ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DEFECTOS FÁCTICO, SUSTANTIVO - Inexistencia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]stima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante (…) la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, (…) explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión y que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33- 000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…) en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, (…) tampoco se encuentra demostrada su configuración (…).
Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01570-01(AC) Actor: AMPARO POVEDA DE MEYER Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 6 de junio de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó la acción de tutela.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1. Pretensiones El 12 de abril de 2019 (fls. 1 a 14), la señora Amparo Poveda de Meyer, por medio de apoderado judicial (fl. 15, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso.
Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentado, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del (sic)accionante. 2.
Que se ordene tutelar el derecho fundamental del accionante a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 art. 21 C.S.T. y demás normas citadas. 3.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sic) proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 […] el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.
Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución No. PAP 18824 del 13 de octubre de 2010, le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora Amparo Poveda de Meyer, quien, inconforme con el monto de la cuantía, en escrito del 26 de marzo de 2014, solicitó la revisión de liquidación de su pensión. Por medio de la Resolución No. RDP 013280 del 28 de abril de 2014, confirmada por la Resolución No. RDP 021402 del 10 de julio de la misma anualidad, la UGPP negó la revisión de la liquidación de la pensión e indexación de la primera mesada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, porque los mismos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Inconforme con lo anterior, la señora Poveda de Meyer, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 013280 del 28 de abril y RDP 021402 del 10 de julio de 2014 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.
El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 25 de abril de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la entidad demandada ante el Tribunal Administrativo del Meta, el cual, en providencia del 18 de octubre de 2018, revocó la decisión del juzgado y negó las pretensiones de la demanda. 3.
Argumentos de la tutela La parte actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, toda vez que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta que la señora Poveda de Meyer tenía más de 20 años de servicio antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como antes de la expedición de las sentencias de C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado por lo que tenía un derecho adquirido respecto a la reliquidación de su pensión, el cual no se puede desconocer.
Por otra parte, expuso que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en defecto sustantivo al no aplicar la ley y la jurisprudencia que regían al momento de adquirir su derecho a la pensión, esto es, la posición establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y sin que sea de aplicación la sentencia del 28 de agosto de 2018, dado que el artículo 29 de la Constitución Política prohíbe la retroactividad. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 23 de abril de 2019 (fl. 60), el magistrado ponente del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés. Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.
El Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la magistrada ponente de la decisión atacada mediante la presente acción (fls. 71 y 72), rindió el respectivo informe y señaló que la providencia demandada no adolece de ningún defecto que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, toda vez que se fundamentó en la jurisprudencia aplicable al caso concreto y en la interpretación correcta del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- (fls. 75 a 90) contestó oportunamente la tutela y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
Señaló que a la accionante debe aplicársele la Ley 33 de 1985 solo respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero que, para efectos de los factores salariales, se debía aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el IBL no es objeto de aplicación del régimen especial anterior. 2.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de que fue notificada del auto admisorio de la demanda. 3.
Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 6 de junio de 2019 (fls. 146 a 148), negó las pretensiones de la tutela, por considerar que no se encontraron configurados los defectos invocados por la parte actora, teniendo en cuenta que la providencia atacada mediante la presente acción, se encuentra debidamente sustentada y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación del operador jurídico fue desmedida o arbitraria, por lo que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Amparo Poveda de Meyer. 4.
Impugnación La señora Amparo Poveda de Meyer impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 149 a 156), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales de la señora Amparo Poveda de Meyer. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por la accionante, al haberse revocado la decisión de primera instancia y, en su lugar, negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la UGPP. 3.
Análisis del caso Preliminarmente, conviene precisar que si bien la accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en defecto sustantivo, lo cierto es que para sustentarlo planteó argumentos correspondientes a los presupuestos del desconocimiento del precedente. Por tanto, la Sala realizará un análisis a partir de dicho defecto. 3.1.
Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[6] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[7].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[8] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[14]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.1.2 Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[15] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.
La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[16]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[17]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[18].
La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[19]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[20]. 2.
Caso concreto En el caso particular, se observa que, mediante Resolución No. PAP 18824 del 13 de octubre de 2010, le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora Amparo Poveda de Meyer, sin que se incluyera la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios. Mediante escrito del 26 de marzo de 2014, la accionante le solicitó a la UGPP la revisión e indexación de su pensión de jubilación, petición que fue negada mediante Resolución No. RDP 013280 del 28 de abril de 2014, confirmada por la Resolución No. RDP 021402 del 10 de julio de la misma anualidad.
Inconforme con lo anterior, la señora Poveda de Meyer, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de dichos actos administrativos, controversia que culminó con la sentencia del 18 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, la cual es objeto de la presente tutela.
Concretamente, el reproche formulado por la señora Poveda de Meyer radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[21], según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 18 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Meta, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010[22] y, en relación con su aplicación al caso concreto, señaló (fls. 24 a 38): Por su parte, la postura del Consejo de Estado ha defendido por mucho tiempo, específicamente, desde la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 es, quienes gozan del régimen de transición, se les apliquen todos los elementos del régimen anterior (edad, tiempo de servicio o semana cotizadas y monto concibiendo este último como tasa de reemplazo e IBL, en atención a los principios de inescindibilidad normativa, igualdad y favorabilidad.
Sin embargo, debe resaltarse que la Sala Plena del Consejo de Estado mediante auto del 29 de agosto de 2017, […] avocó conocimiento para unificar su jurisprudencia en torno a la interpretación que se debe dar al ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por solicitud de la Sección 2a de esa Corporación. Lo anterior, por la discrepancia existente entre esta Corporación y la Corte Constitucional respecto de la interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, lo que le llevó a considerar la importancia de unificar si este inciso se aplica al régimen de transición, el periodo del IBL y los factores salariales que lo integran.
Es así, que el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Supremo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa profirió sentencia de unificación, en la cual formuló como problemas jurídicos, si a la actora, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 30 del artículo 36 de la Ley 100 de.19930 el régimen integral de la Ley 33 de 1985, y si en la base de reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes; para lo cual hizo un análisis jurídico y jurisprudencial sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también explicó la posición que ha tenido la Sección sobre el término monto contenido en el inciso 2° del artículo 36 de esta Ley y la tesis contrapuesta que respecto de la materia estableció la Corte Constitucional con ocasión de la expedición de la sentencia C-258 de 2013 y la posición que de antaño ha tenido la Corte Suprema de Justicia. A partir de ese estudió, fijó como regla jurisprudencial que el ingreso base de liquidación para determinar el monto pensional de los beneficiarios del régimen de transición y que se encuentran cobijados por la Ley 33 de 1985, es el previsto en el inciso 30 del artículo 36, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aclarando que esta regla no cobija a los docentes afiliados al FOMAG, pues los mismos fueron exceptuados de la aplicación de la Ley 100, así mismo, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, considerando que la tesis consagrada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
De igual forma, el Tribunal accionado señaló que, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a la señora Poveda de Meyer le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación económica corresponde al setenta y cinco (75%) del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para el efecto los factores que señala el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Dicha norma establece que: ART. 1º—El artículo 6º del Decreto 691 de 1994 quedará así: “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.
Así pues, el Tribunal accionado determinó que la anterior norma era la aplicable al caso de la señora Poveda de Meyer y que en la liquidación de su pensión de jubilación no podían incluirse factores adicionales a los allí enlistados. Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Meta se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Meta, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión y que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el Tribunal accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba la señora Poveda de Meyer que se le reconociera su pensión de jubilación, bajo el régimen de transición. Al respecto, expresó que: De acuerdo con el acervo probatorio, no está en discusión que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que así lo aceptó la Entidad accionada en el acto de reconocimiento pensional.
En efecto, según el registro civil de nacimiento obrante en el CD contentivo de los antecedentes administrativos, ella nació el 9 de julio de 1953, significando que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 40 años de edad. Por ende, tenía derecho a que del anterior régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, se mantuvieran los requisitos de edad (55 años), el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas (20 años) y el monto entendido como la de reemplazo o porcentaje a aplicar a la pensión (75%).
No sucede lo mismo; con el cálculo del ingreso base de liquidación, el que debe efectuarse de acuerdo a lo regulado en el inciso 3° del artículo 36, y en el artículo 21 de la Ley 100 1993, esto es, sobre el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el tiempo que faltare para ello si es menor a los 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme a la regla jurisprudencial trazada en la sentencia de unificación de la sala Plena del H. Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, citada en el acápite precedente.
Así las cosas, tenemos que al momento de la Entidad realizar el reconocimiento pensional estableció el monto pensional de la demandante conforme los parámetros jurisprudenciales vigentes en la materia, por cuanto aplicó una tasa de reemplazo del 75% sobre el IBL señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales respecto de los cuales se hicieron los correspondientes aportes, los que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que su actuación se ajustó a derecho.
En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por parte de la actora se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el Tribunal y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.
Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan[23]. El hecho de que la accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo del Meta.
Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Amparo Poveda de Meyer, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Meta, hubiera incurrido en los defectos alegados. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 6 de junio de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328- 01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [14] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.
Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [15] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [16] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [17] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [18] Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. [19] Ibídem. [20] Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. [21] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [22] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [23] Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “(…) la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba ‘debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia’.
En relación con la competencia del juez de tutela para la evaluación de los cargos relativos a los defectos fácticos, es importante también precisar, que dicho juez no puede constituirse en una instancia para “revisar” las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios” (Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).