ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Auto que declaró la falta de competencia para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho / DEFECTO SUSTANTIVO - Inexistencia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / COMPETENCIA POR FACTOR TERRITORIAL - Actos de carácter tributario, monto, distribución o asignación de impuestos, tasas y contribuciones nacionales, departamentales, municipales o distritales [N]o se configuró el defecto sustantivo alegado, en tanto la interpretación de la normativa invocada como infringida fue adecuada y se aplicó teniendo en cuenta la circunstancia particular del caso, esto es, tomó en consideración que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho versaba sobre actos de carácter tributario cuya competencia especial está regulada por el artículo 156, numeral 7, de la Ley 1437 de 2011.

(…) la parte actora sostiene que se desconocieron las sentencias T- 286 de 2013 y T-1341 de 2001 (…) sin embargo, se advierte que dichos pronunciamientos no son precedentes sino criterios auxiliares, (…) la sociedad tutelante trajo a colación las siguientes decisiones proferidas por esta Corporación, cuyo desconocimiento se demanda: Sala Plena, providencia de 29 de julio de 2008, radicado 2008-00420.

Sección Cuarta, providencia de 28 de febrero de 2013, radicado 11001-03-27-000-2012-00033-00. (…) [sin embargo] los casos analizados allí distan en cuanto a la norma aplicable, por lo que no se configuró el defecto alegado. (…) la Sala destaca que el salvamento de voto no se constituye como precedente pues (…) lo consignado allí no tiene la virtualidad de atar y/o obligar a los jueces al momento de adoptar determinada providencia judicial.

En consecuencias, se denegarán las pretensiones de la acción (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 156 - NUMERAL 7 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02400-00(AC) Actor: CLÍNICA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la Clínica Metropolitana de Bucaramanga S.A., en contra de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito radicado el 28 de mayo de 2019 ante la Secretaría General del Consejo de Estado, la Clínica Metropolitana de Bucaramanga S.A., actuando por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, tras considerarlos vulnerados con la expedición del auto de 24 de enero de 2019[1], a través del cual dicha Corporación declaró la falta de competencia para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-000-2017-00245-00, interpuesta por la tutelante en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP.

Pidió que se deje sin efectos la decisión señalada y se ordene a la autoridad judicial accionada conocer de la demanda aludida. La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Informó que la UGPP adelantó un proceso de determinación de obligaciones en contra de la Clínica Metropolitana de Bucaramanga S.A., por la presunta mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la Protección Social, por el periodo comprendido entre enero y diciembre de 2013.

Refirió que como consecuencia de dicho trámite, expidió las Resoluciones RDO-1024 de 11 de diciembre de 2014 y RDC-328 de 30 de octubre de 2015, por medio de las cuales profirió liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social, decisiones contra las cuales la tutelante instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Expuso que el 3 de mayo de 2016, el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá D.C, Sección Segunda, remitió por competencia la demanda mencionada a la Sección Cuarta de los Juzgados Administrativos del mismo circuito. Indicó que el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., Sección Cuarta, en providencia de 10 de junio de 2016, remitió por competencia el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá D.C. Narró que el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C. declaró la falta de competencia para conocer del medio de control y promovió conflicto negativo de competencias, el cual fue resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura en el sentido de asignar el conocimiento al juez Administrativo.

Anotó que el 29 de enero de 2018, el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. remitió por competencia la demanda a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Relató que dicha Corporación, en providencia de 24 de enero de 2019, declaró su falta de competencia y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1437 de 2011 la demanda debió presentarse en el lugar donde se presentó la declaración o se practicó la liquidación, que para el caso fue la ciudad de Bucaramanga.

Destacó que instauró recurso de reposición en contra de dicha decisión, el cual fue resuelto a través del auto de 21 de marzo de 2019, en el sentido de confirmar el proveído recurrido pues el domicilio fiscal de la accionante corresponde a Bucaramanga y, en ese orden de ideas, las declaraciones de aportes fiscales debieron presentarse en esa ciudad, por ser además el sitio en el que se ejercieron las actividades patronales que conllevaron a la causación de los tributos fiscalizados por la UGPP. 3.

Sustento de la vulneración Manifestó que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de la normativa que regula la competencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que tuvo en cuenta el domicilio fiscal del contribuyente, ahora tutelante, sin observar que las autoliquidación se presentó de manera virtual, por lo que debía aplicarse el numeral 2º del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011.

Señaló que se lesionó su derecho a la igualdad, dado que desde el año 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, ha conocido sobre demandas de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra actos administrativos proferidos por la UGPP. Comentó que se desconocieron las sentencias T- 286 de 2013 y T-1341 de 2001 sobre el acceso a la administración de justicia y el principio de legalidad; además, trajo a colación las siguientes decisiones proferidas por esta Corporación, cuyo desconocimiento se demanda: - Sala Plena, providencia de 29 de julio de 2008, radicado 2008-00420. - Sección Cuarta, providencia de 28 de febrero de 2013, radicado 11001- 03-27-000-2012-00033-00.

De igual forma, citó el salvamento de voto suscrito por la magistrada Nelly Yolanda Villamizar Peñaranda dentro del expediente 25000-23-37-000-2016- 01918-00, sobre la prelación de competencia por la calidad de las partes. 4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 4 de junio de 2019, se inadmitió la demanda con el fin de que quien funge como apoderado de la tutelante aportara el respectivo poder para actuar en este trámite constitucional.

Subsanado ello, se admitió la demanda en proveído de 19 de junio de 2019, en el que, además, se dispuso la notificación de los magistrados que integran la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se ordenó la vinculación del director general de la UGPP y de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Santander.

Remitidas las respectivas comunicaciones, intervinieron como sigue: 4.1. Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca La magistrada ponente de la decisión censurada afirmó que si bien la regla general para determinar la competencia por el factor territorial es aquella prevista en el numeral 2º del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011, no puede perderse de vista que existe una norma especial para los procesos tributarios, consagrada en el numeral 7º ibídem.

Agregó que las obligaciones parafiscales determinadas por la UGPP solo pueden entenderse declaradas en el domicilio fiscal de la contribuyente, por ser el sitio donde reposa su contabilidad y los soportes respectivos de su operación comercial y patronal, que corresponde a Bucaramanga, tesis que se soportó en los pronunciamientos del Consejo de Estado y, en especial, en el auto de 20 de marzo de 2019 proferido por la Sección Cuarta de dicha Corporación dentro del radicado 25000-23-37-000-2018-000631-01.

Concluyó que por tales motivos no se puede pregonar vulneración a los derechos invocados, pues la postura fue válida y no desconoce norma alguna. 4.2. Otras vinculadas Las demás autoridades y entidades vinculadas guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[2] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[3], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca lesionó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la tutelante, con la expedición del auto de 24 de enero de 2019, a través del cual dicha Corporación declaró la falta de competencia para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-000-2017-00245-00, interpuesta por la tutelante en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[4], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[6] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos de procedencia adjetiva Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que el auto cuestionado se profirió dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-000-2017-00245-00 instaurado por la tutelante en contra de la UGPP, de manera que se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra tutela.

En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que se cumple porque el auto de 21 de marzo de 2019, a través del cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la providencia objeto de tutela en el sentido de confirmarla, se notificó por estado el 22 de marzo de 2019, y quedó ejecutoriado el 28 de ese mismo mes y año, por lo que comoquiera que la acción de tutela se ejerció el 28 de mayo de 2019 se observa un ejercicio oportuno del amparo.

Asimismo, no procede algún recurso ordinario, ya que la tutelante agotó el recurso de reposición contra el auto controvertido y tampoco se estima que procedan los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. Se advierte que si bien en casos similares la Sala venía declarando la improcedencia del amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad en tanto la parte actora podía pedir ante el juez receptor del expediente que promoviera un conflicto de competencias, no puede pasarse por alto que la Corte Constitucional, en Auto 383 de 2019, sostuvo que “(…) No se configura un conflicto de competencia entre jurisdicciones porque este tipo de conflictos no puede provocarse a partir de la solicitud de una de las partes.

Se necesita la efectiva contención de autoridades judiciales de distinta jurisdicción que reclamen para sí o nieguen la competencia frente a un determinado asunto (…)”[8]. Así las cosas, como la presente solicitud de amparo superó los requisitos generales de procedibilidad, la Sala resolverá si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados. 2.5.

Análisis del caso concreto Como se explicó anteriormente, la parte actora controvierte el auto de 24 de enero de 2019, por medio del cual la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió al Tribunal Administrativo de Santander por competencia territorial la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37- 000-2018-00175-00, instaurada por la Clínica Metropolitana de Bucaramanga S.A., contra la UGPP.

Invocó defecto sustantivo y desconocimiento del precedente sobre la competencia para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario por el factor territorial, ya que, en su sentir, su demanda con la cual pretende controvertir la liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social emitida por la UGPP debió tramitarse por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la regla establecida por el numeral 2º del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011.

Revisados los defectos alegados, la Sala advierte que estos no se configuran por las razones que pasan a analizarse. a). Defecto sustantivo En relación con el yerro mencionado, la Corte Constitucional ha analizado su alcance y configuración, bajo los siguientes términos[9]: “(…) Esta Corporación ha reconocido que se configura un defecto sustantivo cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o que claramente son inaplicables al caso concreto.

Cabe recordar que la autonomía e independencia de las autoridades judiciales no es absoluta, puesto que la tarea de interpretar y aplicar las normas jurídicas, se encuentra limitada por el respeto a los derechos fundamentales de las partes en el proceso y por lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de las disposiciones de la Constitución o de la ley” [18]. 6.1.2.

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto sustantivo se estructura cuando “una decisión judicial desborda el ámbito de actuación que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, por lo siguiente: (i) derogación o declaración de inexequibilidad;

(ii) inconstitucionalidad manifiesta y omisión de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, (iii) inconstitucionalidad de su aplicación al caso concreto, (iv) inadecuación de la norma a la circunstancia fáctica a la cual se aplica; (v) reconocimiento de efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. (…).”.

Conforme a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, debe tenerse en cuenta que para analizar si en cada caso se configura el defecto sustantivo, debe evaluarse lo siguiente: a). Si la norma aplicada es inexistente por haber sido derogada. b). Si ésta es manifiestamente inconstitucional, o hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto. c).

Si la norma no se adecúa al caso. d). Si se le están reconociendo efectos distintos a la voluntad del Legislador. En el caso bajo examen la parte actora alega que se incurrió en el citado defecto por indebida aplicación de la normativa que regula la competencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que tuvo en cuenta el domicilio fiscal del contribuyente, ahora tutelante, sin observar que las autoliquidación se presentó de manera virtual, por lo que debía aplicarse el numeral 2º del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011, norma que dispone: “ARTÍCULO 156.

COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: (…) 2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar (…)”.

En el auto objeto de controversia, la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de competencia por el factor territorial para conocer de la demanda ordinaria objeto de controversia, con fundamento en el artículo 156, numeral 7º, de la Ley 1437 de 2011, que establece: “ARTÍCULO 156. COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO.

Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: (…) 7. En los que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, tasas y contribuciones nacionales, departamentales, municipales o distritales, se determinará por el lugar donde se presentó o debió presentarse la declaración, en los casos en que esta proceda; en los demás casos, en el lugar donde se practicó la liquidación (…)”.

Como sustento de su decisión, adujo que como las pretensiones están encaminadas a obtener la nulidad de actos de carácter tributario, estas deben tramitarse por el juez del lugar donde se presentaron o debieron presentarse las declaraciones. Explicó que “(…) si se tiene en cuenta que el domicilio fiscal de la parte actora (contribuyente) es la ciudad de Bucaramanga, es en esa jurisdicción territorial donde presentaron y/o debieron presentarse las declaraciones mensuales de los aportes parafiscales, por ser, además, el sitio en donde ejerció las actividades patronales que conllevaron a la causación de los tributos fiscalizados por la UGPP, razón por la cual la competencia para conocer el presente asunto está radicada en el Tribunal Administrativo de Santander (…)”.

Para la Sala, la conclusión a la que arribó el juez natural no es desproporcionada, irracional ni arbitraria; por el contrario, la interpretación que realizó del numeral 7º del artículo transcrito resultó ser razonada y acorde con el objeto de la norma, que fue el de establecer las reglas de competencia territorial en cada caso. Por ende, comoquiera que en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora controvierte actos de carácter tributario, esto es, versaban sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, tasas y contribuciones nacionales, departamentales, municipales o distritales, era claro que debía aplicarse el numeral 7º del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011 que reguló de forma especial la competencia territorial en esos casos, y no el numeral 2º de la misma norma que hizo referencia en general al medio de control en mención. En ese orden de ideas, ante la regulación específica de la competencia territorial en asuntos tributarios, el juez debía acudir a esta y no a la regla general prevista por la norma que el actor pide aplicar, dado que así lo contempló el legislador, y la interpretación del Tribunal accionado fue adecuada y atendió al objetivo de la Ley.

Cabe resaltar que frente a la circunstancia alegada por la sociedad tutelante, según la cual presentó las declaraciones por vía electrónica por lo que no declaró en la ciudad de Bucaramanga, tampoco fue indebida la interpretación de la Corporación demandada en el sentido de afirmar que el sitio en el cual se ejercen las actividades patronales que llevaron a causar los tributos es dicha ciudad pues la parte actora no acreditó que las mismas se hubieran desarrollado en otra ciudad o municipio.

En síntesis, no se configuró el defecto sustantivo alegado, en tanto la interpretación de la normativa invocada como infringida fue adecuada y se aplicó teniendo en cuenta la circunstancia particular del caso, esto es, tomó en consideración que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho versaba sobre actos de carácter tributario cuya competencia especial está regulada por el artículo 156, numeral 7º, de la Ley 1437 de 2011. b).

Derecho a la igualdad Señaló que se lesionó su derecho a la igualdad, dado que desde el año 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, ha conocido sobre demandas, de nulidad y restablecimiento del derecho interpuestas contra actos administrativos proferidos por la UGPP. No obstante, la parte actora omitió individualizar los pronunciamientos que, en su sentir, no se tuvieron en cuenta y en los cuales la Corporación demandada habría conocido de demandas similares a la suya, por lo que no es posible analizar si se lesionó el mencionado derecho fundamental en tanto no se cumplió con la carga argumentativa que se exige tratándose de tutela contra providencia judicial. c).

Desconocimiento del precedente En relación con este defecto, para determinar si una decisión se constituye como precedente, la Corte Constitucional, en sentencia T-292 de 2006, precisó lo siguiente: “(…) (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.

(iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”.

Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.

Conforme a lo anterior, al momento de analizar si se desconoció el precedente, deben tenerse en cuenta estos elementos: (i) Que exista una regla contenida en la ratio decidendi. (ii) Que ésta sea aplicable al caso bajo estudio. (iii) Que el problema jurídico sea semejante al presente. (iv) Que los hechos y normas invocadas sean similares.

(v) Que se plantee un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente. Debe precisarse que como lo ha sostenido esta Sección en oportunidades anteriores, las sentencias de constitucionalidad constituyen precedente, pues: “(…) independientemente de su tipología, tienen carácter inmutable, obligatorio y definitivo, según el artículo 241 Superior, que encarga la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución a la Corte Constitucional, y el artículo 243 Superior que determina que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.

El contenido de estos mandatos ha sido desarrollado por el legislador mediante los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1966 y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991[10] (…).”[11]. Adicionalmente, como ha sido puesto de presente por esta Corporación en reiteradas ocasiones: “(…) el precedente, entendido como la regla o subregla de derecho creada por el órgano cierre de la respectiva jurisdicción, es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación (…)”[12].

Esta Sección ha adoptado una postura reiterada frente a las decisiones de la Corte Constitucional que son vinculantes, en la medida en que únicamente constituyen precedente cuando han sido plasmadas en las sentencias de control de constitucionalidad (sentencias C) y de unificación en tutela (sentencias SU)[13]: “En consecuencia, la Sección debe indicar que cambia así su postura sobre la materia y entiende que frente a criterios o posturas divergentes entre la Corte Constitucional y otra Alta Corporación, han de prevalecer los del Tribunal Constitucional, contenidos únicamente en sentencias de constitucionalidad y de unificación en tutela, siempre que la ratio decidendi se aplique al caso concreto y, por tanto, su desconocimiento configura el defecto de violación del precedente.” (Destacado por la Sala) En el caso bajo examen, la parte actora sostiene que se desconocieron las sentencias T- 286 de 2013 y T-1341 de 2001 proferidas por la Corte Constitucional, sobre el acceso a la administración de justicia y el principio de legalidad; sin embargo, se advierte que dichos pronunciamientos no son precedente sino criterios auxiliares, pues tratándose de providencias emitidas por dicha Corporación, solo constituyen precedente aquellas de constitucionalidad y de unificación en tutela, tal y como se precisó líneas arriba.

Ahora bien, la sociedad tutelante trajo a colación las siguientes decisiones proferidas por esta Corporación, cuyo desconocimiento se demanda: - Sala Plena, providencia de 29 de julio de 2008, radicado 2008-00420. - Sección Cuarta, providencia de 28 de febrero de 2013, radicado 11001- 03-27-000-2012-00033-00. Revisados los pronunciamientos citados en precedencia, la Sala observa que estos hicieron referencia a la competencia por el factor territorial en demandas de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario iniciadas bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo-, ya derogado.

Sin embargo, en este caso se aplica la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, normativa que derogó el decreto antes mencionado, por lo que las reglas de competencia variaron con la reciente normativa. En ese sentido, no es viable aplicar el precedente invocado, en tanto los casos analizados allí distan en cuanto a la norma aplicable, por lo que no se configuró el defecto alegado.

Finalmente, la parte actora citó el salvamento de voto suscrito por la magistrada Nelly Yolanda Villamizar Peñaranda dentro del expediente 25000- 23-37-000-2016-01918-00, sobre la prelación de competencia por la calidad de las partes. Sobre este argumento, la Sala destaca que el salvamento de voto no se constituye como precedente pues además de no cumplir con las características señaladas en precedencia –decisión judicial que provenga del órgano de cierre de la jurisdicción respectiva-, lo consignado allí no tiene la virtualidad de atar y/o obligar a los jueces al momento de adoptar determinada providencia judicial.

En consecuencias, se denegarán las pretensiones de la acción comoquiera que ninguno de los defectos alegados tuvo vocación de prosperidad En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la acción de tutela de la referencia, por las razones analizadas en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente 68001-23-33-000-2019-00436-00 al Tribunal Administrativo de Santander, el cual fue remitido en calidad de préstamo por dicha Corporación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Si bien en la acción de tutela la actora precisó que controvierte el auto de 6 de febrero de 2019, revisadas las actuaciones procesales se advierte que la fecha de expedición de la providencia tutelada corresponde a 24 de enero de 2019. [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [3] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [4] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ibídem. [7] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] Comunicado de prensa No. 25 de 10 y 11 de julio de 2019, Corte Constitucional. [9] Sentencia T-360 de 2015. [10] Corte Constitucional, Sentencia C-164 del 15 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [11] Sentencia de junio dieciséis (16) de dos mil dieciséis, expediente No. 11001-03-15-000-2016-00043-01, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro, providencia del quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), Radicación 11001-03-15-000-2015- 01714-00. [13] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 11001-03-15-000-2016-00103- 00. Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro.