ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTOS SUSTANTIVO, PROCEDIMENTAL Y FÁCTICO - Inexistencia / COMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [S]e puede concluir que no se configuró el defecto sustantivo (…), porque [el fallo] no contradice lo definido en las normas trascritas [artículos 28 y 30 del Código Civil, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 228 de la Constitución Política.] (…) la Sala estima razonable que la autoridad judicial accionada, (…) considerara que la situación de cada una de las empresas sancionadas (Incoequipos S.A., Gisaico S.A., Estyma S.A. y Pavigas S.A.S.) se materializó de forma individual y que por ello concluyera que el término para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se debe iniciar a contabilizar en momentos diferentes, esto es, cuando quedó en firme la sanción impuesta a cada una de ellas, (…) [tampoco] incurrió en el derecho procedimental por no contabilizar el término de caducidad de nulidad y restablecimiento del derecho a partir de que quedó en firme la resolución que resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el acto administrativo sancionatorio, pues, se reitera, para Incoequipos S.A. la situación quedó definida con la resolución inicial.
(…) no se configura defecto [fáctico], por cuanto no existió una indebida valoración de los actos administrativos demandados (…). Por lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia que denegó el amparo solicitado por Incoequipos S.A. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 28 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 30 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2153 DE 1992 - ARTÍCULO 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00827-01(AC) Actor: INGENIERÍA, CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se denegó el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 25 de febrero de 2019[1], la sociedad Ingeniería, Construcciones y Equipos (Incoequipos S.A.) instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Primera, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERO: PROTEGER los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia así como el principio de prevalencia del derecho sustancial pues, se están viendo afectados con la decisión del Consejo de Estado que injustificadamente encontró probada la excepción de caducidad.
“SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la providencia del 19 de diciembre de 2019 en el expediente No. 2500023410002015019020 (…) que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y rechazó la demanda impetrada por INCOEQUIPOS S.A. “TERCERO: ORDENAR continuar con el proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por INCOEQUIPOS S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio, hasta que se profiera una decisión de fondo”[2]. 2.- Hechos Mediante Resolución No. 61530 del 19 de octubre de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación contra Pavigas Ltda. Gisaico S.A., Ingenieros Contratistas, Estyma S.A., Pavimentos Andinos S.A. e Incoequipos S.A., por “presuntos acuerdos restrictivos de la competencia (cartel)”, en el proceso de selección LP-SGT-GDP-042-2009, cuyo objeto era “la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas en el programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo regional – plan 2500 en el Departamento de Nariño para la de 5.40 kilómetros en el Departamento de Nariño”.
En desarrollo de esa investigación, por Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, la SIC declaró que Incoequipos S.A., Gisaico S.A., Estyma S.A. y Pavigas Ltda. transgredieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y, por tanto, les impuso las siguientes sanciones pecuniarias: i) a Incoequipos S.A. $2.217’600.000, ii) a Gisaico $1.478’400.000, iii) a Estyma $1.118’040.000 y iv) a Pavigas $1.112’496.000.
Las sociedades Gisaico, Estyma y Pavigas interpusieron sendos recursos de reposición contra la Resolución No. 83037 de 2014. Mediante Resolución No. 20639 de 27 de abril de 2015, la SIC mantuvo las sanciones impuestas pero modificó sus cuantías. El 26 de agosto de 2015, Incoequipos S.A. –sociedad que no interpuso el recurso de reposición– convocó a la SIC a conciliación extrajudicial, la que se declaró fallida el 22 de septiembre del mismo año. El 25 de septiembre de 2015, Incoequipos S.A. interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones números 83037 de 2014 y 20639 de 2015 y, como consecuencia, se le ordenara a la SIC reintegrar los valores que esa sociedad pagó o que resultara condenada a pagar.
La demanda le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, el que, por auto del 5 de noviembre de 2015, la admitió. Contra esa decisión la SIC interpuso el recurso de reposición, fundamentado en la operancia de la caducidad del medio de control. Por proveído del 18 de febrero de 2016, ese Tribunal confirmó el auto admisorio.
Con ocasión de lo anterior, la SIC contestó la demanda y propuso como excepción la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque consideró que “… al no haberse revocado mediante la Resolución No. 20639 de 2015 el numeral 1.1 de la RESOLUCIÓN No. 83037 de 2014, éste último había quedado para INCOEQUIPOS S.A. en firme al día siguiente del vencimiento del término para interponer recurso y que, por tanto, el medio de control debió haberse presentado antes del 2 de junio de 2015”.
En la audiencia inicial celebrada el 16 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, negó esa excepción, al considerar que el término de caducidad debía contabilizarse desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo que resolvió los recursos presentados ante la SIC. Contra esa decisión, la SIC interpuso el recurso de apelación ante el Consejo de Estado, Sección Primera, el que, por proveído del 18 de diciembre de 2018 –aquí controvertido–, revocó el auto de 16 de noviembre de 2016 y, en su lugar, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque, a su juicio, “como INCOEQUIPOS no había presentado recurso contra la resolución que definía su situación, lo decidido frente a ella había quedado en firme el 2 de febrero de 2015 y, por consiguiente, el término de caducidad empezaría a contarse al finalizar el día siguiente de la entrega del aviso…”. 3.- Fundamentos de la acción La sociedad accionante alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por la falta de aplicación de los artículos 28 y 30 del Código Civil, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 228 de la Constitución Política.
Para fundamentar lo dicho, la parte accionante precisó (trascripción literal): “El yerro sustancial de la providencia atacada con vía de hecho es que no tiene en cuenta que un ‘acuerdo’ es una infracción administrativa grupal con responsabilidades individuales por clara definición legal y parte de un error al pensar que un ‘acuerdo’ es una infracción individual con responsabilidades individuales y ello configura un error sustancial que vicia la providencia y conlleva a que lo decidido no esté ajustado al derecho sustancial, pues puede quedar como jurisprudencia que la calificación de la infracción de acuerdo quede en firme para una empresa y para las demás no quede en firme y que jurídicamente existan acuerdos de una sola empresa, lo cual es un yerro sustancial que cede ante el ejercicio o no de una actuación procesal individual.
“… en nuestro caso, el orden sustancial no puede ceder ante la solución procesal que se plantea en la providencia atacada con tutela, puesto que con dicha solución de que la infracción grupal queda en firme para uno de los intervinientes del ‘acuerdo’ en un instante o momento procesal diferente que para el resto de los investigados, es como decir sustancialmente que pueden existir ‘acuerdos individuales’, lo cual rompe el orden sustancial y genera vicio sustancial por no interpretar el derecho de forma sistemática para que el derecho sustancial prime y no se dé oportunidad de que se desconfigure una infracción definida en la ley.
“(…) En ese sentido la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Incoequipos si fue presentada en tiempo dentro de los cuatro (4) meses posteriores a la fecha en el que le fue comunicada la decisión por la cual se dejó en firme la configuración de la infracción grupal denominada ‘acuerdo’ definida en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992”.
Sostuvo que se configuró un defecto procedimental, porque se desconoció que en el trámite del recurso de reposición presentado por las empresas Gisaico, Estyma y Pavigas estuvo vinculado Incoequipos S.A., al punto de que la SIC le dio traslado de las piezas procesales allegadas como pruebas y la oportunidad para intervenir. Refirió que tan evidente es que la sanción a Incoequipos S.A. solo quedó en firme cuando se resolvió el recurso de reposición interpuesto por las otras compañías, que “la SIC al momento de estudiar los argumentos de los recurrentes (…) no deja ni una hoja sin nombrar o hacer referencia al comportamiento de INCOEQUIPOS, lo cual es prueba de que INCOEQUIPOS seguía vinculado a las resultas de los recursos.
Pero es más evidente lo dicho cuando se observa a hoja 29 de la Resolución que desata el recurso, con el número 5.4, un capítulo que se denomina ‘sobre la participación de INCOEQUIPOS en la licitación’ donde la SIC argumenta en contra de INCOEQUIPOS”. Agregó que la providencia cuestionada adolece de un exceso de ritual manifiesto porque si se contaran los 4 meses para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho desde la primera resolución –como lo hace la decisión cuestionada– y, además, se tuviera que esperar a que se resolvieran los recursos a los que fue vinculada Incoequipos, esa empresa solo hubiera contado con 5 días para presentar la demanda.
Por último, se mencionó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico al no valorar debidamente los actos administrativos demandados, al punto de que concluyó que los mismos definieron responsabilidades individuales, por el hecho de que la SIC fijó multas en cuantías diferentes para cada una de las empresas sancionadas. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 6 de marzo de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Superintendente de Industria y Comercio, como tercero con interés[3]. 4.2.- La Sección Primera del Consejo de Estado pidió que se denegara el amparo solicitado por la parte accionante, porque, a su juicio, el auto de 19 de diciembre de 2018 fue producto de un ejercicio hermenéutico razonable de los medios de convicción aportados al proceso y de la normativa aplicable al asunto.
Explicó que la Corporación no incurrió en un vicio sustantivo, pues en ningún momento afirmó que existiera un acuerdo individual, sino que la responsabilidad de cada una de las personas jurídicas o naturales que participaron en el acuerdo es individual, según el grado de participación. Agregó que esa afirmación fue corroborada por la propia sociedad accionante, la que, en la demanda de tutela, indicó que “… lo que ocurre dentro de una investigación por ‘acuerdo’ es que derivado de la infracción grupal y a partir de allí es que se derivan responsabilidades individuales”.
De otra parte, señaló que tampoco se configuró un defecto procedimental, dado que era obvio que la SIC, al resolver los recursos de reposición, se refiriera a las actuaciones de Incoequipos S.A., por cuanto esa sociedad participó en el acuerdo colusorio y, por ende, los recursos no podrían resolverse sin analizar el grado de participación de cada empresa.
Adujo que no es cierto que se hubiese vinculado a la sociedad accionante al trámite del recurso de reposición, pues el traslado de pruebas que se hizo en dicho trámite se produjo “en relación con los demás investigados que interpusieron recurso de reposición en contra de la Resolución 83037 de 29 de diciembre de 2014”, a lo que añadió que no podía desconocerse que la resolución por la cual se resolvieron los recursos de reposición no modificó la situación jurídica de la sociedad Incoequipos S.A. Finalmente, expuso que no se incurrió en un defecto fáctico, porque “… si bien el patrimonio de las sociedades que incurrieron en el ilícito acuerdo colusorio, fue tenido en cuenta para la dosificación de la multa, lo cierto es que no fue el único que tuvo en cuenta la SIC para la imposición de la misma”[4]. 4.3.- La Superintendencia de Industria y Comercio dijo que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que lo que pretende la sociedad accionante es convertir esta acción en una tercera instancia para revivir el análisis de la operancia del fenómeno de la caducidad.
Alegó que tampoco se cumple con el requisito de la subsidiariedad, dado que la accionante tenía la posibilidad de interponer el recurso de súplica contra la decisión del 19 de diciembre de 2018, tal y como lo establece el artículo 246 del C.P.A.C.A. Sostuvo que no se configuró el defecto sustantivo, pues la decisión cuestionada se dictó en observancia de las normas aplicables al caso bajo estudio y fue por ello que se concluyó que “… el acto administrativo quedó en firme para la sociedad INCOEQUIPOS desde el día siguiente al vencimiento del término para interponer el recurso de reposición contra la mencionada resolución, pues dicha sociedad decidió no interponerlo (numeral 3 del artículo 87 del CPACA)”.
Refirió que tampoco se incurrió en un defecto procedimental, porque la autoridad judicial accionada acató lo establecido en los artículos 84 y 164 del C.P.A.C.A. Por último, mencionó que no existe defecto fáctico, dado que “… no es cierto que existe incongruencia entre lo probado y lo resuelto, pues claramente de las pruebas del expediente y del precedente judicial que existe sobre la interpretación del artículo 164 del CPACA, el Consejo de Estado concluyó que se había configurado la caducidad”[5]. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 9 de mayo de 2019[6], la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado, tras considerar que en la providencia cuestionada no se configuraron los defectos sustantivo, procedimental y fáctico alegados por la sociedad accionante, pues “… como Incoequipos S.A. no interpuso recurso de reposición contra la Resolución 83037 de 2014, le asiste razón a la Sección Primera del Consejo de Estado al concluir que la situación jurídica de Incoequipos S.A. quedó en firme y que, por lo tanto, debió ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los cuatros meses siguientes a la notificación de la Resolución 83037 de 2014”.
Explicó (trascripción literal): “4.4. La parte actora, sin embargo, alega que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no debió contarse a partir de la notificación de la Resolución 83037 de 2014, sino a partir de la notificación de la Resolución 20639 de 2015, pues, a su juicio, solo cuando se resolvió ese recurso, la situación jurídica de Incoequipos S.A. quedó en firme.
“4.5. La Sala desestima tal argumento, pues los recursos interpuestos por los demás sancionados no influyen en la firmeza de la Resolución 83037 de 2014, respecto de Incoequipos S.A. En efecto, el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 establece claramente que los actos administrativos quedan en firme en los siguientes eventos: ‘(…)’ “4.5.1.
Como bien lo estimó la autoridad judicial demandada, la situación de Incoequipos S.A. se regula por el numeral tercero, esto es, que el acto administrativo queda en firme desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, toda vez que, se insiste, Incoequipos S.A. no interpuso reposición contra la Resolución 83037 de 2014.
Eso quiere decir que, al no impugnar la sanción, la situación jurídica de Incoequipos S.A. quedó en firme una vez se venció el término para recurrir, independientemente de si los demás sancionados impugnaron o no la Resolución 83037 de 2014, habida cuenta de que, en ese caso, los términos de firmeza corren de manera individual. “4.5.1.1.
En este punto conviene precisar que contra las decisiones dictadas por los superintendentes —ocurre en este caso— no procede el recurso de apelación (numeral 2 del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011), pero sí puede presentarse reposición, recurso que, en todo caso, no es obligatorio (artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. Eso significa que ante una sanción impuesta por la SIC, los sancionados pueden demandar directamente el acto o presentar recurso de reposición. Si presentan reposición, la sanción quedará en firme cuando se resuelva el recurso.
Si no lo presentan, la sanción adquiere firmeza una vez vencido el término para interponer la reposición. Ahora, si varios son los sancionados y solo algunos presentan la reposición, los términos de firmeza del acto corren de manera independiente. Esto es, para los que recurrieron, cuando se decida el recurso y, para los que no, cuando venza el término para recurrir.
“4.5.2. Conforme con la anterior precisión, el supuesto que propone la parte actora de que el término de caducidad se cuenta a partir de la notificación de la Resolución 20639 de 2015 sí opera, pero para las personas naturales y jurídicas que presentaron el recurso de reposición, en los términos del numeral 2 del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.
Empero, no puede aplicarse para Incoequipos S.A. que libremente decidió no interponer recurso. Y no es válido que pretenda beneficiarse de los efectos de un recurso que no presentó solamente para salvar la caducidad de la acción. “4.5.3. Ahora, contra lo expuesto en el escrito de tutela, la sociedad demandante tenía la opción de interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tan pronto se notificó de la Resolución 83037 de 2014 sin esperar que se resuelvan los recursos interpuestos por otras empresas.
De hecho, según se explica en la demanda de tutela, Incoequipos S.A. ‘decidió no presentar recurso alguno contra la Resolución 83037 de 2014 de la SIC, toda vez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del CPACA, el recurso de reposición contra actos administrativos no es obligatorio y estaba esperando debatir sus argumentaciones en la jurisdicción contenciosa administrativa’.
Si esa era la lógica de Incoequipos S.A., lo propio era que presentara la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 83037 de 2014, en los cuatro meses siguientes a la notificación, mas no esperar a que se resuelva un recurso que no interpuso y de cuya decisión no es destinataria. “4.5.4. En conclusión, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho comenzó a correr desde el día siguiente a la notificación de la Resolución 83037 de 2014.
Y el recurso de reposición presentado por las demás empresas sancionadas no incidía en la firmeza de la decisión respecto de Incoequipos S.A. ni mucho menos en el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho…”. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, para lo que insistió en que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto procedimental, en un defecto sustantivo y en un defecto fáctico.
Refirió que la autoridad judicial accionada desconoció que Incoequipos S.A. estuvo vinculada en el trámite del recurso de reposición, tan es así que, en aplicación del artículo 79 del C.P.A.C.A., la SIC le corrió traslado de las pruebas aportadas y, además, ordenó que se le comunicara la decisión final, razón por la que concluyó que es a partir de esa comunicación que se deben contabilizar los 4 meses para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Señaló (trascripción literal): “… si bien es cierto INCOEQUIPOS no presentó recurso de reposición contra el acto que califica el cartel de cuatro (4) empresas, fue el mismo acto de la administración dándole traslado de los recursos lo que ató en derecho a INCOEQUIPOS como parte en las resultas de la decisión final de los recursos presentados por las otras empresas.
Y es así, porque de no ser parte sino tercero interesado la administración hubiere invocado el artículo 37 y 38 del CPACA”. Afirmó que, tal y como lo reconoció la SIC en la contestación de la demanda de tutela, “… era necesario esperar que se decidiera la infracción grupal, pues aún cabía la posibilidad de exonerar a INCOEQUIPOS y dicha posibilidad no ocurre cuando el trámite se encuentra cerrado”.
Por lo anterior, concluyó que para la sociedad accionante el término para interponer la demanda la nulidad y restablecimiento de derechos cuenta a partir del día siguiente al que se le comunicó la resolución que resolvió el recurso de reposición por ser el momento en que se agotó la posibilidad de exonerarlo[7]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[9].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[10]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[11].
Conviene mencionar que, cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.
Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[12].
En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.
“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos sustantivo, procedimental y fáctico alegados por la parte actora, los que se habrían materializado en la providencia de 19 de diciembre de 2018, en la que la Sección Primera del Consejo de Estado indicó (trascripción literal e in extenso): “Para resolver la controversia, cabe poner de relieve que si bien es cierto la demanda fue presentada en contra de las Resoluciones Nos. 83037 de 29 de diciembre de 2014 y 20639 de 27 de abril de 2015, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio; también lo es que fue, a través de la Resolución No. 83037, que dicha Superintendencia sancionó, entre otras, a la sociedad demandante con una multa de tres mil seiscientos (3.600) salarios mínimos mensuales legales vigentes, es decir, fue éste acto administrativo el que definió su situación particular y concreta, en tanto la parte actora no recurrió tal decisión. “En efecto, a través de las Resolución No. 83037 de 29 de diciembre de 2014 la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a las sociedades Incoequipos S.A., Gisaico S.A., Estyma S.A. y Pavigas S.A.S. con multas de 3600 smmlv, 2400 smmlv, 1815 smmlv y 1806 smmlv, respectivamente, por la presunta afectación a la libre competencia con ocasión de la licitación LP-SGT-042-2009 adelantada por el Instituto Nacional de Vías.
Frente a tal acto administrativo las sociedades Gisaico S.A., Estyma S.A. y Pavigas S.A.S. interpusieron recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 20639 de 27 de abril de 2015, reduciendo la sanción a las sociedades recurrentes a la cuantía de 1680 smmlv, 1270 smmlv y 1806 smmlv, respectivamente, y confirmando la multa impuesta a Incoequipos S.A. en la suma de 3600 smlv.
“Nótese, además, que la sanción impuesta a las sociedades Incoequipos S.A., Gisaico S.A., Estyma S.A. y Pavigas S.A.S, a través de los actos acusados, fue tasada en forma individual, es decir, a cada una de ellas le fue aplicada una multa o sanción diferente, y que la sociedad Incoequipos S.A. no interpuso recurso en contra del acto sancionatorio contenido en la Resolución 83037 de 29 de diciembre de 2014.
“Significa lo anterior que no le asiste la razón a Incoequipos S.A. cuando manifiesta que, en tanto les fue comunicada la decisión adoptada a través de la Resolución 20639 de 27 de abril de 2015, es a partir de allí que se debe computar el término para la presentación de la demanda. Lo anterior, dado que una cosa es la firmeza del acto administrativo y otra el término de caducidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En efecto, el artículo 87 del CPACA, dispone: ‘(…)’ “En el presente asunto, la Resolución No. 83037 de 29 de diciembre del 2014 fue notificada a la sociedad Incoequipos S. A. mediante aviso, el 16 de enero de 2015 y, en tanto dicha sociedad no interpuso el recurso de reposición pertinente[13], se configura el tercer supuesto de la norma citada; significa lo anterior que dicha resolución, respecto de la aludida sociedad, quedó en firme el 2 de febrero de 2015, fecha en la que venció el término para interponer el citado recurso.
“Ahora bien, en lo atinente al término para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa y, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el literal d), numeral 2° del artículo 164 del CPACA, dispone: ‘(…)’ “Como se desprende de lo anterior, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho empieza a correr al día siguiente a la notificación del acto administrativo demandado, y no desde la ejecutoria o firmeza del mismo, como erradamente lo consignó el a quo en la audiencia inicial de 16 de noviembre de 2016, providencia objeto del presente recurso de apelación. “En este mismo sentido, esta Sección, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González[14], señaló: ‘[…] Finalmente, la Sala resalta que según voces del literal d del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento se debe contar ‘a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales’, por lo tanto la fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución núm. 3900 de 28 de diciembre de 2012, no influía o incidía en dicho conteo, como lo pretende reclamar la parte recurrente […]’ (Negrillas de la Sala).
“Con fundamento en lo anterior, cabe poner de relieve que el acto administrativo demandado fue notificado a la sociedad Incoequipos S.A. mediante aviso entregado el día 16 de enero de 2015[15], y conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del CPACA ‘[…] la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino […]’, esto es, al finalizar el 17 de enero del mismo año; por tal razón, el término de los cuatro (4) meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 16 ibídem, para la presentación de la demanda empezó en su contabilización el 18 de enero de 2015 y terminó el lunes 18 de mayo de 2015.
Significa lo anterior que la solicitud de conciliación radicada el 26 de agosto de 2015 ante las Procuradurías Judiciales para Asuntos Administrativos con sede en Bogotá, se presentó cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. “Para el Despacho tampoco es de recibo el argumento consistente en que ‘[…] un cartelizado supuestamente quedaría solo, los demás quedarían absueltos […]’, en tanto las resoluciones acusadas en primera medida no hablan de ‘cartel’, sino de un ‘[…] acuerdo con objeto colusorio que se traduce en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia […]’, acuerdo que consiste en un fijar un pacto ilícito para eliminar la competencia. En segundo lugar, las responsabilidades en dicho acuerdo son individuales, tan es así que los actos acusados establecieron multas, en cuantías diferentes, a cada una de las sociedades que participaron del mismo.
“Lo anterior aunado al hecho que la parte actora como restablecimiento del derecho solicita que la Superintendencia de Industria y Comercio, reintegre ‘[…] a Incoequipos todos los valores que haya pagado o resulte obligada o condenada a pagar originados en lo relacionado con las resoluciones aquí demandadas, debidamente indexadas y con intereses moratorios, a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso […]’ (resalta el Despacho); reiterando así el carácter individual del presente medio de control y, no, como lo indicó el demandante en sustento al recurso, al señalar que ‘[…] cuando hablamos de una figura de cartel, hablamos de dos o más empresas, eso quisiese decir que hay una unidad de suerte respecto de lo que se decida […]’” (negrillas del original). 2.1.
Defecto sustantivo La parte actora señaló que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en este defecto, porque inaplicó los artículos 28[16] y 30[17] del Código Civil, el artículo 45[18] del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 228[19] de la Constitución Política, al sostener que “… un ‘acuerdo’ es una infracción individual con responsabilidades individuales y ello configura un error sustancial que vicia la providencia y conlleva a que lo decidido no esté ajustado al derecho sustancial, pues puede quedar como jurisprudencia que la calificación de la infracción de acuerdo quede en firme para una empresa y para las demás no quede en firme y que jurídicamente existan acuerdos de una sola empresa, lo cual es un yerro sustancial que cede ante el ejercicio o no de una actuación procesal individual”.
Pues bien, revisada la providencia cuestionada –trascrita con anterioridad–, se puede concluir que no se configuró el defecto sustantivo que alegó la parte actora, porque esta no contradice lo definido en las normas trascritas. En efecto, la Sección Primera de esta Corporación no desconoció que un acuerdo implica la participación de dos o más personas naturales o jurídicas.
Otra cosa es que determinara que las responsabilidades de los participantes en dicho acuerdo son individuales y que fue justamente ello lo que dio lugar a la imposición de multas independientes, en cuantías diferentes frente a cada empresa sancionada, en atención al grado de participación “en el acuerdo con objeto colusorio que se traduce en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en la licitación LP-SGT-042-2009 adelantada por el Instituto Nacional de Vías”.
Así las cosas, la Sala estima razonable que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de su autonomía judicial, considerara que la situación de cada una de las empresas sancionadas (Incoequipos S.A., Gisaico S.A., Estyma S.A. y Pavigas S.A.S.) se materializó de forma individual y que por ello concluyera que el término para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se debe iniciar a contabilizar en momentos diferentes, esto es, cuando quedó en firme la sanción impuesta a cada una de ellas, lo que para Incoequipos S.A. ocurrió el 2 de febrero de 2015, fecha en la que venció el término para interponer el recurso de reposición contra la Resolución No. 83037 de 29 de diciembre de 2014, mediante la cual se le impuso sanción equivalente a 3.600 smlmv. 2.2.
Defecto procedimental Incoequipos S.A. sostuvo que se configuró este defecto porque se desconoció que en el trámite del recurso de reposición presentado por las empresas Gisaico, Estyma y Pavigas estuvo vinculado, tan es así que, en aplicación del artículo 79 del C.P.A.C.A., la SIC le corrió traslado de las pruebas aportadas y, además, ordenó que se le comunicara la decisión final.
Al respecto, el artículo 79 del C.P.A.C.A., prevé que “cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días”, disposición en virtud de la cual, la SIC, mediante Resolución 4319 de 10 de febrero de 2015 (artículo 6), dio traslado de las pruebas decretadas en el trámite del recurso de reposición a Incoequipos S.A. Sin embargo, a juicio de la Sala, esa situación no comportó la vinculación al procedimiento administrativo de Incoequipos S.A., ni que la sanción económica a ella impuesta llegara a variarse, pues la autoridad solo estaba facultada para pronunciarse en relación con las sanciones de las empresas recurrentes.
La sanción impuesta a la empresa accionada, por no haber sido recurrida, continuaría vigente. Esa situación no variaba por el hecho de haberse referido a la conducta de Incoequipos S.A. en la resolución que resolvió el recurso de reposición, pues era necesario y obligatorio que se la SIC se ocupara de las actuaciones de una de las empresas que participó en “… el acuerdo con objeto colusorio que se traduce en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en la licitación LP-SGT-042-2009 adelantada por el Instituto Nacional de Vías”.
De otra parte, se debe decir que el hecho de que se comunicara lo decidido en la resolución número 20639 de 27 de abril de 2015 “por la cual se resuelven unos recursos de reposición” a Incoequipos S.A., tampoco implica que se le hubiese tenido como vinculada en el trámite de dicho recurso, sino que ello obedeció a su condición de sancionada, sin que ello significara la variación de su situación, tan es así que, en ese acto administrativo, se modificaron los montos de las sanciones impuestas a los recurrentes (Gisaico, Estyma y Pavigas), mientras que se dejó incólume la sanción impuesta mediante la resolución inicial a Incoequipos S.A. En ese sentido, contrario a lo afirmado por la accionante, la Sección Primera del Consejo de Estado no incurrió en el derecho procedimental por no contabilizar el término de caducidad de nulidad y restablecimiento del derecho a partir de que quedó en firme la resolución que resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el acto administrativo sancionatorio, pues, se reitera, para Incoequipos S.A. la situación quedó definida con la resolución inicial. 2.3.
Defecto fáctico Se expuso que la providencia cuestionada adolece de un defecto fáctico, porque se valoraron indebidamente los actos administrativos demandados, al punto de que se concluyó que los mismos definieron responsabilidades individuales por el hecho de que la SIC fijó multas en cuantías diferentes para cada una de las empresas sancionadas.
Para la Subsección, no se configura este defecto, por cuanto no existió una indebida valoración de los actos administrativos demandados (Resoluciones números 83037 de 2014 y 20639 de 2015), dado que no se desconoció la existencia del trámite de los recursos de reposición interpuestos por Gisaico, Estyma y Pavigas. Diferente es que se hubiera considerado que la firmeza de cada sanción es individual y depende de la interposición o no de los recursos por cada uno de los afectados, lo que no realizó Incoequipos S.A. y que dio lugar a que su sanción quedara en firme antes que las de las demás y, por tanto, el término para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo iniciara su conteo con anterioridad, tal y como lo señaló la autoridad judicial accionada.
Por lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia que denegó el amparo solicitado por Incoequipos S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: DEVOLVER al Tribunal de origen el expediente del proceso de reparación directa remitido a esta actuación en calidad de préstamo.
CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 23 del cuaderno principal. [3] Folio 37 del cuaderno principal. [4] Folios 47 a 52 del cuaderno principal. [5] Folios 53 a 56 del cuaderno principal. [6] Folios 64 a 71 del cuaderno principal. [7] Folios 77 a 89 del cuaderno principal. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [12] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [13] Original de la cita: “El numeral DÉCIMO SEGUNDO del acto administrativo demandado, ordenaba la notificación de las sociedades sancionadas, advirtiéndoles que en contra del mismo ‘procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación’”. [14] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Primera, 3 de diciembre de 2015, Magistrada Ponente, Dra. María Elizabeth García González, expediente número 2013-00420-01, Actores: Simón Ricardo García Bernal – Consultorías Geológicas y Ambientales Xilópatos S.A.S.”. [15] Original de la cita: “De conformidad con la certificación expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, obrante a folio 138 del expediente”. [16] “Artículo
28. SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. [17] “Artículo
30. INTERPRETACIÓN POR CONTEXTO. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. [18] “Artículo 45. DEFINICIONES.
Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: “1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. “(…)”. [19] “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes.
Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.