ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por desconocimiento de la potestad de configuración legislativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Configuración / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación del salario y prestaciones sociales / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EX EMPLEADO DEL DAS - Con inclusión de las primas de riesgo y de clima [L]e asiste razón a la demandante para cuestionar la sentencia del Tribunal, ya que con esta se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de las primas de riesgo y de clima por lo habitual y periódico de estas y, a que fueron percibidas como contraprestación de los servicios prestados por el señor [P.G.], sin precisar que tales particularidades no pueden desconocer la potestad de configuración legislativa que determina el carácter salarial o no de las mismas.
(…) se advierte es que el Tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del (…) precedente, (…) al sustentarse en el criterio de lo que debía entenderse por salario expuesto en la sentencia del 1 de agosto de 2013, la cual, no aplicaba al caso concreto y porque desconoce la facultad de configuración legislativa (…) se concederá el amparo solicitado, solo frente al defecto sustantivo alegado y el desconocimiento de la sentencia C – 424 de 1996, pues para la Sala el Tribunal demandado optó por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica (…).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02355-00(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la fiduciaria La Previsora S. A., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional La parte accionante conformada por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, a través de su apoderada, mediante escrito recibido el 24 de mayo de 2019, en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso.
Para la referida fiducia tal derecho le ha sido vulnerado con ocasión de la sentencia del 23 de abril de 2019, que adicionó y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia[1], dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001-33-33-028- 2014-00149-01, que presentó en su contra el señor Carlos Alonso Páez Guio con la finalidad de que se reliquidaran el salario y unas prestaciones sociales, con inclusión de las primas de riesgo y de clima.
En consecuencia, la parte demandante pretende «Primero.- Tutelar el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, con el fin de que se le dé estricta aplicación a los decretos 1933 del 23 de agosto de 1989, 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994 que consagraron expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial, acatando lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado Sala Plena de contencioso administrativo en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el veintiocho (28) de Agosto de dos mil dieciocho (2018).
Segundo.- Dejar sin efecto la sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Primera de Oralidad…dentro del proceso radicado con el No. 0500133302820140014900, ORDENÁNDOLE dictar una sentencia de reemplazo que niegue la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.» (Subrayado fuera del texto original) La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes 2.
Hechos Sostuvo que el señor Carlos Alonso Páez Guio laboró en el extinto DAS hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de almacenista en el área administrativa y, con ocasión de la supresión de dicho departamento, a partir de dicha fecha fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación[2]. Manifestó que el señor Páez Guio presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del DAS y Fiscalía General de la Nación con la siguiente finalidad: a) Se inaplicara el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, por ser manifiestamente violatorio de los artículos 4° y 53 superior. b) Se decretara la nulidad del acto administrativo «32548-201310954 del 18/07/13 SEGE.STH.GAPE.ABC. 25 de julio de 2013» expedido por el DAS en supresión, que negó el reconocimiento de las siguientes primas. c) Que se le reliquidaran todas las «…primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante toda la relación laboral …con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo y de clima.» Indicó que dicho proceso se identificó con el radicado 05001-33-33-028-2014- 00149-00, del cual conoció en primera instancia el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, que mediante sentencia del 13 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones así: «PRIMERO. DECLARAR la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO No. 32548- 201310954… SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, se ORDENA a la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de sucesora procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD O QUIEN HAGA SUS VECES, reliquidar y pagar las prestaciones sociales del señor CARLOS ALONSO PAEZ GUIO, incluyendo en la base de liquidación, las primas de riesgo y de clima, desde el 18 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.
QUINTO. Se declaran probados los medios exceptivos de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, frente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION y de PRESCRIPCION de manera OFICIOSA este último » (sic para este numeral) Refirió que dicho despacho judicial tuvo en cuenta la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013 (exp. 44001- 23-31-000-2008-00150-01) para ordenar el reconocimiento tanto de la prima de riesgo como la de clima, pues en esta se había ordenado la inclusión de dichos emolumentos en una controversia ordinaria pensional.
Agregó que presentó un recurso de apelación en contra de la anterior decisión, por considerar que por ley la prima de riesgo no es factor salarial, pero que en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado se ordenó su inclusión para efectos pensionales, mas no para que se reliquidaran otras prestaciones sociales. Señaló que en dicho escrito también para la prima de clima citó la sentencia del 9 de abril de 2014, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso 15001-23-31-000-2009-00384-01 (3058-13), según la cual la «…debe ser excluida de la liquidación de la pensión, por cuanto se trata de una prestación social cuyo pago no remunera el trabajo en sí mismo…»[3].
Adujo que el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 23 de abril de 2019 confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, así: «PRIMERO: ADICIONAR al numeral SEGUNDO de la parte resolutiva del fallo proferido el 13 de diciembre de 2016 por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, lo siguiente: ‘(…) La entidad demandada deberá descontar los aportes dejados de efectuar al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, sobre los factores salariales reconocidos, a incluir en las (sic) reliquidación de las prestaciones sociales como se indicó en la parte motiva de la sentencia.’ SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia apelada. …» Añadió que entre los motivos por los cuales el Tribunal confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, se encuentran los siguientes: a) Hizo referencia al marco normativo y jurisprudencial de las primas de riesgo y de clima[4], para destacar que la primera fue concebida para los funcionarios del DAS que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, mientras que la segunda, se otorgaba en razón de las condiciones climáticas y ambientales que pudieran afectar la salud. b) En relación con la prima de riesgo destacó que si bien el Consejo de Estado[5] consideraba su inclusión para pensión, tal interpretación debía hacerse extensiva al reconocimiento de prestaciones sociales, en tanto se trata de una prima percibida habitualmente, concedida como contraprestación del servicio y sobre la cual debe prevalecer el principio de primacía de la realidad sobre las formas, por lo que se trataba de un factor salarial «…independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue dicha condición, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones.» c) Afirmó que la anterior tesis la había planteado en un proceso similar (exp. 05001-33-33-023-2013-00090-01), lo cual fue ratificado por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela del 16 de abril de 2015[6]. d) Aseveró que ambas primas le fueron canceladas al señor Páez Guio en forma habitual y periódica y, como contraprestación directa del servicio, por lo que eran presupuestos que las convertían en salario, a pesar de lo establecido en la norma sobre su inclusión o no. e) Manifestó que conforme a la Ley 1753 de 2015 (artículo 238), la fiduciaria aquí accionante era la encargada de la atención de los procesos en los que fuera parte o destinatario el extinto DAS, por lo que dicha fiduciaria era la legitimada en la causa por pasiva, en tanto que era la «…obligada a atender el proceso judicial que se adelanta» y, que esa calidad no la tenía la entidad como la Fiscalía General de la Nación[7]. f) Señaló que sin perjuicio de lo anterior, adicionaría la sentencia apelada para que la demandada descontara de la suma a pagar, en caso de que no lo haya efectuado, los aportes dejados de pagar al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, sobre los factores salariales reconocidos, prima de riesgo y de clima, a incluir en la reliquidación de las prestaciones sociales desde el 18 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.
Precisó que esta sentencia se notificó electrónicamente el 23 de abril de 2019. 3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada vulneró sus garantías constitucionales incurrió en lo siguiente: 3.1 Defecto «sustantivo» por el desconocimiento de la potestad de configuración legislativa Hizo referencia a un salvamento de voto al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en un asunto similar resaltó que conforme al Decreto 2646 de 1994 (artículo 4°) la prima de riesgo no constituía factor salarial, por lo que no era acertado darle otra interpretación a la norma.
Citó la sentencia C - 424 de 2006 de la Corte Constitucional, según la cual el no considerar ciertas primas como factor salarial no implica una lesión de los derechos de los trabajadores, porque es el Gobierno el facultado para fijar el régimen salarial, que comprende tanto los derechos salariales, como los no salariales y prestacionales. 3.2 Desconocimiento del precedente Precisó que la decisión demandada no atendió a lo que el Consejo de Estado estableció en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[8], que rectificó la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010, y además dejó sin efectos el fallo del 1° de agosto de 2013, así como el fallo de tutela del 16 de abril de 2015, sobre los cuales se sustentó el Tribunal cuestionado.
Añadió que conforme a dicho pronunciamiento es erróneo considerar que deben incluirse en las pensiones todos los factores percibidos habitual y periódicamente durante el último año de servicios porque constituyan «salario», ya que ello corresponde a un criterio interpretativo que traspasa la voluntad del legislador. Señaló que el fallo demandado se dictó con posterioridad a la citada sentencia de unificación, bajo argumentos desactualizados que ocasionan un detrimento patrimonial al Estado, pues se le condena al reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales con inclusión de unas primas que no resultan procedentes. 4.
Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 30 de mayo de 2019, se admitió la demanda, se ordenó la notificación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Antioquia, en calidad de demandados. Como terceros se dispuso la vinculación del juez Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, así como al fiscal General de la Nación y al señor Carlos Alonso Páez Guio (que intervinieron en el proceso ordinario).
Asimismo, se requirió el expediente en calidad de préstamo. 5. Argumentos de defensa Surtidas las notificaciones de rigor, se presentó la siguiente intervención: 5.1 Fiscalía General de la Nación Mediante escrito recibido electrónicamente el 11 de junio de 2019, esta entidad vinculada previo a recordar que fue desvinculada del proceso ordinario, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo pues la acción de tutela resulta improcedente.
Precisó que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión y, tampoco sustentó las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 080 de 2019. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial y, de ser el caso, si se vulneran los derechos fundamentales invocados por la parte actora con ocasión de la providencia que adicionó y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001-33-33-028-2014-00149-01, que presentó en su contra el señor Carlos Alonso Páez Guio con la finalidad de que se reliquidaran el salario y unas prestaciones sociales, con inclusión de las primas de riesgo y de clima.
Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[9], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[11] La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[12] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que las sentencias cuestionadas se profirieron dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
De manera que, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra tutela. En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que se cumple porque la providencia demandada fue proferida el 23 de abril de 2019, se notificó electrónicamente en la misma fecha, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 24 de mayo de 2019, es decir, se advierte un pronto ejercicio de la acción de tutela.
Asimismo, no procede algún recurso ordinario, ya que también se demanda la sentencia de segunda instancia emitida en el mencionado proceso y tampoco se observa que los reproches formulados por la parte accionante tengan identidad con las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. Lo anterior, pues si bien la parte actora invocó el desconocimiento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, no se cumple con el requisito de la cuantía que exige el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, como la presente solicitud de amparo superó los requisitos generales de procedibilidad, la Sala resolverá si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados. 5.
Estudio de fondo del caso La fiducia accionante cuestionó la sentencia del 23 de abril de 2019, que adicionó y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001- 33-33-028-2014-00149-01, que presentó en su contra el señor Carlos Alonso Páez Guio con la finalidad de que se reliquidaran el salario y unas prestaciones sociales, con inclusión de las primas de riesgo y de clima.
Específicamente, la parte actora considera que con la providencia demandada se incurrió en un defecto «sustantivo» por el desconocimiento de la potestad de configuración legislativa y en el desconocimiento del precedente, por lo que se procederá con el siguiente análisis: 5.1 Defecto «sustantivo» por el desconocimiento de la potestad de configuración legislativa En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando la «… autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»[13].
Al respecto, resulta del caso precisar que si bien el escrito de tutela se enfocó básicamente a cuestionar la inclusión de la prima de riesgo, la accionante hizo referencia al contenido de la sentencia demandada en el que se reseñaban ambas primas, tanto la de riesgo como la de clima. Sumado a lo anterior, se observa que en el recurso de apelación que presentó la fiduciaria en el proceso ordinario, esta se refirió a los dos emolumentos, del primero destacó que la jurisprudencia solo había considerado su inclusión para efectos pensionales.
Y para la segunda, en dicho escrito la fiduciaria aquí accionante citó la sentencia del 9 de abril de 2014, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso 15001-23-31-000-2009-00384-01 (3058-13), según la cual la prima de clima es una prestación social que no remunera el trabajo en sí mismo, por lo que no procede su inclusión en la pensión. Además, se encuentra que la parte demandante cuestionó de manera general que el Tribunal se adjudicara la «facultad de configuración legislativa» al confirmar la decisión que dispuso la inclusión de aquellas en la liquidación y pago de las prestaciones sociales -distintas a la pensión- del señor Páez Guio, pese a que por su naturaleza ello no era posible.
A partir de lo expuesto, se procederá con el siguiente análisis: Para la sociedad accionante el Tribunal demandado incurre en un defecto sustantivo pues al extender los efectos de un criterio interpretativo de la sentencia del 1° de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso la inclusión de unos emolumentos que no tienen la naturaleza salarial por expresa disposición del legislador, como los son las primas de riesgo y de clima.
Asimismo, la parte actora hizo referencia a la sentencia C - 424 de 2006 de la Corte Constitucional, según la cual dicha potestad no implica una lesión de los trabajadores, pues la fijación del régimen salarial, comprende tanto los derechos salariales, como los no salariales y prestacionales, lo cual para la Sala podría configurar un desconocimiento del precedente.
Por su parte el Tribunal demandado consideró que resultaba procedente la inclusión de ambas primas, luego de citar el fundamento normativo de cada una, basado principalmente en la interpretación de lo que debía entenderse por salario contenida en la sentencia del 1° de agosto de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció lo siguiente: «Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.»[14] Al respecto, la Sala encuentra que en la sentencia acusada en relación con la prima de clima se hizo referencia al artículo 3° del Decreto 1933 de 1989[15], el cual reguló su reconocimiento en razón de las condiciones ambientales que pudieran deteriorar la salud de empleados del extinto DAS.
Es decir, que para este emolumento el Tribunal demandado no se refirió a alguna norma en especial que le restara el carácter salarial, pues tras referirse a su regulación, concluyó que esta tenía tal naturaleza porque fue percibida habitual, periódicamente y como contraprestación de los servicios, conforme a la referida interpretación de salario efectuada en la sentencia del 1° de agosto de 2013.
Por otro lado, se observa que para el Tribunal demandado la interpretación que efectuó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1° de agosto de 2013 –que consideró la inclusión de la prima de riesgo para efectos pensionales-, resultaba extensible para el «reconocimiento de prestaciones sociales» y frente a ella debía prevalecer el principio de primacía de la realidad sobre las formas.
Así, se advierte que en la sentencia acusada se indicó que la prima de riesgo tenía naturaleza de factor salarial «…independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue dicha condición, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones.» Es decir, para la prima de riesgo la autoridad judicial demandada reseñó no solo la prohibición contenida en el Decreto 2646 de 1994 (artículo 4°[16]), sino que se refirió a la citada sentencia del 1° de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como al fallo de tutela del 16 de abril de 2015 de la Sección Primera de la misma corporación, que avaló su inclusión para efectos pensionales.
Luego de precisar lo anterior, el Tribunal demandado concluyó que ambas primas se habían percibido en forma habitual y periódica y, como contraprestación directa del servicio, por lo que eran presupuestos que las convertían en salario, a pesar de lo establecido en la norma sobre su inclusión o no. Así las cosas, para la Sala la autoridad judicial cuestionada incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento de la sentencia C – 424 de 2006, por los siguientes motivos: En primer lugar, al Tribunal acusado no le era factible aplicar la regla establecida en la aludida providencia del 1° de agosto de 2013, porque no resultaba aplicable al caso concreto y porque en la actualidad tal postura se encuentra rectificada y, porque dicho criterio o interpretación que de manera extensiva pretendió aplicar el Tribunal desconoce la libertad de configuración legislativa.
En efecto, se encuentra que lo pretendido por el señor Páez Guio fue la inclusión de dichas primas para la reliquidaciones de prestaciones sociales distintas a la pensión, mientras que en dicha sentencia del 1° de agosto de 2013 se dispuso la inclusión de las «…primas de servicios, clima y especial de riesgo» dentro del ingreso base de liquidación pensional de quien actuó como parte demandante en dicho proceso, devengadas durante el último años en que prestó sus servicios al extinto DAS.
Sumado a lo anterior, debe precisarse que tal postura relacionada con la inclusión o no de factores salariales para efectos pensionales fue replanteada por la Sala Plena de la misma Corporación en sentencia del 28 agosto de 2018, tal como se analizará en el siguiente cargo. Por otro lado, se advierte que en sentencia C - 424 de 2006 la Corte Constitucional[17] dispuso: «13.- La Corte Constitucional elaboró en la sentencia C-279 de 1996 un conjunto de conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso.
En aquella oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.
Subrayó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, que la actora había confundido dos conceptos cuya distinción era, a su juicio, indispensable: por una parte, el concepto de régimen salarial, y, por otra, la noción de salario. Dijo la Corte, que mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entretanto, es la especie.
Así las cosas, agregó, por virtud de lo dispuesto en la misma Constitución y previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el ‘régimen salarial’ esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales.’ Concluyó la Corte, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores.» Conforme a lo expuesto, para la Sala resulta del caso recordar que las restricciones de tipo legal que se le atribuyan a ciertos emolumentos, que a pesar de ser periódicos o habitual no son contemplados como factor salarial, hace parte de la potestad que recae sobre el Gobierno conforme a lo dispuesto en el literal e del numeral 19 del artículo 150 superior.
En efecto, bajo tal disposición le corresponde al Gobierno «[f]ijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública», en consonancia con la Ley 4ª de 1992[18], es decir dentro del marco general, los objetivos y directrices establecidos por el Congreso de la República.
Por tanto, le asiste razón a la demandante para cuestionar la sentencia del Tribunal, ya que con esta se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de las primas de riesgo y de clima por lo habitual y periódico de estas y, a que fueron percibidas como contraprestación de los servicios prestados por el señor Páez Guio, sin precisar que tales particularidades no pueden desconocer la potestad de configuración legislativa que determina el carácter salarial o no de las mismas.
En consecuencia, lo que se advierte es que el Tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del aludido precedente, pues optó por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica, al sustentarse en el criterio de lo que debía entenderse por salario expuesto en la sentencia del 1° de agosto de 2013, la cual, no aplicaba al caso concreto y porque desconoce la facultad de configuración legislativa, por lo antes expuesto. 5.2 Desconocimiento del precedente – sentencia del 28 de agosto de 2018 Para sustentar el referido defecto, la parte actora refirió que el Tribunal demandado no atendió a lo que el Consejo de Estado estableció en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[19], que rectificó la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010, y además «dejó sin efectos» el fallo del 1° de agosto de 2013, así como el fallo de tutela del 16 de abril de 2015, sobre los cuales se sustentó el Tribunal cuestionado.
La Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico. El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[20] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación. De manera que, no constituye una decisión de tal naturaleza la sentencia de tutela del 16 de abril de 2015 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado (exp. 05001-33-33-023-2013-00090-01), sobre la cual también se sustentó el Tribunal demandado, pues es una decisión que determina un criterio auxiliar de interpretación, razón por la que en estricto sentido no constituye precedente.
Ahora bien, la parte actora invocó a su favor la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la que se resolvió una controversia de orden pensional relacionada con el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En dicha decisión se establecieron las siguientes reglas y subreglas: a) La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. b) La primera subregla, en relación con el periodo para liquidar la pensión de aquellos servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985. c) La segunda subregla consistente en que los «…factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
En relación con esta última, agregó: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. … 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones ‘salario’ y ‘factor salarial’, bajo el entendido que ‘constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente (sic) recibe el empleado como retribución por sus servicios’ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.» (Subrayado fuera del texto original) Conforme con lo expuesto, la providencia del 28 de agosto de 2018 no corresponde a un precedente para el presente asunto, toda vez que no contiene una regla o subregla de derecho aplicable al caso concreto, pues si bien unificó criterios, lo cierto es que el asunto allí debatido fue de naturaleza pensional, lo cual difiere de la controversia planteada por el señor Páez Guio en sede ordinaria.
Lo anterior, por cuanto se recuerda que lo pretendido por el referido demandante en aquel proceso fue la reliquidación del salario y unas prestaciones sociales, con inclusión de las primas de riesgo y de clima porque se trataban de pagos habituales y periódicos, percibidos como contraprestación de sus servicios en el extinto DAS. Con todo y pese a las anteriores precisiones, se destaca que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se indicó que el criterio interpretativo referente a lo que debía entenderse por salario y factores salariales, basado en lo habitual y periódico, traspasaba la voluntad del legislador.
Así las cosas, para la Sala el Tribunal demandado no incurrió en un defecto de tal naturaleza, pues el precedente invocado no guarda similitud fáctica ni jurídica, ni contiene una regla o subregla aplicable al caso en particular analizado en sede ordinaria. En consecuencia, se concederá el amparo solicitado, solo frente al defecto sustantivo alegado y el desconocimiento de la sentencia C – 424 de 1996, pues para la Sala el Tribunal demandado optó por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica, por sustentarse en el criterio de lo que debía entenderse por salario expuesto en la sentencia del 1° de agosto de 2013, que no aplicaba al caso concreto y que, a la vez, desconoce la potestad de configuración legislativa para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Ampárase el derecho fundamental al debido proceso de la fiduciaria La Previsora S. A., en calidad de vocera del PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, déjase sin efectos la providencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que adicionó y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y, ordénase a la referida autoridad que en un lapso no superior a los 30 días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una nueva decisión, dentro del proceso con radicado 05001-33-33-028-2014-00149-01, en atención a las consideraciones expuestas en precedencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al despacho de origen el expediente remitido en calidad de préstamo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. [2] Con el Decreto 4057 de 2011, el Gobierno ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y, reasignaron sus funciones entre la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. [3] Además, solicitó se vinculara a la Fiscalía General de la Nación, como sucesor procesal, en caso de que no se revocara la sentencia. [4] Para lo cual citó el Decreto 1933 de 1989 (artículos 3° y 4°), así como el Decreto 2646 de 1994 (artículos 3° y 4°). [5] Sentencia del 1° de agosto de 2013 (exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01 / 0070-11). [6] Exp. 11001-03-15-000-2014-04249-00. [7] Al respecto, citó el auto del 22 de octubre de 2015, expediente 54001- 23-31-000-2002-01809-01 (42523), que se refirió a la prohibición para ser parte de la Fiscalía General de la Nación en dichos procesos. [8] Con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. [9] Consejo de Estado.
Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [11] Ibidem. [12] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [13] Sentencia T-208A de 2018 de la Corte Constitucional, que cita, a su vez, las sentencias SU 159 de 2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de 2010, entre otras. [14] Negrilla dentro del texto original, subrayado fuera del mismo. [15] «Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad radicados en forma permanente en poblaciones o lugares cuyo clima o condiciones ambientales puedan deteriorar su salud física, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una prima mensual de clima equivalente al diez (10%) de su asignación básica.
El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministerio de Salud, señalara (sic) las poblaciones o lugares a que se refiere el inciso anterior y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.» [16] «La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.» [17] A través de la cual se analizó la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». [18] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [19] Con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. [20] Corte Constitucional.
Sentencia T - 762 de 2011.