ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - De la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización durante los últimos 10 años o todo el tiempo si este fuere superior o inferior [E]l Tribunal accionado señaló que, dado que el [actor] era beneficiario del régimen de transición, el ingreso base de liquidación IBL se debía calcular con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio, conforme lo dispone el inciso 3° del artículo 36 [de la ley 100 de 1993], en concordancia con el decreto 1158 de 1994, (…) y no en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio.
(…) estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal (…) se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).( ) para, en su lugar, dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional.
(…) Así las cosas, se impone confirmar el fallo de tutela de primera instancia que denegó el amparo solicitado (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00519-01(AC) Actor: OMAR FERNANDO DUARTE PÁEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 6 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 5 de febrero de la presente anualidad (fl. 1, c. 1), el señor Omar Fernando Duarte Páez, por conducto de apoderado judicial (fl. 17, c. 1), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.
Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones (fls. 15): 1-. Que se ordene tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. (…). 2-.Como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente No. 25000232500020060750901, Número Interno: 0112-2009, Actor: Luis Mario Velandia, Demandada: Caja Nacional de Previsión Social, el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS. 1.2.
Hechos Los supuestos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Omar Fernando Duarte Páez prestó sus servicios a la Rama Judicial entre el 15 de mayo de 1987 y el 31 de octubre de 2012. Como consecuencia, mediante Resolución n.° 28846 del 27 de agosto de 2012, el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación, por la suma de $1’337.312.
Por medio de resolución n.° GNR 094985 del 15 de mayo de 2013, se reliquidó la pensión, en cuantía de $1’245.751 y, a través de la Resolución No. GNR 151684 del 6 de mayo de 2014, se ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía de $1’340.584, a partir del 11 de febrero de 2013. Posteriormente, el 4 de mayo de 2015, el señor Duarte Páez solicitó la reliquidación de la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios y teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en ese período, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971.
Mediante resolución n.° GNR 347997 del 12 de noviembre de 2015, se negó la solicitud de reliquidación, decisión que fue objeto de recurso de apelación por parte del señor Duarte Páez, el cual, a su vez, se despachó desfavorablemente por medio de resolución n.° VPB 8820 del 22 de febrero de 2016. Posteriormente, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el propósito de que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron la reliquidación de la pensión. A título de restablecimiento, pidió que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, en los términos previstos en el Decreto 546 de 1971.
En sentencia del 2 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá accedió a las súplicas de la demanda y, como consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez del señor Duarte Páez “(…) en el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, de acuerdo al Decreto 546 de 1971 y teniendo en cuenta para la liquidación de dicha asignación mensual más alta, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, sueldo básico, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de productividad y prima de vacaciones”.” Esa decisión fue objeto de apelación por la parte demandada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en providencia del 3 de agosto de 2018, la revocó para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: (…) [L]a pensión del demandante debería liquidarse tomando como base el promedio de salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio y teniendo en cuenta los factores salariales que percibió previstos en el Decreto 1158 de 1994, pues los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a acceder a la pensión con aplicación de los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional que les venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma referida, bajo el entendido de que el monto comprende únicamente la tasa de reemplazo y no el IBL, como lo solicita la parte actora. 2.
Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la providencia del 3 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual para la liquidación de las pensiones de jubilación cobijadas con la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
A juicio del actor, lo anterior implica que la liquidación de su pensión debe calcularse con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales que hubiere recibido, en ese período. Señaló, además, que la autoridad judicial demandada aplicó indebidamente las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, en las que la Corte Constitucional estableció que el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios que hubieren servido de base para efectuar las cotizaciones durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, pronunciamientos que, en su criterio, no le resultaban aplicables, porque, en su orden, estudiaron: i) el régimen especial para congresistas y magistrados de altas cortes; ii) la situación de un trabajador oficial, mientras que el señor Duarte Páez fue un empleado público; iii) un caso del ISS que no tiene efectos erga omnes y iv) un asunto propio de la jurisdicción ordinaria distinto al debatido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sumado a lo anterior, adujo que en el caso concreto no puede aplicarse lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, por cuanto, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la liquidación de su pensión de jubilación debe realizarse conforme con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Indicó que los anteriores fallos tienen como argumento principal <<la sostenibilidad fiscal>>; empero, en sentencia del 12 de diciembre de 2017, el Consejo de Estado sostuvo que la aplicación de ese principio no es óbice para negar derechos fundamentales. De otra parte, señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, al no aplicar la ley vigente al momento de adquirir su derecho a la pensión, es decir, lo señalado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que aluden al principio de la condición más beneficiosa en materia laboral.
Finalmente, señaló que en el presente caso se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad, porque se encuentra debidamente acreditado que el accionante tenía más de 20 años de servicios antes de que se expidiera el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, y antes de que se profirieran las sentencias de la Corte Constitucional indebidamente aplicadas por la autoridad judicial demandada. 3.
Trámite procesal 3.1. Mediante auto del 8 de febrero de 2019 (fl. 76, c 1), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda y ordenó que aquel se notificara: i) a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en calidad de parte demandada, y ii) a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), como tercero con interés, con el propósito de que rindieran informe. 3.2.
La Sección Segunda, Subsección F, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 86 – 87, c. 1), a través de la magistrada ponente de la sentencia atacada, contestó oportunamente la tutela y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su petición, señaló que la decisión cuestionada se fundó en el análisis ponderado e integral de la normativa aplicable, así como en los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, lo cual guarda relación con lo sostenido por el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018, razón por la cual no adolece de ningún vicio que lleve a dejarla sin efecto. 3.3.
Colpensiones, a través de la directora de Asuntos Constitucionales, (fls. 114 -120, c. 1), manifestó que debe declararse improcedente la solicitud de amparo, toda vez que en la providencia objeto de tutela no se incurrió en ninguna vía de hecho. 4. Fallo impugnado La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la tutela, por considerar que la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no comportaba el desconocimiento del precedente jurisprudencial relacionado con el régimen pensional aplicable al señor Duarte Páez.
Agregó que el tribunal de instancia cumplió con la carga de transparencia de exponer las razones por las cuales acogió el precedente de la Corte Constitucional y se separaba del criterio establecido por el Consejo de Estado, por lo que el simple hecho de contrariar el criterio interpretativo de una de las altas corporaciones no puede considerarse como desconocimiento del precedente judicial.
Finalmente, advirtió que la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de fallo del 28 de agosto de 2018, “emitió un nuevo pronunciamiento de unificación frente al tema, en el sentido de acoger el criterio de la Corte Constitucional”. 5. Impugnación 5.1. La parte actora impugnó la anterior decisión (fls 180 – 186, c. 2) y solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, a fin de que se le ordene al Tribunal demandado proferir una nueva decisión en la cual se incluya <<el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, incluyendo todos los factores que constituyen salario>>, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela.
Adicionalmente, solicitó que se estudien los defectos fáctico y procedimental absoluto, los cuales, en su criterio, también se configuraron en la providencia del 3 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 6 de marzo de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el señor Omar Fernando Duarte Páez. Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, para establecer si se configuraron o no los defectos invocados por la parte demandante, al haberse aplicado indebidamente las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, y no la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que la liquidación de las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985 debía realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 3.
Análisis de la Sala 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Sea lo primero aclarar, que si bien en el acápite de pretensiones del escrito de tutela se afirmó que la sentencia atacada adolece de defecto fáctico, lo cierto es que la parte actora se limitó a mencionar tal defecto, sin sustentar las razones por las cuales este se configura en el caso bajo análisis.
En otras palabras, en lo que atañe específicamente al defecto fáctico, la solicitud de amparo no cumple con la carga argumentativa mínima que exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda vez que el demandante omitió señalar, por ejemplo, cuáles fueron las pruebas que se valoraron indebidamente o dejaron de valorarse en este caso.
Posteriormente, en la impugnación contra el fallo de primera instancia, la parte actora, además de argumentar el defecto fáctico, también incluyó el defecto procedimental absoluto; sin embargo, tal como lo sostuvo recientemente esta Subsección[3], no es de recibo que, en sede de impugnación, las partes varíen los argumentos de la demanda, pues esa es una herramienta prevista para cuestionar las razones en que sustenta la providencia de primera instancia, mas no una oportunidad para que el tutelante modifique o adicione argumentos que nunca fueron esgrimidos en la solicitud de amparo y que, por ende, no fueron estudiados por el a quo, ni pudieron ser controvertidos por la contraparte.
En ese contexto, es claro que el cargo por defecto fáctico y procedimental absoluto no pueden prosperar. De otra parte, conviene precisar que si bien el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, también lo es que para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos.
Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.1.2. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[4], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[5], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[6]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[7] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[8].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[9] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[10]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[11].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[12]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[13]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[14]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[15]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[16]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.1.3.
Caso concreto En el caso particular, se observa que, mediante Resolución n.° 28846 del 27 de agosto de 2012, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Duarte Páez, sin tener en cuenta el 75% del salario más alto devengado en el último año de servicio, lo cual, en su sentir, debía aplicarse, de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 1971, que regula el régimen pensional especial de los empleados de la Rama Judicial.
Posteriormente, a través de Resolución GNR 357991 del 12 de noviembre de 2015, confirmada por la VPB 8820 del 22 de febrero de 2016, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Concretamente, los reproches formulados por el accionante radican en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al revocar la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, desconoció el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[17], según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
Ahora bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 3 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, citó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y, en relación con su aplicación al caso concreto, señaló que (fls. 30 – 49 del c.1): (…) reconociendo que la H. Corte Constitucional, como guarda (sic) de la integridad y supremacía de la Constitución Política, imprescindiblemente actúa como órgano límite de interpretación legal, la Sala, con fundamento en las consideraciones precedentes, acoge su postura, en observancia del deber de consideración del precedente judicial por parte de los operadores judiciales en garantía del derecho fundamental a la igualdad, de los principios de legalidad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica (…).
Por otra parte, debe mencionarse que la Sala en anteriores oportunidades resolvió casos similares al presente dando aplicación al criterio acogido en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. Así mismo, los decidió dando aplicación a lo resuelto en las sentencias T-615 de 2016 de la H. Corte Constitucional y la proferida el 25 de febrero de 2016 por el H. Consejo de Estado.
No obstante, en esta oportunidad la Sala se aparta de tales pronunciamientos en tanto, respecto de las dos últimas sentencias referidas, como quiera que la primera fue dejada sin efectos y la segunda anulada, es claro que actualmente no son aplicables por vía de la institución del precedente judicial. Luego, respecto de la sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sala considera que actualmente existe un criterio de interpretación claro de los incisos 2° y 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993 a la luz de la Constitución Política, que tiene raíces en un análisis de constitucionalidad efectuado a la norma con anterioridad a tal providencia (C-168 de 1995) y está consolidado en varios pronunciamientos posteriores, que en consonancia con lo expuesto líneas atrás desvirtúan el criterio que se venía aplicando con base en dicha sentencia. De esta manera, el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 respeta a sus beneficiarios la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional que les venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigencia de tal normatividad, bajo el entendido de que el monto hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo y no comprende el IBL.
(…) está demostrado que el señor Omar Fernando Duarte Páez adquirió su status pensional el 18 de septiembre de 2009, bajo el régimen del Decreto Ley 546 de 1971, y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le hacían falta 15 años, 5 meses y 3 días para cumplir los requisitos establecidos en la primera ley en comento y así acceder a la pensión de jubilación. Así mismo, se tiene que el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció al demandante su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y por consiguiente dijo haber otorgado su pensión de jubilación en aplicación del régimen pensional establecido en el Decreto Ley 546 de 1971, teniendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tal como se consignó en la Resolución No. 28846 del 27 de agosto de 2012.
Como se vio, el Tribunal accionado señaló que, dado que el señor Duarte Páez era beneficiario del régimen de transición, el ingreso base de liquidación IBL se debía calcular con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio, conforme lo dispone el inciso 3° del artículo 36 ibídem, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, como en efecto se hizo, y no en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio.
Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, explicó de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que abandonó esa postura para, en su lugar, dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional.
Estas razones se circunscriben al hecho de que dichas decisiones fueron proferidas por la Corte Constitucional y que la interpretación que la misma realizó respecto de determinado asunto resultaba vinculante por ser “prevalente en materia de interpretación de derechos fundamentales y de la Constitución en general” y a que el fundamento de las referidas sentencias fue la interpretación sobre la liquidación del IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior guarda relación con lo sostenido por la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento en el cual indicó, en un caso igual al que aquí se analiza, que el acatamiento al precedente constitucional es una motivación seria, fundada y razonable para no acoger el criterio fijado por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo sobre entender incluido el IBL en el régimen de transición: (…) Las providencias que atacan los accionantes dieron aplicación al precedente de obligatorio cumplimiento contenido en la Sentencia SU-230 de 2015 que establece sin lugar a dudas que el IBL no es un aspecto de la transición y que para su cálculo deben observarse las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993.
Si bien el acatamiento del precedente constitucional sobre el IBL puede considerarse una razón suficiente para omitir la mención de los precedentes contrapuestos de otros tribunales de cierre, en algunas de las providencias judiciales atacadas también es explícito el apartamiento justificado del precedente fijado por el Consejo de Estado en cuanto a que el ingreso base de liquidación sí es un aspecto integrado al régimen de transición. En este sentido, algunos Tribunales Administrativos hicieron un recuento de la evolución jurisprudencial en la materia, tanto en la jurisdicción de lo contencioso administrativo como en la constitucional, y de este modo se encuentra cumplida la exigencia de identificar el precedente del cual se apartan para dar cumplimiento al precedente constitucional en la materia.
Ahora bien, en la contradicción que puede existir entre precedentes fijados por los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones y el fijado por la Corte Constitucional debe tenerse en cuenta que ‘el deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia constitucional’[18]. Lo anterior como una actuación consecuente con el principio de supremacía constitucional y con la relevancia que tienen las decisiones de esta corporación en su labor de interpretar y dar alcance a los preceptos de la Constitución y a la eficacia de los derechos fundamentales.
Al respecto, en los casos concretos se observa la importancia que dieron los Tribunales accionados a la jurisprudencia constitucional en la materia, al optar por una decisión que acogiera el criterio fijado con efectos erga omnes sobre la interpretación y alcance que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para resolver las demandas judiciales que pretenden reliquidaciones pensionales con base en normas del régimen de transición. Otra de las razones que fundamentan la obligatoriedad de las providencias proferidas por la Corte Constitucional que unifican la jurisprudencia es que garantizan el principio de igualdad[19].
Esta razón conduce a que ‘la interpretación y alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los pronunciamientos realizados en los fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre la interpretación llevada a cabo por otras autoridades judiciales, aún sean altos tribunales de cierre de las demás jurisdicciones’[20]. A su vez, ‘en el caso de las sentencias de unificación de tutela (SU) […], basta una sentencia para que exista un precedente, debido a que […] unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos’[21].
En síntesis, las providencias atacadas acogieron lo dispuesto en el precedente constitucional fijado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015. Además de esta razón, para no optar por el precedente fijado por el Consejo de Estado, este fue identificado explícitamente en las sentencias objeto de la acción de tutela con lo cual se satisfizo la exigencia de mencionar los precedentes de los cuales se aparta.
El apartamiento se considera justificado y, en consecuencia, no se configuró un desconocimiento del precedente porque el acatamiento al precedente constitucional es una motivación seria, fundada y razonable para no acoger el criterio fijado por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo sobre entender incluido el IBL en el régimen de transición. Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que cuando un operador judicial de cualquier jurisdicción actúa como juez de tutela, asume el compromiso de garantía y eficacia de los derechos fundamentales, para resolver cada caso debe tener en cuenta no solo el precedente proferido al interior de su jurisdicción, sino también de manera armónica y sistemática, el proferido por la Corte Constitucional como órgano especializado y de cierre[22].
Bajo ese contexto, a juicio de la Sala, le asiste razón al juez de tutela a quo, al concluir que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Omar Fernando Duarte Páez, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, hubiera incurrido en desconocimiento del precedente.
En efecto, la autoridad judicial demandada cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional, acogiendo el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional.
Finalmente, conviene señalar que la sentencia objeto de tutela se fundó en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, especialmente en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, y no en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, razón por la cual no hay lugar a pronunciarse de fondo respecto de la excepción de inconstitucionalidad supuestamente derivada de su aplicación. Así las cosas, se impone confirmar el fallo de tutela de primera instancia que denegó el amparo solicitado por el señor Omar Fernando Duarte Páez.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que denegó el amparo solicitado por el señor Omar Fernando Duarte Páez.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia del 8 de mayo de 2019, expediente nO. 11001-03-15-000-2019- 00042-01, demandante: Universidad de Nariño. [4] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [5] Sentencia T-292 de 2006. [6] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [10] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [11] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [12] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [13] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [14] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [15] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [16] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [17] Proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente n.° 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [18] Original de la cita: “Sentencia T-656 de 2011, M.P. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub”. [19] Original de la cita: “Sentencia T-351 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva”. [20] Original de la cita: “Sentencia T-566 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz reiterada en la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras posteriores”. [21] Original de la cita: “Sentencia T-830 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub”. [22] T–078 de 2019, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo.