…) la misma se complemente, en cuanto no se pronunció respecto a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del actor y tampoco sobre la doble reducción que se efectuó sobre la partida denominada prima de antigüedad, a la cual primero se le liquidó el 70% y posteriormente el 38.5% (…)”[17]. 4.2.6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 13 de septiembre de 2018, confirmó la providencia recurrida que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Frente al aspecto consistente en que era procedente el reajuste de la asignación de retiro por cuanto el incremento que hizo CREMIL del salario mínimo solo fue hasta el 40% y no en un 60%, el ad quem explicó: “[…] Conforme lo anterior, resulta claro para la Corporación que en dichos preceptos, se dice claramente que los soldados voluntarios que una vez escogidos, pasaren a fungir como soldados profesionales, devengarán una asignación mensual de un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%; a diferencia de los ingresaren directamente como soldados profesionales, que percibirían una asignación de un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% […]”.
En lo que fue motivo de apelación, a saber, la inclusión del subsidio familiar y, la manera en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares calculó la asignación de retiro, razonó: “[…] Señala el actor que se le debe reliquidar la asignación de retiro dando total aplicabilidad al artículo 16 transcrito, esto es que debe tomarse el 70% del salario básico y adicionarle 38,5% de la prima de antigüedad, de manera que debe entenderse que el primero de los porcentajes sólo se aplica al salario mensual, a lo cual no se accedió en primera instancia porque revisada la liquidación de la asignación de retiro se determinó que en los términos solicitados por el actor, se le reconoció por la accionada.
(…) Para la Sala mayoritaria la interpretación que se debe hacer del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es el siguiente: se debe tomar el monto de la asignación de retiro del demandante, el cual se determina tomando el 70% del salario básico mensual y a ésta suma se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad; tal como fue ordenado por el a quo.
Revisado el expediente a folio 14 del expediente reposa certificación expedida por la accionada según la cual liquidó la asignación de retiro de la siguiente manera: Sueldo SMLMV 40% $965.237 Subtotal $675.666 Prima de antigüedad SB*70*38.5% $260.131 TOTAL $935.797 Se advierte por la Sala que la liquidación de la prima de antigüedad presenta un error que favorece al actor, pues revisada la Hoja de servicios 371741403 que obra a folio 12 del expediente, la partida prima de antigüedad que devengaba en actividad el señor ISAZA VALENCIA correspondía a la suma de $464.127.30 por lo cual el 38.5% que ha debido imputarse en la asignación de retiro es $178.689 y se sumó $260.131.
Así las cosas conforme lo encontró probado el a quo, no existe reliquidación a ordenar respecto de la prima de antigüedad, no solo porque la accionada la adicionó al 70% del salario básico como lo pretende el actor, sino porque se la reconoció en exceso. Finalmente en cuanto a la inclusión del subsidio familiar que se alude en el recurso de apelación, se tiene que revisada la vía gubernativa y la demanda, dicha pretensión no fue planteada y además según la Hoja de Servicios que reposa a folio 12 del expediente, el actor no devengó en actividad dicho emolumento […]”.
4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.
Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: i) El interesado agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[18] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 13 de septiembre de 2018, notificada el 29 de octubre de esa anualidad[19], y la tutela radicada el 26 de abril de 2019; iii) las irregularidades manifestadas por el demandante conciernen a los defectos procedimental y violación directa de la Constitución; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.
Por último, en cuanto a la relevancia constitucional, el actor invoca la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia como consecuencia de la providencia judicial que confirmó el proveído de primera instancia dictado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Facatativá el cual accedió parcialmente a las pretensiones; sin embargo, la Sala no observa que exista afectación del núcleo esencial de estos derechos o que prima facie se vean comprometidos los mismos; aun así, se tendrá por cumplido este requisito ante una eventual afectación del derecho a la seguridad social.
Por consiguiente, es procedente descender al estudio de los defectos que invoca la parte actora: 4.3.1. Violación directa de la Constitución Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se fundamenta en el principio de supremacía constitucional previsto por el artículo 4 de la Constitución Política, en virtud del cual los preceptos y mandatos allí dispuestos son normas jurídicas de aplicación inmediata, de carácter vinculante y eficacia directa, cuya fuerza normativa impone a todos los administradores de justicia el deber de velar por su cumplimiento y prevalencia[20].
A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el actual ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, al punto que de ellos se derivan mandatos y previsiones cuya aplicación corresponde a las distintas autoridades y, en determinados eventos, a los particulares. En esas circunstancias, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados[21].
En esa medida, el defecto por violación directa de la Constitución se asienta en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado en 1991 y parte de la obligación “(…) que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)’”[22]. En criterio de la Corte Constitucional, esta causal tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que representa la inaplicación de una norma constitucional para el caso concreto, o cuando aplica una norma de rango inferior al constitucional, al margen de los dictados de la Constitución[23].
Ante la evidencia de que muchas de las situaciones caracterizadas coinciden con las causales de configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que entre las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial “no existe un límite indivisible” y que una misma circunstancia bajo análisis puede encuadrarse dentro de varios de ellos.
La Corte también ha explicado que la violación directa de la Constitución debe ser entendida como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política[24].
Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela no supone el desconocimiento de cualquier norma constitucional sino concretamente la infracción de normas superiores relativas a derechos y garantías fundamentales, en consideración a que es precisamente para el amparo de éstos que se encuentra instituida en la Carta Política la acción de tutela.
Por ende, es indispensable que el análisis que efectúe el juez al examinar esta causal se circunscriba a las citadas normas constitucionales. En el caso concreto, el actor estima que la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en este defecto puesto que “(…) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, viene liquidando de manera errónea esta prestación, impidiéndole devengar lo que por ley le corresponde, y la sentencia objeto de esta tutela confirmo la violación directa de los derechos fundamentales ya citados (…)” [25]; sin embargo, no puede desconocerse que la autoridad judicial accionada confirmó el proveído de primera instancia; el cual había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Respecto de lo que fue motivo de inconformidad en el recurso de apelación, razonó: “[…] Señala el actor que se le debe reliquidar la asignación de retiro dando total aplicabilidad al artículo 16 transcrito, esto es que debe tomarse el 70% del salario básico y adicionarle 38,5% de la prima de antigüedad, de manera que debe entenderse que el primero de los porcentajes sólo se aplica al salario mensual, a lo cual no se accedió en primera instancia porque revisada la liquidación de la asignación de retiro se determinó que en los términos solicitados por el actor, se le reconoció por la accionada.
(…) Para la Sala mayoritaria la interpretación que se debe hacer del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es el siguiente: se debe tomar el monto de la asignación de retiro del demandante, el cual se determina tomando el 70% del salario básico mensual y a ésta suma se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad; tal como fue ordenado por el a quo.
Revisado el expediente a folio 14 del expediente reposa certificación expedida por la accionada según la cual liquidó la asignación de retiro de la siguiente manera: Sueldo SMLMV 40% $965.237 Subtotal $675.666 Prima de antigüedad SB*70*38.5% $260.131 TOTAL $935.797 […]”. (Se destaca) De lo anterior se colige que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Facatativá y la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyeron que CREMIL había seguido el procedimiento respectivo para calcular la asignación de retiro, consistente en que al 70% del salario básico se le debía adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad; por consiguiente, si se tiene en cuenta que la autoridad judicial no dejó de aplicar un precepto constitucional o legal, o una norma manifiestamente incompatible con la Constitución ni desconoció el principio de interpretación conforme con la Constitución este defecto no se configura. 4.3.2.
Defecto procedimental El defecto procedimental se presenta en eventos donde la autoridad judicial se aparta de manera evidente de las normas procesales aplicables, o de manera excepcional cuando se presenta un exceso de ritualismos, en el cual el operador judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales[26].
El fundamento normativo del denominado defecto procedimental se encuentra en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, normas que consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. La jurisprudencia Constitucional ha reconocido dos modalidades de defecto procedimental: i) Absoluto, cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de un asunto concreto, ya sea porque sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente o porque omite etapas sustanciales del procedimiento establecido[27], afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso, y ii) Por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario, por el apego excesivo e irrestricto a las formas, termina generando un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, en consecuencia, sus actuaciones se convierten en una clara denegación de justicia[28].
Se incurre en esta modalidad del defecto analizado cuando, entre varias interpretaciones posibles, el juez prefiere aquella que no favorece el principio pro homine e impide al ciudadano el acceso efectivo a la administración de justicia. Respecto del defecto procedimental absoluto la Corte Constitucional ha señalado: “[…] [E]l defecto procedimental, se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo.
Pero para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción de tutela será necesario, adicionalmente (…) entre otros que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso. […]”[29] De igual manera esta Corporación[30] ha indicado que el defecto procedimental absoluto se puede configurar porque el funcionario judicial: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia (desvía el cauce del asunto)[31];
(ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes[32] o (iii) “pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”[33].
Con todo, la jurisprudencia constitucional[34] ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;
(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales[35]; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico[36], y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales.”[37] Asimismo, la Corte ha aclarado que en ningún caso el desconocimiento del procedimiento que se alega puede ser una deficiencia atribuible al afectado[38].
La parte actora fundamentó este defecto reiterando que la forma correcta para calcular la asignación de retiro es que al 70% del sueldo básico se debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad y afirmó que “(…) [n]o se puede obviar que el valor que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe tomar por concepto de prima de antigüedad lo debe extraer directamente del sueldo básico, es decir del Salario Mínimo Legal Mensual Vigente incrementado en un 60% // Por lo que mal asume la H. Magistrada al afirmar que la entidad reconoció un mayor valor por concepto de prima de antigüedad puesto que se debo (sic) tomar el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio activo por el accionante (…)”; para lo cual aludió a sentencias proferidas por esta Corporación. No obstante, no señaló cuáles fueron las normas procesales que, en su criterio, el juez de instancia dejó de aplicar o por qué el trámite surtido no era el procedente para el caso concreto, o si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió las etapas sustanciales dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento; en ese sentido, el defecto procedimental invocado no está acreditado.
Con todo la Sala observa que la providencia atacada, esto es, la proferida el 13 de septiembre de 2018, confirmó la sentencia de primera instancia y frente a este reparo se refirió en los siguientes términos: “[…] Se advierte por la Sala que la liquidación de la prima de antigüedad presenta un error que favorece al actor, pues revisada la Hoja de servicios 371741403 que obra a folio 12 del expediente, la partida prima de antigüedad que devengaba en actividad el señor ISAZA VALENCIA correspondía a la suma de $464.127.30 por lo cual el 38.5% que ha debido imputarse en la asignación de retiro es $178.689 y se sumó $260.131.
Así las cosas conforme lo encontró probado el a quo, no existe reliquidación a ordenar respecto de la prima de antigüedad, no solo porque la accionada la adicionó al 70% del salario básico como lo pretende el actor, sino porque se la reconoció en exceso […]”. Conforme con lo anterior, los pretendidos defectos no se configuran, sin que le corresponda al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada, razones por las cuales será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados[39].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor Luis Eduin Isaza Valencia contra la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Magistrada HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Vuelto folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [2] A folio 1 del cuaderno de la acción de tutela obra sello de radicación de la Secretaría General. [3] Según consta en el Acta Individual de Reparto obrante a folio 43 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Folios 45 y 46 del cuaderno de la acción de tutela. [5] Esta orden se cumplió en la fecha del 7 de mayo del 2019 según consta de folios a 47 a 51 del cuaderno de la acción tutela. [6] Folios 52 a 62 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Vuelto folio 53 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 54 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 73 a 75 del cuaderno de la acción de tutela. [10] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [11] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [12] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, se publicó el día 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [13] Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora. [14] Folio 19 y 20 del cuaderno de la acción de tutela. [15] Vuelto folio 1 y folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [16] Folios 7 y 8 del cuaderno de la acción de la tutela. [17] Folio 10 del cuaderno de la acción de tutela. [18] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [19] Folio 18 del cuaderno de la acción de tutela. [20]Corte Constitucional, Sentencia SU-024 de 2018, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. [21]Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [22] Corte Constitucional, Sentencia SU- 918.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este mismo sentido pueden verse las sentencias T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-310 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018.
M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [25] Folio 5 del cuaderno de la acción de tutela. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto [27] Corte Constitucional, Sentencia T-996 de 2003, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2007, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-020 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-996 de 2003, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. [32] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [33] Corte Constitucional, Sentencia T-778 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [34] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luís Ernesto Vargas Silva. [35] Ibidem [36] Op. Cit., Sentencia C-590 de 2005. [37] Ver las Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007. [38] Al respecto, ver las Sentencias T-781 de 2011 y T-1049 de 2012, entre otras. [39] Se destaca que la Sección Quinta de la Corporación en sentencia del 20 de junio de 2019.
C.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2019-01352-01, analizando un caso similar, donde el defecto invocado fue el desconocimiento del precedente negó la petición de amparo, expresando: “no existe una línea jurisprudencial unificada que señale los lineamientos para la aplicación de la norma en lo que se refiere al porcentaje de la prima de antigüedad que debe adicionarse a la asignación de retiro”.