ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTOS SUSTANTIVO Y FÁCTICO - Inexistencia / ACCIÓN POPULAR - Obligación de cesión de terrenos a cargo de las urbanizaciones / CESIÓN DE ZONAS DE USO PÚBLICO - Cesión de áreas destinadas a parques y edificaciones comunes Para la Sala no se contravino la finalidad de la norma [el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964], que no es otra que establecer los porcentajes a ceder y la base sobre la que se efectúa el cálculo, porque en últimas se respetaron los porcentajes señalados en el Acuerdo que oscilan entre el 8% al 11% y se indicó que el cálculo partiría del área total en cuestión. Únicamente, se aclaró que esa cantidad debe cuantificarse sobre el área actual.

Alternativa que no solo se ajusta a los porcentajes dispuestos en el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964 y al concepto de extensión bruta del terreno, sino que también respeta los derechos de terceros de buena fe. (…) se concluye que la Sección Primera del Consejo de Estado no incurrió en defecto fáctico, en razón a que sí valoró el Oficio de 29 de diciembre de 1997 y la investigación realizada en conjunto por la ONG y la CRC.

Diferente es que, en virtud de su amplia potestad valoratoria, no les haya otorgado el alcance pretendido por el tutelante. (…) circunstancia frente a la que el Despacho no advierte reparo alguno, pues las conclusiones de la autoridad judicial relacionadas con esas pruebas son razonables (…) En consecuencia (…) al no encontrar configurados los defectos sustantivo y fáctico (…), se negarán las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1983 DE 2017 / CONCEJO MUNICIPAL DE POPAYÁN - ACUERDO 12 DE 1964 - ARTÍCULO 56 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01653-00(AC) Actor: DARÍO ENRIQUE TORRES CASTILLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el Darío Enrique Torres Castillo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES Darío Enrique Torres Castillo, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Primera, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a la IGUALDAD, al DEBIDO PROCESO.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y por las razones expuestas se deben REVOCAR los numerales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO del fallo de Segunda Instancia del fallo del 12 de julio de 2018, y en su lugar mantener las decisiones contenidas en los numerales CUARTO, QUINTO, SEXTO y DÉCIMO del fallo de Primera Instancia del 9 de abril de 2015”[1]. 2.

Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. El barrio Ciudad Jardín en Popayán fue construido sobre una serie de lotes de propiedad de una familia que con el tiempo han sido objeto de negocios jurídicos con terceros y de diferentes urbanizaciones. Entre los lotes de la familia urbanizadora se encuentra ubicado el Humedal Ciudad Jardín o también llamado Olímpica.

Obligación de cesión 2. En 1964, el Concejo Municipal de Popayán expidió el Acuerdo 12 –por el cual se aprueba el Plan Regulador de Popayán y se dicta el Código de Urbanismo–, cuyo artículo 56 dispuso que las urbanizaciones debían ceder ciertos porcentajes destinados a parques y edificaciones comunales. Dice la norma: “Artículo 56: Cesión de zonas de uso público: a) En las urbanizaciones se cederá del ocho al once por ciento (8- 11%) para parques y edificaciones comunales. b) En las parcelaciones se cederá del cuatro al seis por ciento (4- 6%). c) Los porcentajes se computaran sobre la extensión bruta de la lotificación. d) En las urbanizaciones la cesión total, incluyendo vías será de 35%. e) Se podrá eximir al urbanizador de la cesión en el porcentaje establecido cuando a juicio de la Junta de Planeación la zona cedida no sea útil.

En este caso el Urbanizador entregará al Municipio en tierras urbanizadas el 30% del área bruta que debería haber cedido. f) El Municipio solo podrá permutar o vender dichas tierras urbanizadas para la inversión en parques, plazas o zonas verdes en urbanizaciones de carácter popular y obrera […]. (Énfasis propio)”. Delimitación del área del Humedal Ciudad Jardín 3.

En mayo de 2006, la Corporación Autónoma Regional del Cauca –CRC en adelante– y la ONG World Wildlife Fund –Fondo Mundial para la Naturaleza– publicaron una investigación denominada “Caracterización Ambiental Preliminar de la Meseta de Popayán y Puracé en el Departamento del Cauca”, cuyo objeto fue la consolidación de un inventario de los humedales de la zona.

Allí se indicó que el Humedal Olímpica tenía una superficie de 0.9 hectáreas, es decir de 9.000 m2. 4. El 5 de marzo de 2010, la CRC profirió la Resolución 063, mediante la que delimitó el área del Humedal Ciudad Jardín, su franja de protección y su área de producción. En su artículo segundo dispuso que el mencionado humedal tiene una extensión de 4.064.21 m2.

Acciones populares 5. En los años 2010 y 2011, Darío Enrique Torres Castillo interpuso dos acciones populares con objetos similares que posteriormente fueron acumuladas. Los demandados fueron la CRC, el Municipio de Popayán y la familia propietaria de los predios en el que se desarrolló el barrio Ciudad Jardín. Las principales inconformidades, entre otras, fueron las siguientes: ➢ La transgresión del artículo 56 del Acuerdo 12 de 8 de octubre de 1964, en el que se ordenó que las urbanizaciones debían ceder del 8% al 11% de la totalidad del terreno, destinadas para parques y edificaciones comunales. ➢ La expedición de la Resolución N° 0063 de 5 de marzo de 2010, puesto que allí la CRC delimitó el área del Humedal Ciudad Jardín, a su juicio, reduciéndolo de 29.000m2 a 4.000m2. ➢ La intervención con maquinaria pesada, tala de árboles, cerramientos indebidos, apertura de establecimientos de comercio y construcciones rudimentarias que la familia urbanizadora ha adelantado en el área del humedal. 6.

En sentencia de 9 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca protegió los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia de equilibrio ecológico, y al goce del espacio público y la utilización de los bienes de uso público e impartió varias órdenes, entre las que se encuentran las siguientes: ➢ Al alcalde del municipio de Popayán, la gestión de acciones administrativas, sancionatorias, policivas y demás pertinentes contra los propietarios de los terrenos, a fin de que estos cedieran gratuitamente al municipio 12.720 m2. ➢ La suspensión de los efectos de la Resolución 063 de 05 de marzo de 2010 y demás que la modificaron, hasta que se emita otra que acoja lo dispuesto en la investigación realizada por la CRC y la ONG, en la que se aseguró que el área del humedal era de 0.9 hectáreas. 7.

En providencia de 12 de julio de 2018, el Consejo de Estado – Sección Primera confirmó la protección a los derechos colectivos, pero modificó algunas de las órdenes impartidas en primera instancia. 1. En vez de ordenarle al alcalde municipal el adelantamiento de las acciones administrativas, sancionatorias, policivas y demás contra los propietarios que urbanizaron el barrio, a fin de que estos cedieran al municipio de 12.720 m2, dispuso que el ente territorial debía realizar un estudio de los planos de urbanización del barrio Ciudad Jardín y de los lotes que aún son de propiedad de los urbanizadores primigenios con el objeto de determinar cuál debe ser el área total a ceder para parques y edificaciones comunales.

La Sección Primera aclaró que “el área a ceder en ningún caso podrá ser inferior a 9.000 m2, toda vez que ese fue el espacio que los propios particulares se comprometieron a destinar para zonas verdes y dentro del cual estaría resguardado el humedal y su área de protección”. 2. Al igual, revocó la suspensión la Resolución 063 de 05 de marzo de 2010, en la que se estableció que el área del humedal era de 4.064.21 m2. 2.

Fundamentos de la acción 1. El actor considera que el Consejo de Estado – Sección Primera incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. 1. Sobre el defecto sustantivo: argumentó que en el Acuerdo N° 12 de 1964 se dispuso que “En las urbanizaciones se cederá del ocho al once por ciento (8 – 11 %) para parques y edificaciones comunales (…) Los porcentajes se computarán sobre la extensión bruta de la lotificación”[2].

Por consiguiente, el área cedida debía ser del 8% al 11% de 106.000 m2, ya que ese metraje es el que corresponde a la extensión bruta de lotificación y no con base en los predios que a la fecha poseen los urbanizadores –como se indicó en segunda instancia– que asciende aproximadamente a 40.000 m2. Sostuvo que por tratarse de una norma de orden público, cuyo contenido además fue protocolizado mediante escritura pública, y por involucrar derechos colectivos inalienables, inembargables e imprescriptibles, el Consejo de Estado – Sección Primera debió aplicar esa norma literalmente.

De tal manera que los porcentajes a ceder se calculen sobre 106.000 m2. 2. Sobre el defecto fáctico: presentó dos cargos relacionados con este vicio –sin identificarlos expresamente como defecto fáctico–. Por una parte, manifestó que no se valoró debidamente el oficio de 29 de diciembre de 1997 expedido por la Contraloría Municipal de Popayán y dirigido al Concejo Comunal del Comité de Veeduría de Ciudad Jardín, en el que se indica que el área total del lote es de 106.000 m2, así como los porcentajes que deben ser cedidos.

A su juicio, las autoridades judiciales debieron dar por cierto que la extensión de los terrenos de la familia urbanizadora era la consignada en ese documento, es decir 106.000 m2. Esto debido a que ese oficio fue expedido por la autoridad que se dedica a vigilar los bienes públicos –la Contraloría– y porque aquel no fue tachado de falso.

Por otra parte, reprochó que se haya disminuido el área del humedal en más de la mitad, con fundamento en un estudio realizado por funcionarios de la CRC en diez días. A su juicio, el propósito de ese concepto únicamente era avalar un proyecto de construcción liderado por la familia de urbanizadores, motivo por el cual fue el sustento de la Resolución N° 063 de 2010, en la que justamente se redujo el área del humedal.

En consecuencia, señaló que se desconoció la investigación técnica elaborada por la ONG World Wildlife Fund –Fondo Mundial para la Naturaleza– durante más de cuatro años, en la que se concluyó que el área del humedal era de 9.000 m2. 3. Trámite impartido Mediante auto de 29 de abril de 2019, se admitió la acción de tutela interpuesta contra el Consejo de Estado – Sección Primera; se vinculó al Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Decisión 005, al Municipio de Popayán, a la CRC, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán y a las personas naturales demandadas en las acciones populares urbanizadoras del barrio Ciudad Jardín; y se ordenó surtir la correspondiente notificación. 4.

Intervenciones 1. El Consejo de Estado – Sección Primera señaló que la decisión se fundamentó en un análisis profundo de las pruebas, y las normas y jurisprudencia aplicables en la materia. 1. Sobre el defecto sustantivo alegado por el actor, aseguró que el fallo se basó en lo establecido en el Acuerdo N° 12 de 1964. Por esto, y ante el incumplimiento de la obligación allí contenida por parte de los urbanizadores –personas naturales demandadas–, en la sentencia de segunda instancia se ordenó la cesión del 8% al 11% del área.

No obstante, se dispuso que previo a la cesión era imprescindible realizar un estudio sobre los planos de la urbanización actualizados y de los lotes que aun poseen los urbanizadores, debido a que “la lotificación y construcción del barrio Ciudad Jardín empezó en los años 60, por lo que era evidente que en la actualidad muchos de los terrenos que componían el lote de mayor extensión ya se encontraban debidamente urbanizados”[3].

Justificó la necesidad de realizar dicho estudio en que no es posible obligarlos a ceder terrenos sobre los que ya no son propietarios. Razonamiento que fue desarrollado extensivamente en la providencia controvertida. 2. Respecto a la falta de valoración del Oficio IOC de 29 de diciembre de 1997 expedido por la Contraloría Municipal de Popayán, sostuvo que era cierto que allí se dispone que el área total de la lotificación del barrio Ciudad Jardín era de 106.000 m2.

Teniendo en cuenta esa información, el área a ceder, según el Acuerdo N° 12 de 1964, era de 8.048 m2 a 11.660m2, pues ese intervalo equivale al 8%-11%. Por ese motivo, en la providencia se precisó que, en todo caso, el área a ceder no podía ser menor a los 9.000 m2, puesto que esa fue la extensión que la familia urbanizadora ya se había comprometido a entregar.

De manera que es falso que no se haya valorado el Oficio IOC de 29 de diciembre de 1997, pues el fallo se ajusta a las áreas de cesión obligatorias allí establecidas. Además, este documento es uno de los tantos que sirvieron para acreditar que los urbanizadores del barrio no cumplieron su obligación de cesión. 3. Sobre el cargo relacionado con la Resolución N° 063 de 2010 y la disminución del humedal, indicó que la razón por la que se hizo referencia a dicho acto administrativo obedece a que en primera instancia se ordenó la suspensión provisional de ese acto administrativo y porque, justamente, ese aspecto fue apelado por la CRC.

De manera que era un tema de obligatorio pronunciamiento en la sentencia. Aseguró que tal acto actualizó el área efectiva, franja de protección y área urbanizable del humedal con base en los cambios que ha sufrido dicho ecosistema. Información que no fue desvirtuada mediante estudios técnicos, posteriores a la expedición del acto, que demostraran lo contrario.

Para la autoridad judicial accionada, lo anterior corrobora que las inconformidades sobre la Resolución N° 063 de 2010 fueron resueltas en la providencia atacada. Por lo expuesto, concluyó que en el fallo no se incurrió en los defectos alegados por el actor y que en consecuencia no se vulneraron derechos fundamentales. Al contrario, en la decisión se protegieron los derechos colectivos transgredidos, se comprobó el incumplimiento del Acuerdo N° 12 de 1964, se ordenó la cesión de un área no menor a 9.000 m2 y se impartieron órdenes tendientes a la protección del humedal y su rehabilitación. 2.

La Corporación Autónoma Regional del Cauca – CRC consideró que la Sección Primera del Consejo de Estado no incurrió en defecto fáctico, debido a que la valoración probatoria obedeció a las reglas de la sana crítica y la lógica. De otra parte, desestimó algunos de los hechos narrados por el tutelante aclarando los siguientes aspectos: ➢ El estudio realizado por la ONG Fondo Mundial para la Naturaleza no es el único documento técnico en el que se inventariaron los humedales de Popayán. El concepto elaborado por funcionarios de la CRC, es otro de los existentes.

Documento último en el que se concluyó que el ecosistema sufrió cambios drásticos lo que redujo su área inicial. ➢ La decisión por parte de la CRC de reducir el área del humedal se fundamentó en soporte técnico. Postura que la autoridad judicial encontró acertada. 3. La Alcaldía de Popayán manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que los hechos narrados por el tutelante se refieren a la sentencia proferida en segunda instancia, más no a ninguna actuación de la administración municipal.

De ahí que no pueda imputársele la vulneración de derechos fundamentales. Razón por la que solicitó su desvinculación. A lo anterior agregó que a la fecha se están adelantando acciones para el cumplimiento del fallo controvertido, debido a que no le es posible desacatar lo ya decidido. 4. El apoderado de las personas naturales demandadas en las acciones populares y urbanizadores del barrio Ciudad Jardín argumentó que no se cumplen los requisitos generales de procedencia para la acción de tutela, debido a que i) la inconformidad del actor sobre el área a ceder fue resuelta ante el juez natural y ii) no se cumple la inmediatez de la tutela, porque la notificación se surtió el 9 de agosto de 2018 lo que significa que el mecanismo constitucional se interpuso siete meses y quince días después de tal acto.

También hizo referencia a los hechos narrados por el actor y precisó lo siguiente: ➢ Si bien el estudio de la ONG Fondo Mundial para la Naturaleza señaló que el humedal abarcaba 9.000 m2, en segunda instancia se logró demostrar que este “no partió de estudios e informes realizados directamente por la entidad que conceptúa la existencia del supuesto humedal, pero sobre todo, desde ese momento se conoció la existencia de una tubería rota de aguas negras que estaba empantanando el sector”[4].

Lo que, a su juicio, acredita que se trató de una investigación superficial. ➢ La acción popular no tiene como propósito el reproche de legalidad de actos administrativos. En todo caso, en segunda instancia se decidió que las resoluciones atacadas estaban acorde a derecho. ➢ La obligación de cesión de áreas emana del Acuerdo 12 de 1964 y no de la protocolización de la urbanización de 1953, pues para ese momento no existía tal mandato.

Lo que, en sus palabras, condujo a “ceder un 31.04% adicional a los 35.54 metros cuadrados ya entregados entre zonas verdes y vías”[5]. ➢ El Municipio de Popayán ya elaboró el estudio sobre los lotes que aún son de propiedad de la familia urbanizadora y encontró que estos tienen una extensión de 25.941 m2. Al calcular las áreas a ceder sobre esa base, el resultado es inferior a los 9.000 m2.

No obstante, como en la providencia se enfatizó que en ningún caso la cesión podía ser menor a esa extensión, el ente municipal dispuso que la cesión debía ser de 9.000 m2. Por ende, sostuvo que “el fundamento para dirimir el alegato, ya fue dirimido”[6]. Por lo expuesto, solicitó que se negara el amparo de los derechos fundamentales invocados por el tutelante. 5.

El Instituto Geográfico Agustín Codazzi manifestó que esperará las decisiones que se adopten producto de esta tutela, a fin de realizar las gestiones de actualización e inscripción catastral. 6. En auto de trámite, se requirió al Tribunal accionado para que remitiera el expediente acumulado contentivo de las acciones populares. Asimismo, se le solicitó al secretario de esta Corporación que informara si el accionante remitió la tutela por correo electrónico –previo a la fecha de radicación física–.

Información relevante para efectos del análisis de inmediatez de la acción de tutela. 7. El secretario general del Consejo de Estado informó que el accionante envió la acción de tutela el 18 de marzo de 2019, mediante correo electrónico. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Cortes   1.1.

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[7] y especiales[8] que deben cumplirse de forma estricta.

Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.   1.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como la Corte Constitucional ha indicado que es un presupuesto adicional de procedencia de la acción de tutela que la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional[9].   1.3.

En esos casos, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. Analizado el escrito de tutela, se observa que en el caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra providencias judiciales. 2.2. Vistos los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 12 de julio de 2018, que confirmó la protección a los derechos colectivos ordenada por el Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 9 de abril de 2015, pero que modificó algunas de las órdenes impartidas en primera instancia, el Consejo de Estado – Sección Primera incurrió en los defectos sustantivo y fáctico planteados por el accionante. 3.

Alcance del defecto sustantivo y su análisis en el caso 3.1. El defecto sustantivo es el vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Algunos de los eventos en los que se presenta es cuando la autoridad judicial funda su decisión en una norma que no tiene relación con el asunto de debate, cuando omite aplicar la disposición que regula el tema sobre controversia o cuando realiza una interpretación irrazonable de la norma. 3.2.

Frente a este vicio, el actor argumentó que la Sección Primera del Consejo de Estado desconoció el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964, debido a que el porcentaje de los terrenos a ceder no se calculó sobre la extensión bruta de la lotificación –tal como lo dispone la norma–, sino con base en los predios que actualmente son de propiedad de los urbanizadores. 3.3.

Ciertamente, la norma referida establece que “Los porcentajes se computaran sobre la extensión bruta de la lotificación”, es decir sobre la totalidad del terreno. Sin embargo, tal disposición no se opone a lo concluido por la Sección Primera del Consejo de Estado, pues lo único que aquella precisó es que el cálculo del porcentaje debe efectuarse sobre la totalidad de los terrenos que a la fecha sean de propiedad de los urbanizadores y no con la extensión de tierra que aquellos tenían en los años 60.

Para la Sala no se contravino la finalidad de la norma, que no es otra que establecer los porcentajes a ceder y la base sobre la que se efectúa el cálculo, porque en últimas se respetaron los porcentajes señalados en el Acuerdo que oscilan entre el 8% al 11% y se indicó que el cálculo partiría del área total en cuestión. Únicamente, se aclaró que esa cantidad debe cuantificarse sobre el área actual.

Alternativa que no solo se ajusta a los porcentajes dispuestos en el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964 y al concepto de extensión bruta del terreno, sino que también respeta los derechos de terceros de buena fe. 3.4. Todo esto fue plasmado en la sentencia de segunda instancia. Allí la autoridad judicial enfatizó que los urbanizadores tienen la obligación de cumplir con lo dispuesto en el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964, que estos no han acatado ese mandato y que es necesario que la extensión bruta de lotificación sea determinada mediante un análisis técnico que se fundamente en los predios vigentes de los propietarios.

Así lo demuestran los siguientes apartes: “(…) con la expedición del Acuerdo 12 de 1964, la cesión de estos espacios se hizo obligatoria para todas las urbanizaciones a construir, incluido el barrio Ciudad Jardín, ya que se estableció una regulación urbanística para toda la ciudad de Popayán, inclusive para los barrios históricos previamente edificados.

(…) Ahora bien, teniendo claro que los urbanizadores del barrio Ciudad Jardín sí estaban en la obligación de ceder unos predios para parques y edificaciones comunales, se deberá determinar si dicho compromiso fue efectivamente cumplido. (…) para la Sala las pruebas recaudadas en el expediente no solo demuestran que los urbanizadores del barrio Ciudad Jardín sí debían cumplir lo establecido en el artículo 56 del Acuerdo Municipal 12 de 1964, sino que hasta la fecha no hay prueba de que lo hayan acatado (…) Es pertinente advertir que el porcentaje a ceder, que según lo previsto en el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964 es del 8 al 11% de la extensión bruta de lotificación, debe determinarse con fundamento en los predios que aún posean los referidos particulares en dicho barrio, no con el lote de mayor extensión que fue objeto de urbanización en los años 60, pues evidentemente la mayoría de esas áreas ya se encuentran construidas.

Igualmente, cabe resaltar que de las pruebas obrantes en el expediente se puede inferir que los referidos señores sí cuentan con un importante número de predios en la zona, no solo porque los certificados de tradición y libertad allegados al proceso así lo indican, sino también por la propuesta que estos le presentaron a la CRC para urbanizar las áreas aledañas al humedal Ciudad Jardín en la que expresamente manifestaron que sus lotes tenían una extensión total aproximada de 29.000 m2, que fue la misma informada por la Contraloría Municipal; sin embargo, para no incurrir en imprecisiones se ordenará el estudio referido”.

Lo transcrito corrobora que el Consejo de Estado – Sección Primera, antes que apartarse de la norma señalada, fundó su decisión en el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964 aclarando que la cesión debe efectuarse sobre la extensión bruta de la lotificación de los terrenos que actualmente son de propiedad de los urbanizadores, a fin de no incurrir en imprecisiones y de respetar derechos de terceros. 3.5.

Por ende, la conclusión de la autoridad judicial accionada es razonable, ya que se trata de una interpretación sistemática que guarda armonía con el ordenamiento jurídico, en la medida en que se protegen los intereses de la comunidad –áreas a ceder para parques públicos–, los de terceros de buena fe y se evitan errores que pueden prevenirse técnicamente. 4.

Análisis del defecto fáctico alegado 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración defectuosa de las pruebas, siempre que tal yerro tenga una incidencia directa en la decisión. Se ha dicho que para que se configure este defecto es necesario que de las pruebas obrantes en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, llegar a la conclusión a la que se arribó en la decisión que se cuestiona.

Si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en el principio de la sana crítica, dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria. Es por esto que para analizar si el juez pudo incurrir en el defecto alegado, en sede de tutela debe estudiarse si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas.

No obstante, las facultades del juez de tutela son limitadas. Su labor se restringe a estudiar si en el caso existe un error ostensible, flagrante y manifiesto. Le está vedado, entonces, efectuar un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. Tales limitaciones se derivan del respeto al principio de autonomía judicial que cobra aún mayor valor y trascendencia en los eventos en que el juez natural valora el material probatorio.

Por esto, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración no amerita la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. 4.2.

Sobre el Oficio de 29 de diciembre de 1997 4.2.1. Respecto a este defecto, el tutelante manifestó que el Consejo de Estado – Sección Primera no tuvo en consideración el Oficio de 29 de diciembre de 1997 expedido por la Contraloría Municipal de Popayán, en el que se indica que el área total del lote es de 106.000 m2, así como los porcentajes que deben ser cedidos. 4.2.2.

Contrario a lo argumentado por el actor, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada sí valoró el referido documento. Es más, este fue una de las pruebas que le permitieron a la Sección Primera concluir que los urbanizadores no cumplieron con su obligación sobre la cesión de predios: “En el expediente también obra copia de un oficio de la Contraloría Municipal de Popayán de 29 de diciembre de 1997, en el que la Inspectora de Obras Civiles de dicho ente de control manifestó que el porcentaje de áreas cedidas para parques y edificaciones comunales en la urbanización Ciudad Jardín era cero (0)” (Énfasis propio).

Sin embargo, para el accionante la información relevante de ese documento es el área total de los predios cuya extensión era de 106.000 m2, no lo relativo al incumplimiento de la obligación de cesión. En ese sentido, reprochó que los jueces no hayan tomado ese metraje para calcular los porcentajes de tierra que debían ser cedidos. Con relación a tal reproche, en la sentencia atacada la Sección Primera del Consejo de Estado explicó que era imprescindible la realización de un estudio técnico que determinara la extensión total de las propiedades de los urbanizadores, debido a que ese Oficio no cuenta con una experticia que respalde la información allí consignada.

Aspecto que resulta entendible, pues en el Oficio de 29 de diciembre de 1997 se indicó que las áreas mencionadas eran aproximadas. Pues bien, en la providencia controvertida la autoridad judicial accionada señaló lo siguiente: “Finalmente, en lo atinente a la presunta incompetencia de la Contraloría Municipal de Popayán para determinar las áreas objeto de cesión, la Sala encuentra que este argumento sí es de recibo, pues el documento de dicho ente territorial con el cual se fundamentó el a quo para establecer cuánto era el área que debían ceder los actuales dueños de los predios objeto de controversia para cumplir lo establecido en el artículo 56 del Acuerdo 12 de 1966, no contiene un estudio de los planos de la zona, no refleja las conclusiones de un análisis técnico pormenorizado de los predios y tampoco analiza la situación actual del predio de mayor extensión, su nivel de urbanización, las compraventas que ya se hicieron, etc.

En efecto, si bien el oficio de 29 de diciembre de 1997, expedido por la Inspectora de Obras Civiles de la Contraloría Municipal de Popayán de la época, sirvió como una de las tantas pruebas que demostraban que los urbanizadores del barrio Ciudad Jardín no cedieron las zonas correspondientes para parques y edificaciones comunales, no es acertado señalar que ese mismo documento es idóneo para corroborar la dimensión de las áreas pendientes por entregar, pues no contiene los soportes técnicos que deberían fundamentar un estudio de esta índole.

(…) la Sala considera necesario modificar el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo de 9 de abril de 2015, (…), ya que la orden contenida en el mismo se basó en un documento de la Contraloría Municipal de Popayán del que se infirió que el área no cedida por los urbanizadores equivalía aproximadamente 12.720 m2, lo cual, como ya se explicó, corresponde a una conclusión carente del debido sustento técnico, por lo tanto lo que se ordenará en esta sentencia es que el Municipio, con el apoyo de su Oficina de Planeación Municipal y de ser necesario, del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, realice un estudio de los planos de urbanización del barrio Ciudad Jardín y de los lotes que aún poseen los señores ILEANA MOSQUERA CAICEDO, TOMAS CAICEDO MOSQUERA, MANUEL ENRIQUE CAICEDO MOSQUERA, MARÍA JOSÉ CAICEDO MOSQUERA, NORBEY MARTÍN MUÑOZ OROZCO y EDGAR SALAZAR CRUZ con el objeto de determinar cuál debe ser el área total a ceder para parques y edificaciones comunales.” 4.2.3.

Por lo expuesto, la Sala encuentra que la autoridad judicial sí valoró el Oficio de 29 de diciembre de 1997 pero en ejercicio de su autonomía funcional, la Sección demandada aclaró que aunque allí se indica que el área total del predio era de 106.000 m2, es necesario realizar un estudio que establezca la extensión actual, puesto que la información contenida en el oficio no cuenta con soporte técnico ni tuvo en cuenta los negocios jurídicos celebrados anteriormente.

Adicionalmente, en la sentencia cuestionada se enfatizó que más allá del resultado que arroje el estudio técnico ordenado, la cesión no podía ser menor a los 9.000 m2. Metraje que, en todo caso, se encuentra dentro del intervalo del 8% a 11% de 106.000 m2: “el área a ceder en ningún caso podrá ser inferior a 9.000 m2, toda vez que ese fue el espacio que los propios particulares se comprometieron a destinar para zonas verdes y dentro del cual estaría resguardado el humedal y su área de protección.”[10] 4.3.

Sobre el estudio denominado “Caracterización Ambiental Preliminar de la Meseta de Popayán y Puracé en el Departamento del Cauca” 4.3.1. Por otra parte, el actor manifestó que se desconoció el estudio liderado por la ONG WWF, pues la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó que la extensión del humedal era de 4.000 m2, a pesar de que la investigación de la ONG arrojó que la superficie era de 0.9 hectáreas, es decir 9.000 m2.

Frente a tal discrepancia, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada sí tuvo presente el estudio realizado por la referida ONG. Diferente es que en el concepto técnico de 21 de diciembre de 2009, realizado por la CRC con posteridad a la investigación liderada por la ONG, se haya concluido que el área del humedal se redujo, debido a intervenciones antrópicas en el ecosistema, tal como se desprende del siguiente fragmento de la sentencia controvertida: “En efecto, si bien antes de la expedición de las Resoluciones referidas la CRC había elaborado unos documentos técnicos que señalaban que el humedal Ciudad Jardín tenía un área total de 0.9 hectáreas, es decir, 9.000 metros cuadrados, lo cierto es que en el Concepto Técnico de 21 de diciembre de 2009, suscrito por un grupo de funcionarios de dicha Corporación, se concluyó que el referido ecosistema había sufrido cambios drásticos que redujeron su área inicial, por lo que era necesaria una nueva determinación de su tamaño, teniendo en cuenta estas nuevas realidades.

Cabe resaltar que en el expediente no hay prueba alguna que permita señalar que las afirmaciones expuestas por la propia CRC en dicho concepto técnico sean falsas y lo que se advierte es una simple inconformidad del actor frente al mismo, lo cual evidentemente no es suficiente para ordenar la suspensión de los efectos de los actos administrativos que posteriormente se expidieron con fundamento en el referido documento.

Sobre el particular, es importante señalar que los ecosistemas no son inmutables o inmodificables y la intervención antrópica puede generar cambios sustanciales en los mismos, por lo tanto para desvirtuar las afirmaciones de la CRC en el concepto técnico referido, no basta con la simple desconfianza o el desacuerdo, sino que se necesitaría una prueba técnica que concluya que en la actualidad el humedal tiene más área de la allí definida y en el expediente no obra un documento así.” La transcripción corrobora que la autoridad judicial reconoció que en el pasado el humedal pudo tener la extensión señalada en el estudio elaborado por la ONG WWF.

No obstante, el concepto técnico de 21 de diciembre de 2009 elaborado por la CRC reveló que esa área fue disminuyendo. 4.3.2. El accionante justamente reprochó que los magistrados hayan fundado su conclusión en el estudio elaborado por la CRC, pues a su juicio este solo pretendía avalar un proyecto urbanístico liderado por los propietarios de los lotes en los que está ubicado el humedal.

Frente a lo anterior, la Sección Primera justificó en la providencia de segunda instancia que basó sus conclusiones en tal concepto, porque en el expediente no obra prueba posterior a la fecha en que ese se practicó que acredite que las afirmaciones allí expuestas son falsas. Además, la referida Sección argumentó que no se allegó prueba que contuviera un análisis de los aspectos que sí se tuvieron en consideración la Resolución 063 de 2010, en la que la autoridad ambiental estableció el área del humedal.

En esta, se delimitó la franja de protección y el área efectiva del humedal Ciudad Jardín; se indicaron las manzanas del barrio ciudad Jardín en las que dicho ecosistema está ubicado, su tamaño en metros cuadrados dentro de cada una de las manzanas; y estableció cuál era el área de producción o urbanizable del referido ecosistema[11]. Factores que no fueron detallados en la investigación de la ONG, pues allí únicamente se enunció que la superficie del humedal era de 0.9 hectáreas[12].

La Sección accionada también subrayó que el hecho de que años atrás se haya concluido “de forma abstracta y genérica que el humedal tenía una dimensión aproximada de 0.9 hectáreas”[13], no significaba que posteriormente la autoridad ambiental competente tuviera vedada la posibilidad de realizar otras investigaciones más específicas que delimitaran los linderos del ecosistema. 4.3.3.

Lo expuesto permite aseverar que la Sección Primera del Consejo de Estado no desconoció la investigación elaborada por la ONG. De hecho, esta fue una de las pruebas que llevó a concluir que el humedal sí existía, pues este era uno de los puntos de controversia entre las partes, sin embargo, un nuevo concepto realizado por la autoridad ambiental reveló que el área del humedal disminuyó por la intervención humana en el ecosistema.

Y, en todo caso, que esta última tenía la potestad de elaborar nuevos estudios más completos que el de la ONG, teniendo en consideración que en ese solo hubo una alusión a la superficie del humedal sin mayor profundidad sobre esa conclusión. 4.3.4. No sobra mencionar que aunque la autoridad judicial no llegó a la conclusión de que la extensión del humedal era de 9.000 m2, en últimas sí enfatizó que el proyecto urbanístico a realizar en los predios involucrados no podía tener una zona verde inferior a los 9.000 m2.

Asimismo, indicó que la autoridad ambiental no está facultada para proferir nuevos actos administrativos que reduzcan aún más la extensión del humedal. Así se consignó en el siguiente apartado: “en el expediente está probado que a partir del año 2011, es decir, con posterioridad a las Resoluciones que ya habían establecido el área efectiva de dicho ecosistema y determinado su franja de protección, los dueños de los predios han llevado a cabo una serie de acciones que han perjudicado la conservación del mismo e incluso lo han puesto en un alto grado de peligro ambiental.

Para la Sala, el humedal debe ser protegido tal y como se reconoció en los actos administrativos referidos en líneas anteriores y no es posible reducir el tamaño determinado desde el año 2011, dado que fue a partir de esa fecha que se tiene prueba de la indebida injerencia de los particulares en la zona y de las afectaciones que dicho actuar han producido en el ecosistema, por lo tanto de ninguna manera se pueden omitir estas intervenciones o premiar el actuar indebido con decisiones de la administración que sigan reduciendo el humedal solo por su afectación actual, sin estudiar el origen y las causas de la degradación ambiental del mismo”[14].

Así las cosas, la Sala considera que la Sección Primera del Consejo de Estado sí tuvo en consideración la investigación adelantada por la ONG, pero que frente a la extensión del humedal prefirió darle credibilidad a lo dispuesto por la autoridad ambiental en el concepto de 21 de diciembre de 2009 y en la propia Resolución 063 de 2010. Conclusión que hace parte de su facultad de valoración probatoria y autonomía. 4.4.

Por lo expuesto se concluye que la Sección Primera del Consejo de Estado no incurrió en defecto fáctico, en razón a que sí valoró el Oficio de 29 de diciembre de 1997 y la investigación realizada en conjunto por la ONG y la CRC. Diferente es que, en virtud de su amplia potestad valoratoria, no les haya otorgado el alcance pretendido por el tutelante.

Circunstancia frente a la que el Despacho no advierte reparo alguno, pues las conclusiones de la autoridad judicial relacionadas con esas pruebas son razonables, se derivan lógicamente de la información allí expuesta, no son contraevidentes y fueron sustentadas debidamente en el cuerpo de la sentencia. 5. Por último, se advierte que la decisión controvertida antes que trasgredir postulados constitucionales, se fundamentó en lo acreditado mediante las pruebas aportadas, en la debida aplicación del artículo 56 del Acuerdo 12 de 1964 y en la prevalencia del derecho sustancial, tal como lo dispone el artículo 228 constitucional.

En consecuencia a todo lo expuesto, y al no encontrar configurados los defectos sustantivo y fáctico ni un error que riña directamente con la Constitución, se negarán las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Darío Enrique Torres Castillo, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 8. [2] Folio 5. [3] Folio 29. [4] Folio 56. [5] Folio 59. [6] Folio 86. [7] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [8] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [9] Corte Constitucional.

Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. [10] Folio 238 de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera. [11] Folio 218 de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera. [12] Folios 216 y 217 de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera. [13] Folio 218 de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera. [14] Folio 222 de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera.