GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma la sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN POPULAR / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO DEL DESACATO / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE ACCIÓN POPULAR- Que ordenó conformar un comité de verificación del cumplimiento de pacto para la instalación de motobomba para extracción en caso de inundación en San Andrés, el cual se reunirá por convocatoria de cualquiera de sus miembros [S]e colige que para dar cumplimiento a la orden (…), el Departamento se ha limitado, tanto en el trámite incidental anterior decidido en auto de 29 de octubre de 2018, como en el presente, a aportar copia del Plan Maestro de Alcantarillado, sin dar a conocer los avances de la implementación de dicho Plan para el sector de Sarie Bay.

Es decir, que desde esa fecha hasta hoy, pese a que se ordenó tramitar un nuevo incidente de desacato para darle la oportunidad al actual Gobernador Juan Francisco Herrera Leal de adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos y acatar la orden judicial proferida hace 14 años, no se ha obtenido ningún avance real y concreto.

(…) Verificado el incumplimiento de la orden judicial proferida el 7 de marzo de 2005, corresponde a la Sala determinar la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. (…) De lo probado en el expediente, se destaca que los avances reportados por el Departamento, consistentes en la limpieza de los canales y la elaboración del «Plan Maestro de Alcantarillado» para San Andrés Isla, no han logrado hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos declarada en la sentencia, dado que el mencionado Plan se elaboró desde el año 2005, en desarrollo del Contrato de Consultoría núm. 081 de 2005, y pese a que señala con claridad que la solución definitiva a la problemática descrita es la «[…] construcción del Alcantarillado Pluvial en el área aferente a los puntos críticos de inundación, y su evacuación final al mar por bombeo en ø de 30” y entrega en el denominado lote de la Aeronáutica Civil […]», todavía no se resuelve el grave problema de inundación de aguas negras en las viviendas y encharcamiento de las vías, lo que denota un proceder negligente de parte de la autoridad encargada del cumplimiento de la orden de protección de los derechos colectivos de la comunidad de Sarie Bay.

(…) Para la Sala es inadmisible que, después de 14 años de haberse aprobado el pacto de cumplimiento en el que se acordaron las gestiones a las que se obligaba el Departamento para superar la situación del sector de Sarie Bay, aún persista la inundación de la zona y de sus viviendas, con aguas provenientes del alcantarillado, tal y como está suficientemente acreditado en el proceso y corroborado en la diligencia de inspección judicial, practicada por el Tribunal.

(…) En este orden de ideas, para la Sala resultó acreditada la responsabilidad del Departamento Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, en el desacato a la sentencia proferida por el Tribunal el 7 de marzo de 2005, por lo que procede confirmar la sanción impuesta al Gobernador Juan Francisco Herrera Leal. (…) En este punto de la controversia y dado que la Sala no fungió como juez de instancia en el proceso de la acción popular que dio origen al presente incidente de desacato y, por tanto, no tiene competencia para decretar órdenes distintas a las originalmente impartidas, se estima necesario exhortar al Comité de verificación creado en la sentencia del Tribunal para que adopte las medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo de los derechos colectivos protegidos en la sentencia que profirió el 7 de marzo de 2005, con el fin de que el Departamento, sin más dilaciones, acoja las conclusiones del estudio de drenaje pluvial denominado «Plan Maestro de Alcantarillado» y ejecute las acciones que allí se prevén para la construcción del alcantarillado pluvial en la zona del Bulevar de Sarie bay.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al grado jurisdiccional de consulta en acciones constitucionales, consultar: Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992, exp: T-3038, M.P. Referente a la responsabilidad subjetiva por desacato al cumplimiento de un fallo, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998, exp: T-161333 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Eduardo Cifuentes Muñoz. Y tratándose de la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, remitirse a: Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014, exp: D-9753, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 88 /LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO

41. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 88001 23 33 000 2004 00010 02(AP) Actor: ALEJANDRO ANTONIO GÓMEZ GÓMEZ Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA La Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 19 de febrero de 2019[1], por medio de la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[2] sancionó al señor JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, en calidad de Gobernador (E) del Departamento Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina[3], con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, por desacato a la sentencia proferida el 7 de marzo de 2005.

I.- ANTECEDENTES I.1. La acción Los ciudadanos JORGE PIEDRAHITA ADUEN, FELIPE AGUILAR e HIPÓLITO VALDELAMAR, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada en la Ley 472[4], solicitaron la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, equilibrio ecológico, goce del espacio público, seguridad y salubridad públicas, acceso a una infraestructura de servicios, acceso a los servicios públicos y los derechos de los consumidores y usuarios, vulnerados por el DEPARTAMENTO y CICÓN S.A., como consecuencia de la construcción del alcantarillado en los sectores de La Esperanza y La María de esa ciudad.

I.2. Sentencia objeto de cumplimiento El Tribunal, mediante sentencia de 7 de marzo de 2005, resolvió: « […]

PRIMERO: Proteger los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios efectiva y eficiente, el goce del espacio público, que no han sido protegidos adecuadamente por la Administración Departamental, lo cual ha ocasionado un inminente riesgo en la salubridad de la comunidad del sector Sarie Bay, Conjunto Serranilla en la Isla de San Andrés.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, aprobar el pacto de cumplimiento celebrado entre los demandantes y la Administración Departamental el 9 de febrero de 2005, en los siguientes términos: 1. La señora Gobernadora del Departamento Archipiélago de San Andrés se comprometió provisionalmente a instalar la motobomba antes del 30 de abril, la cual será manejada por la misma comunidad cada vez que se presente el problema de inundación. 2.

Los demandantes presentes, en representación de la comunidad afectada, se comprometieron a cuidar y hacerle mantenimiento a la motobomba, a instalar un contador independiente, el cual será cancelado por todos, a vigilar que no levanten las tapas para que no se arrojen basuras al canal. 3. La Administración Departamental se compromete a hacer un estudio topográfico para determinar las condiciones del terreno y en el sector es más conveniente hacer el drenaje [SIC] para tener mayor precisión y evitar trastear el problema a otro sector vecino. 4.

La Administración se compromete a informar a la comunidad afectada sobre cada paso que den relacionado con soluciones a las inundaciones de su sector y vía aledaña.

TERCERO: Confórmase un comité de verificación del cumplimiento de lo pactado el cual estará integrado por la Magistrada conductora del proceso, las partes y/o sus representantes, la Directora de CORALINA o su delegado y la Procuraduría Ambiental y Agraria, el cual se reunirá por convocatoria de cualquiera de sus miembros, cuando las circunstancias lo ameriten. […]».

II.- TRÁMITES INCIDENTALES ANTERIORES La Procuraduría Judicial, Ambiental y Agraria y el ciudadano Ricardo Alfredo Castaño Mejía, mediante escritos radicados en el Tribunal el 11 y 24 de mayo de 2005, respectivamente[5], promovieron incidente de desacato, el cual fue negado en proveído de 8 de septiembre del mismo año[6]. A través del auto de 2 de agosto de 2018, el Tribunal sancionó al señor ALAIN MANJARREZ FLÓREZ, en calidad de Gobernador del DEPARTAMENTO, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.

La decisión fue confirmada parcialmente por la Sala, en providencia de 29 de octubre de 2018,[7] mediante la cual resolvió: «PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia consultada, en cuanto declaró el incumplimiento de la sentencia de 7 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

SEGUNDO: REVÓCASE la sanción impuesta a ALAIN MANJARREZ FLÓREZ, consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato a la sentencia de 7 de enero de 2005, contra el actual Gobernador encargado del Departamento Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, Contralmirante Juan Francisco Herrera Leal.» La decisión de revocatoria se fundamentó en que, según la posición de la Sección expuesta en providencia de 28 de julio de 2016[8], la sanción por desacato debe recaer sobre el funcionario que represente la entidad demandada.

Por tanto, comoquiera que al momento de resolver el grado jurisdiccional de la consulta, el señor señor ALAIN MANJARREZ FLÓREZ ya no fungía como Gobernador, lo procedente era revocar la sanción y ordenar al Tribunal tramitar un nuevo incidente de desacato. II.- EL INCIDENTE DE DESACATO - En cumplimiento de la anterior decisión, el Tribunal abrió el incidente de desacato, mediante proveído de 17 de enero de 2019[9]. - En respuesta, el señor JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL[10], en calidad de Gobernador (E) del DEPARTAMENTO, indicó que en el mes de marzo de 2012 se instaló una bomba nueva para evacuar aguas lluvias del Bulevar de Sarie Bay – calle 2, la cual venía siendo operada por un contratista y actualmente está a cargo de la Gobernación. La mencionada maquinaria fue retirada en el 2018 para mantenimiento y en la actualidad se encuentra operando normalmente.

Sostuvo que la Gobernación, a través de la Secretaría de Infraestructura, realiza dos veces al año la limpieza del conjunto de canales y estructuras existentes para el manejo de aguas lluvias en la calle 2 y áreas adyacentes. Agregó que la Gobernación elaboró el estudio topográfico que fue incluido en el Plan Maestro de Alcantarillado, el cual «se ha venido ejecutando por sectores». - Mediante auto de 29 de enero de 2019 se abrió a pruebas el incidente[11] y se decretaron las siguientes: (i) Oficiar al Departamento con el fin de que allegue a) constancia o acta de instalación y entrega de la motobomba, así como la tubería de drenaje; b) cronograma de limpieza o mantenimiento de drenajes; y c) copia de los contratos mencionados en el informe de 12 de julio de 2018.

(ii) Practicar inspección judicial al sector Bulevar de Sarie Bay con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el pacto de cumplimiento. III.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA En providencia de 19 de febrero de 2019, el Tribunal sancionó al señor JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, en calidad de Gobernador (E) del Departamento, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, por desacato a la sentencia proferida el 7 de marzo de 2005.

Señaló que de acuerdo con las órdenes contenidas en la mencionada sentencia, el DEPARTAMENTO debía proceder a la instalación provisional de maquinaria para evacuación de las aguas estancadas en el sector Bulevar de Sarie Bay y la iniciación del estudio topográfico con miras a «determinar las condiciones del terreno y el sector más conveniente para hacer el drenaje».

Indicó que en la inspección judicial practicada el 14 de febrero de 2019 se pudo constatar que fue instalada una motobomba de evacuación de aguas y reemplazada en el mes de marzo de 2012; no obstante, de acuerdo con los relatos de los habitantes del sector y del operario contratado por el Departamento para el funcionamiento de la misma, los modelos instalados fueron insuficientes para mitigar el impacto ambiental provocado por la magnitud de aguas convergentes del sector.

En relación con la elaboración del estudio técnico, destacó que no bastaba con la presentación del Plan Maestro de Alcantarillado, ya que era necesario que se materializaran las obras allí dispuestas para garantizar los derechos colectivos cuya protección se ordenó e la decisión judicial estudiada. Al respecto, adujo que: «[…] El Plan Maestro de Alcantarillado enmarca la solución definitiva de la problemática del sector, en él se encuentra la descripción de las obras necesarias para la implementación del alcantarillado pluvial de 4 zonas del Departamento, específicamente en lo concerniente al presente medio de control, el informe definitivo de dicho plan dispuso la construcción del alcantarillado pluvial en el área aferente a los puntos críticos de inundación y su evacuación final al mar por bombeo en ø de 30” y entrega en el denominado lote de la Aeronáutica Civil.

Al respecto, la Sala da cuenta que no existe prueba o indicio alguno de avance físico como tampoco jurídico en lo concerniente a la construcción de la estación de bombeo necesaria y prevista en el pluricitado plan. No reposan en el expediente incidental esfuerzo probatorio (SIC) destinado a la adquisición de los bienes necesarios para el tránsito de la tubería previamente relacionada, a secas, no existe diferencia fáctica que al día de hoy distancie las condiciones de incumplimiento ya mencionadas en el trámite incidental concebido (SIC) por esta Corporación en providencia de 2 de agosto de 2018, reiterándose la injustificada negligencia en la gestión para la materialización de un Plan Maestro, que cumplirá ya trece años desde su concepción […]».

Finalmente, en lo tocante a la responsabilidad subjetiva, el a quo manifestó que la extensa demora en la implementación del Plan Maestro de Alcantarillado denota la desidia o falta de planificación técnica, omisión que resulta imputable al Gobernador, en calidad de representante del ente territorial y responsable de los contratos de ejecución de dicho Plan.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El incidente de desacato en las acciones populares De conformidad con el artículo 41 de la Ley 472, hay desacato cuando se incumple una orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, habiéndose superado los términos concedidos para su ejecución. La citada norma indica: «Artículo 41. Desacato.

La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo». Se trata del ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez que profirió la sentencia, para sancionar a quien desatienda las obligaciones en ella contenidas.

Su finalidad no es otra que la de persuadir al responsable de que cumpla con la orden de protección de los derechos colectivos. Ahora bien, el Juez cuenta con otras herramientas para lograr este fin; sin embargo, la sanción por desacato representa una medida de carácter coercitivo y disciplinario para restaurar el orden constitucional quebrantado, quedando a salvo, claramente, su competencia para tomar las medidas necesarias para la verificación del cumplimiento del fallo y para la ejecución de la sentencia[12].

La sanción por desacato Esta potestad disciplinaria del Juez de conocimiento para imponer la sanción (multa conmutable en arresto), está limitada por dos requisitos, a saber: i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial, y ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección[13] al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.

Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. Todo lo anterior supone que la sanción por desacato a la orden judicial de una acción popular, se enmarca en el régimen sancionatorio personal y no institucional[14]; de lo que se colige que la multa conmutable en arresto señalada en el artículo 41 de la citada Ley 472, procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada.[15] El cumplimiento de la sentencia: finalidad del desacato La Jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, ha sido reiterativa en afirmar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al respecto, la sentencia T-652 de 2010[16] de la Corte Constitucional indicó: « […] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]» (Resaltado fuera del texto original).

Por su parte, esta Sección, en providencia de 27 de septiembre de 2012 (Expediente nro. 2011-00047-02),[17] señaló: « […] Ahora bien, es menester precisar que la finalidad del desacato en las acciones constitucionales no es otra que la de garantizar la efectividad de los derechos objeto de protección, persuadiendo al responsable de que cumpla con la respectiva orden judicial.

Es decir, que se trata de una de las herramientas con las que cuenta el Juez para lograr dicho cometido. De ahí que, además de imponer una multa conmutable en arresto, con ocasión de la desatención de la orden de amparo, el fallador tiene la obligación de velar por el cabal cumplimiento del mismo, asegurándose de que cese la vulneración o amenaza de los derechos […]» (Resaltado fuera del texto original).

También en providencia de 16 de octubre de 2014,[18] indicó: “[…] La Jurisprudencia con suficiencia ha establecido que el fin último del incidente de desacato no es la sanción sino lograr el cumplimiento del fallo; (…), precisamente, al rehusarse la entidad a acatar la orden judicial y persistir en la vulneración de los derechos fundamentales del actor, el Juez Constitucional está en el deber de imponer la sanción para persuadir a la demandada a cumplir, en ejercicio del poder disciplinario del Juez Constitucional.

(Resaltado fuera del texto). En resumen, la finalidad de la imposición de la sanción cuando se ha verificado el incumplimiento de la orden judicial es la de lograr la eficacia de esta, para garantizar la protección cabal de los derechos colectivos. El grado jurisdiccional de consulta Al estudiar la constitucionalidad de la norma que establece el incidente de desacato en acciones populares, la Corte Constitucional[19] destacó que la consulta de la sanción impuesta a quien presuntamente desacata una orden proferida al interior de una acción popular, se erige como una garantía a favor de «quien es considerada la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia».

Así se pronunció la Corte: « […] Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el Juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: ‘..(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus […] » (Destacado fuera del texto original).

En el grado jurisdiccional de consulta, el examen del fallador se contrae a verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y que se haya presentado un desacato que amerite la imposición de la sanción[20]. Siendo este el objeto al que se contrae el examen del Superior, es claro que le está vedado extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia que se alega como incumplida.[21] Se reitera que, como lo dijo la Sección en la citada providencia de 16 de octubre de 2014[22], « […] al Juez de la consulta, en lo relacionado con la sanción, le compete, únicamente, revisar si (…) estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si la entidad renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial […] ».

Ahora bien, la jurisprudencia Constitucional también ha sostenido que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho, considerando que el objeto último de la sanción se encamina al goce pleno del derecho tutelado en el fallo. Así lo precisó la Corte[23] al señalar que: « […] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.

Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.

Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales.

(…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados […] » (Destacado fuera del texto original). [24] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, la misma sentencia indicó: « […] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido […]».(Destacado fuera del texto original).

Según se ha citado, el examen del Juez de la consulta, además de orientarse a la corrección de la sanción, puede incluir asuntos que estén directamente relacionados con el cumplimiento del fallo y, en esa medida, permite que se complementen o ajusten las órdenes impartidas en la decisión cuyo cumplimiento se examina, siempre que (i) el juez de la consulta haya fungido como juez de primera o segunda instancia dentro del proceso;

(ii) se compruebe que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado; y (iii) exista una relación directa entre el objeto del incidente de desacato y la necesidad de adoptar medidas para que el fallo sea cumplido. Caso concreto Para efectos de establecer la responsabilidad disciplinaria que implica la declaración de desacato, es necesario, que se cumplan dos requisitos, a saber: i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial, y ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.

(i) Del cumplimiento de la orden judicial El contenido preciso de la orden de protección está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo; en tal sentido, se precisa establecer cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término. Lo anterior, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó cabal y oportunamente.

En el caso sub lite, las partes suscribieron pacto de cumplimiento, el cual fue aprobado mediante sentencia de 7 de marzo de 2005, en la que se dispuso que el Departamento se comprometía a: 1. La instalación provisional de maquinaria para la evacuación de las aguas que producen inundaciones en el sector del Bulevar de Sarie Bay. 2. La elaboración de un estudio topográfico que permita determinar las condiciones del terreno y la zona más apta para efectuar el drenaje.

Con la contestación del incidente de desacato, el Gobernador allegó copia simple de los contratos de prestación de servicios para el manejo de la motobomba instalada en el sector Bulevar de Sarie Bay y copia de la lista de canales de drenajes de aguas lluvias del año en curso. Adicionalmente, a folio 155 reposa acta de inspección judicial practicada al lugar de los hechos fechada el 14 de febrero de 2019, de la cual se destaca: « […] Situados en el lugar del desagüe localizado sobre la carretera circunvalar, vía antiguo hospital departamental, a escasos 5 metros de la entrada de la urbanización Seranilla, se evidenció la salida de aguas negras producto del bombeo.

Se resalta que entre el vertedero de las aguas y el lugar de desagüe mediaban aproximadamente 35 metros que transcurren sobre la vía pública vehicular. La disposición final de las aguas descansan sobre un inmueble contiguo a la carretera circunvalar; sin embargo el plan maestro de aguas pretende la evacuación de las aguas pluviales concentradas en el lugar de inspección de manera directa sobre el mar, es decir, atravesando el mencionado inmueble, diseño que a día de hoy se encuentra muy lejos de su concreción. (…) Se concedió el uso de la palabra a Orbel Duffis, funcionario de la Secretaría de Infraestructura Departamental (…) relató las necesidades de adquisición de precios o autorizaciones para la implementación del Plan Maestro de Alcantarillado, haciéndose imperiosa la instalación de la tubería de evacuación de aguas pluviales con destino al mar, atravesando los inmuebles que se interponen entre el lugar de la construcción de la estación de bombeo y el mar […]».

Del acervo probatorio la Sala destaca que la Gobernación ha adelantado gestiones desde el año 2005 tendientes a darle cumplimiento a la primera orden aprobada en la sentencia que se examina y que consiste en la instalación de maquinaria para la evacuación de las aguas que producen inundaciones en el sector de Bulevar de Sarie Bay. Sin embargo, como lo concluyó el a quo y la Sala lo consignó en el proveído que resolvió la consulta de desacato del anterior Gobernador del DEPARTAMENTO[25], tales gestiones no han sido suficientes para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos protegidos en la sentencia. En efecto, consta en el proceso que para dar cumplimiento a lo aprobado en la sentencia, el DEPARTAMENTO instaló un equipo de bombeo de agua en el año 2005[26].

Dicha maquinaria fue reemplazada en el 2012 y actualmente se encuentra en operación pero el cronograma de limpieza se hace 2 veces al año, lo cual, según la declaración recibida en la diligencia de inspección, resulta insuficiente debido a las condiciones de los residuos sólidos de la zona[27]. Frente a la segunda orden referida a la elaboración de un estudio topográfico para determinar la zona apta para efectuar el drenaje, se advierte que en el 2005 se procedió a la elaboración del levantamiento topográfico del sector Bulevar de Sarie Bay[28].

Asimismo, reposa en el plenario un estudio de drenaje pluvial denominado «Plan Maestro de Alcantarillado». En dicho documento se lee: « […] ESTUDIO DE DRENAJE PLUVIAL Y DISEÑO DE LAS ESTRUCTURAS DE CAPTACION EN SARIE BAY, SOUND BAY, BARRIO GAVIOTAS Y NATANIA EN LA ISLA DE SAN ANDRES. INFORME FINAL DE DISEÑO […] 3.2 SECTOR SARIE BAY En el sector urbano de Sarie Bay, se presentan encharcamientos en las vías principales como son las Calles 2 y 3 entre Carreras 16 y 17, e inundaciones en viviendas puntuales, (Ver Figura 8) debido a la carencia absoluta de un sistema de Alcantarillado Pluvial urbano; las aguas lluvias escurren por las vías adyacentes y se almacenan en la zona más baja y donde se presentan los encharcamientos.

La solución propuesta exige la construcción del Alcantarillado Pluvial en el área aferente a los puntos críticos de inundación, y su evacuación final al mar por bombeo en ø de 30” y entrega en el denominado lote de la Aeronáutica Civil. (…) Para el caso de Sarie Bay, la disposición final al mar de las aguas de escorrentía, se recomienda efectuarla en el sitio del lote de la Aeronáutica Civil, ubicado sobre el costado de la Vía Circunvalar frente al Edificio Serranilla; las aguas lluvias de drenaje de este sector se recolectan en una estación de bombeo ubicada en la esquina de la Calle 2 ó Bulevar entre Carreras 16 y 17, mediante una línea de impulsión de diámetro de 30 pulgadas y longitud aproximada de 354 m.;

(…) DISEÑOS HIDRAULICOS DE LOS ALCANTARILLADOS PLUVIALES DE LOS SECTORES DE SARIE BAY Y NATANIA. En los Cuadros 9 y 10, se presenta un resumen de los cálculos hidráulicos de los alcantarillados de aguas lluvias requeridos en primera etapa para evacuar las aguas de escorrentía que se concentran en los sitios más bajos de dichos sectores.

La evacuación de estos caudales hacia el mar se efectúan mediante estaciones de bombeo situadas en cada uno de los barrios respectivos […]». (Destacado fuera del texto original). Del análisis de los mencionados documentos se colige que para dar cumplimiento a la orden en comento, el DEPARTAMENTO se ha limitado, tanto en el trámite incidental anterior decidido en auto de 29 de octubre de 2018, como en el presente, a aportar copia del Plan Maestro de Alcantarillado, sin dar a conocer los avances de la implementación de dicho Plan para el sector de Sarie Bay.

Es decir, que desde esa fecha hasta hoy, pese a que se ordenó tramitar un nuevo incidente de desacato para darle la oportunidad al actual Gobernador JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL de adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos y acatar la orden judicial proferida hace 14 años, no se ha obtenido ningún avance real y concreto.

Verificado el incumplimiento de la orden judicial proferida el 7 de marzo de 2005, corresponde a la Sala determinar la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. De lo probado en el expediente, se destaca que los avances reportados por el Departamento, consistentes en la limpieza de los canales y la elaboración del «Plan Maestro de Alcantarillado» para San Andrés Isla, no han logrado hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos declarada en la sentencia, dado que el mencionado Plan se elaboró desde el año 2005, en desarrollo del Contrato de Consultoría núm. 081 de 2005, y pese a que señala con claridad que la solución definitiva a la problemática descrita es la «[…] construcción del Alcantarillado Pluvial en el área aferente a los puntos críticos de inundación, y su evacuación final al mar por bombeo en ø de 30” y entrega en el denominado lote de la Aeronáutica Civil […]», todavía no se resuelve el grave problema de inundación de aguas negras en las viviendas y encharcamiento de las vías, lo que denota un proceder negligente de parte de la autoridad encargada del cumplimiento de la orden de protección de los derechos colectivos de la comunidad de Sarie Bay.

Para la Sala es inadmisible que, después de 14 años de haberse aprobado el pacto de cumplimiento en el que se acordaron las gestiones a las que se obligaba el Departamento para superar la situación del sector de Sarie Bay, aún persista la inundación de la zona y de sus viviendas, con aguas provenientes del alcantarillado, tal y como está suficientemente acreditado en el proceso y corroborado en la diligencia de inspección judicial, practicada por el Tribunal.

En este orden de ideas, para la Sala resultó acreditada la responsabilidad del Departamento Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, en el desacato a la sentencia proferida por el Tribunal el 7 de marzo de 2005, por lo que procede confirmar la sanción impuesta al Gobernador JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL. En este punto de la controversia y dado que la Sala no fungió como juez de instancia en el proceso de la acción popular que dio origen al presente incidente de desacato y, por tanto, no tiene competencia para decretar órdenes distintas a las originalmente impartidas[29], se estima necesario exhortar al Comité de verificación creado en la sentencia del Tribunal[30] para que adopte las medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo de los derechos colectivos protegidos en la sentencia que profirió el 7 de marzo de 2005, con el fin de que el DEPARTAMENTO, sin más dilaciones, acoja las conclusiones del estudio de drenaje pluvial denominado «Plan Maestro de Alcantarillado» y ejecute las acciones que allí se prevén para la construcción del alcantarillado pluvial en la zona del Bulevar de Sarie bay.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada.

SEGUNDO: EXHORTAR al Comité de verificación creado en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 7 de marzo de 2005, para que adopte las medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo de los derechos colectivos, con el fin de que el DEPARTAMENTO, sin más dilaciones, acoja las conclusiones del estudio de drenaje pluvial denominado «Plan Maestro de Alcantarillado» y ejecute las acciones que allí se prevén para la construcción del alcantarillado pluvial en la zona del Bulevar de Sarie bay.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de julio de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Cfr. folio 162 del cuaderno núm. 4. [2] En adelante, el Tribunal. [3] En adelante, el Departamento. [4] De 5 de agosto de 1998, « Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones». [5] Cfr. folio 1 del cuaderno número 3 y folio 1 del cuaderno número 4. [6] Cfr. folio 95 ibidem. [7] Cfr. folio 76 del cuaderno núm. 4. [8] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 28 de julio de 2016, número único de radicación 2015-02098-01, C.P: María Elizabeth García González. [9] Cfr. folio 94 idem. [10] Cfr. folio 97 idem. [11] Cfr. folio 124 idem. [12] Al respecto señala el artículo 34 de la Ley 472: « […] En la sentencia el Juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el Juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo […]».(Resaltado fuera del texto original). [13] Cfr. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, sentencias de 24 de noviembre de 2005, número único de radicación 2000-3508, y de 10 de mayo de 2004 número único de radicación 2003-90007.

C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [14] Sobre este asunto en particular, consúltese: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 4 de agosto de 2011, número único de radicación 2003 01043 02, Cp: María Elizabeth García González. [15] En efecto, la norma expresa «La persona que incumpliere una orden judicial… incurrirá en multa… conmutable en arresto».

El sujeto pasivo del arresto, sólo puede ser una persona natural. [16] Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. [17] Reiterada en: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 3 de abril de 2014, número único de radicación 2011-00160-01, CP: María Elizabeth García González. [18] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 16 de octubre de 2014, número único de radicación 2014-02396-02, C.P: Marco Antonio Velilla Moreno. [19] Sentencia C -542 de 2010, Magistrado ponente: doctor Jorge Iván Palacio Palacio, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 472. [20] Sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. [21] Esto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-171 de 2009. [22] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 16 de octubre de 2014, número único de radicación 2014-02396-02, CP: Marco Antonio Velilla Moreno. [23] Cfr. sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. [24] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” [25] Providencia de 29 de octubre de 2018, folios 76 a 84. [26] Cfr. folio 86 del cuaderno núm. 2. [27] Cfr. folio 154, reverso del cuaderno núm. 4. [28] Cfr. folios 88 a 89 del cuaderno núm. 2. [29] Cfr. sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional.

Ut supra, página 17. [30] Ley 472, artículo 34. “(…) En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo (…)”.

(Resaltado fuera del texto original).