ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial Revisado el fallo (…) proferido por el Tribunal (…) no se observa que en él se configure el defecto (…) [por] (desconocimiento del precedente judicial);

(…) para la Sala es claro que en tal sentencia la autoridad judicial hace un cuidadoso y detenido análisis del marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso, a través del cual sustentó los motivos por los cuales acogió el precedente fijado en las sentencias SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU – 210 y SU - 395 de 2017 de la Corte Constitucional, de modo que no se encuentra que se haya desconocido de manera caprichosa el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto 2010, sino que esa decisión fue producto de una interpretación legal razonable, hecha en ejercicio de la autonomía e independencia judicial, (…) como la acción de tutela no puede ser empleada como una tercera instancia, (…) la acción constitucional de la referencia resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02152-00(AC) Actor: JULIA ISABEL ARBELÁEZ MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 4 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33- 33-007-2014-00744-01, promovido por la señora Julia Isabel Arbeláez Martínez en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES 1. La señora Julia Isabel Arbeláez Martínez formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, con el fin de que, entre otras cosas, se declarara la nulidad de la Resolución GNR 48738 del 27 de marzo de 2013 y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (fls. 29 al 45 del c. 1 del expediente ordinario). 2.

El 17 de mayo de 2018, el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda[1], pues, a su juicio, a pesar de que la parte actora estaba cobijada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que involucra los preceptos de la Ley 33 de 1985, la liquidación de su pensión se debía realizar con inclusión de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio sobre los cuales hubiera efectuado aportes, según las sentencias SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU – 210 y SU - 395 de 2017, tal como se hizo en el acto administrativo enjuiciado, por la que lo encontró ajustado a las normas constitucionales y legales vigentes para le época de los hechos. 3.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, para lo cual señaló que la jurisprudencia y las normas aplicables a su caso son la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Ley 33 de 1985. Dicho recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante fallo del 4 de abril de 2019[2], que confirmó la sentencia de primera instancia. 4.

El 14 de mayo de 2019 la señora Julia Isabel Arbeláez Martínez presentó acción de tutela[3] contra el referido fallo del Tribunal Administrativo del Tolima, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en tanto que la autoridad judicial que lo profirió incurrió en un defecto fáctico y sustancial, pues, a su juicio, confirme a las pruebas obrantes en el proceso ordinario, su pensión debió ser reconocida conforme a los preceptos de Ley 33 de 1985 y al decreto 1045 de 1978, pues le resultan más favorables a su situación pensional. 5.

La acción constitucional fue admitida mediante auto del 17 de mayo de 2019, notificado en debida forma a los accionados y a los terceros intervinientes (fls. 93 a 97 del c. ppal.). 6. La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- manifestó que el acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión a la señora Julia Isabel Arbeláez Martínez goza de presunción de legalidad y que es consecuente con las normas y la jurisprudencia vigentes para la época de los hechos, tal como se estableció en los fallos del 17 de mayo de 2018 y del 4 de abril de 2019.

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 86[4] de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991; así, como también, con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional estimó que la acción de tutela procede contra las decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y los de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo[5].

El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural[6]. En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer[7]: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela.

Acreditados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada existe alguno de los siguientes defectos o errores[8]: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[9], o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto[10]. 1.

Caso concreto En el presente asunto, la señora Julia Isabel Arbeláez Martínez reprocha la sentencia del 4 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, pues, en su opinión, esa decisión vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, porque, para efectos de la liquidación de su pensión, no debió tener en cuenta los fallos SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU – 210 y SU - 395 de 2017, sino la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado[11], así como la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

Por lo anterior, esta Sala se ocupará de analizar si la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia del 4 de abril de 2019, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[12], pues, si bien es cierto los jueces gozan de autonomía judicial para adoptar la decisión a que haya lugar, también es cierto que aquélla no es absoluta, en la medida en que tiene unos límites el respeto por el precedente judicial, del cual se pueden apartar los jueces siempre que: i) en sus providencias hagan referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos y (ii) expongan razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y de los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, es decir, no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que es necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso en cuestión (sentencia T-446 del 2013).

Así las cosas, si un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración a los derechos constitucionales. Revisado el fallo del 4 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima no se observa que en él se configure el defecto atrás mencionado (desconocimiento del precedente judicial); por el contrario, para la Sala es claro que en tal sentencia la autoridad judicial hace un cuidadoso y detenido análisis del marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso, a través del cual sustentó los motivos por los cuales acogió el precedente fijado en las sentencias SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU – 210 y SU - 395 de 2017 de la Corte Constitucional, de modo que no se encuentra que se haya desconocido de manera caprichosa el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto 2010, sino que esa decisión fue producto de una interpretación legal razonable, hecha en ejercicio de la autonomía e independencia judicial, ni mucho menos se aplicaron normas derogadas, impertinentes, inadecuadas, diferentes o posteriores a aquellas correspondientes a la materia que fue objeto de estudio.

Entonces, el tribunal en ejercicio de su autonomía e independencia, se apartó del precedente, con fundamento en interpretaciones legales razonables de las normas aplicables al caso y exponiendo los motivos por los cuales resultaría inconveniente adoptar la tesis adversa, por consiguiente, no se observa que en la mencionada sentencia se incurra en violación de algún derecho fundamental de la parte actora A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, de que en realidad la parte accionante, por vía de la acción de tutela, pretende que se revise el proceso en sus aspectos fáticos, probatorios y jurídicos, por no estar de acuerdo con la sentencia de segunda instancia, queriendo hacer de esta actuación una tercera instancia, al punto que aquí ha continuado invocando aquellos temas que en su momento propuso mediante el recurso de apelación contra el fallo del a quo, aspecto que resulta suficiente para desestimar –por improcedente– la petición de amparo y al cual se agrega que, frente a estos casos, la Subsección “A” de la Sección Tercera ya ha fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, de modo que en este caso se opta por privilegiar esta última postura.

Así las cosas y como la acción de tutela no puede ser empleada como una tercera instancia, dable es concluir que la acción constitucional de la referencia resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NÍEGASE el amparo solicitado por la señora Julia Isabel Arbeláez Martínez, mediante la demanda de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Tolima, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Fallo obrante a folios 141 a 155 del c.1 del expediente ordinario. [2] Sentencia obrante a folios 199 a 209 del c. 1 del expediente ordinario. [3] Visible a folios 1 a 11 del c. ppal. [4] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). [5] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [6] Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [7] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [8] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [9] Sentencia T-522/01. [10] Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. [11] Expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009) [12] Ver, por ejemplo, sentencias T-446 del 2013, T-360 del 2014 y T-309 del 2015.