ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Establecido en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013 / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE FUNCIONARIO DEL DAS / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EXFUNCIONARIO DEL DAS [P]ara la Sala es del caso traer a colación la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 referida, en la que el Consejo de Estado estableció que, en el caso de los exfuncionarios del DAS, la prima de riesgo constituye un factor para calcular la pensión de jubilación. (…) el Tribunal tenía derecho a apartarse del precedente judicial en cita, exponiendo en la providencia acusada las razones (…) no obstante, tal situación no acaeció, porque (…) en la sentencia cuestionada no se hizo precisión sobre la prima de riesgo que el actor demanda como factor para incluir en la liquidación de su pensión. (…) [Además] dentro del expediente obra una certificación (…) en la que consta que (…) el actor efectuó aportes sobre la prima de riesgo (…) para la Sala es claro que el Tribunal no valoró la prueba en cita (…) el Tribunal inobservó que conforme con el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, en relación con el personal del DAS, debía realizarse una cotización especial, sobre la prima de riesgo.

(…) [P]ara la Sala es claro que el Tribunal omitió efectuar un estudio sobre las pruebas que versaban sobre los factores salariales (…). Por lo anterior, en la medida que el a quo determinó que el actor tiene derecho a que el Tribunal le resuelva sobre la inclusión de la prima de riesgo, (…) pero particularmente, atendiendo a las pruebas y normatividad aludidas, el fallo impugnado será confirmado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1835 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04494-01(AC) Actor: OSCAR NELSON LARA AGUDELO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION C La Sala decide las impugnaciones interpuestas por la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA[1] y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-[2], contra la sentencia de 15 de mayo de 2019, mediante la cual la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO[3] concedió el amparo solicitado en la presente acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor OSCAR NELSON LARA AGUDELO, actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal, porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, al haber proferido la sentencia de 23 de mayo de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001333500920150041401.

I.2 Hechos Indicó que nació el 25 de enero de 1964 y prestó sus servicios durante más de 20 años en el DAS, siendo el último cargo desempeñado el de Técnico de Criminalística. Señaló que adquirió el estatus pensional el 13 de noviembre de 2006, con base en el régimen de transición previsto en el artículo 2° de la Ley 860 de 26 de diciembre 2003[4], por lo que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución núm. 30579 de 8 de julio de 2008, efectiva a partir del 6 de marzo de 2007.

Precisó que el 27 de junio de 2014 solicitó a la UGPP[5] la reliquidación de la referida prestación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo la prima de riesgo. Anotó que dicha petición fue negada, mediante las Resoluciones núms. RDP 030717 de 8 de octubre y RDP 039409 de 30 de diciembre de 2014.

Manifestó que, debido a lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001333500920150041400, tramitado en primera instancia por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá[6]. Adujo que, mediante sentencia de 10 de febrero de 2017, el Juzgado ordenó la reliquidación de su pensión de vejez, incluyendo como partidas computables las devengadas durante el último año de servicios, entre otras, la prima especial de riesgo.

Dijo que, interpuesto el recurso de apelación por parte de la UGPP, a través de la sentencia acusada, el Tribunal revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que “[…] la cuantía de dicha prestación económica corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para tal efecto los factores que señala el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 […]”, este último que no establece la prima de riesgo como partida computable para liquidar la pensión de reclamada.

I.3 Fundamentos de la solicitud Arguyó que su pensión debe ser liquidada conforme con las disposiciones previstas en los Decretos 1047 de 7 de junio 1978[7], 1933 de 28 de agosto de 1989[8] y 1835 de 3 de agosto de 1994[9]. Argumentó que la sentencia acusada desconoció el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[10], en la que el Consejo de Estado concluyó que la prima de riesgo es un factor para tener en cuenta para liquidar las pensiones de vejez del personal que estuvo vinculado al DAS.

Expuso que la referida posición jurisprudencial ha sido reiterada por el Consejo de Estado, en sentencias de 6 de marzo de 2015[11] y 7 de diciembre de 2017[12], entre otras. I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el accionante pretende lo siguiente: “[…] 1. Tutelar los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD. 2.

Dejar sin efecto la sentencia del 23 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda -Subsección “C”, dictada en el proceso 2015-414. 3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferir nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 2015-414, en el que es demandante el señor OSCAR NELSON LARA AGUDELO […]”.

I.5 Defensa I.5.1 La UGPP solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se incurrió en el defecto sustantivo y, además, en razón a que la decisión judicial reprochada fue dictada con apego a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Sostuvo que la Sala Plena de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en disponer que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[13], para lo cual trajo a colación, entre otras, las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU- 023 de 2018.

I.5.2 El Juzgado informó que, en la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso ordinario que dio lugar a la providencia acusada, contextualizó el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, explicando que el artículo 140 de dicha norma facultó al Gobierno Nacional para expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, por lo que se expidió el Decreto 1835 de 1994, que consagró su propio régimen de transición. Indicó que el régimen aplicable al actor es el contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y que frente al ingreso base de liquidación, aplicó la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.[14] Resaltó que la disparidad en las decisiones de primera y segunda instancia radica, en el cambio de línea jurisprudencial que hizo el Consejo de Estado, respecto del ingreso base de liquidación y el régimen de transición. I.5.3 El Tribunal anotó que la sentencia acusada fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantía de igualdad e imparcialidad de las partes en contienda.

Explicó que, en la providencia acusada, consignó ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a revocar el fallo apelado, que había accedido a las pretensiones de la demanda. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 15 de mayo de 2019, la SECCIÓN CUARTA concedió el amparo de los derechos deprecados por el actor y, en consecuencia, dejó sin efectos la providencia acusada para que fuera proferida una en remplazo, conforme con las consideraciones allí expuestas. Para tal efecto, advirtió que el actor hace parte del régimen especial de transición previsto en el parágrafo 5° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003[15], que dispuso la aplicación de las reglas de transición establecidas en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994.

Precisó que las normas que deben ser aplicadas para la liquidación de la pensión del actor son las contenidas en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, resaltando que, si bien dentro de estas no aparece señalada la prima de riesgo como factor a tener en cuenta para tal efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013[16], concluyó que la referida partida constituye un elemento del ingreso base de liquidación de la prestación reclamada.

Añadió que, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2017[17], al resolver una solicitud de extensión de jurisprudencia, la Sección Segunda –Subsección “A” del Consejo de Estado, con fundamento en la sentencia de unificación aludida, dispuso el reconocimiento de la prima de riesgo como factor a computar en las pensiones de los solicitantes, en su condición de exfuncionarios del DAS.

Sostuvo que, además el parágrafo 4º del artículo 2° de la Ley 860 de 2003 estableció la obligación de cotizar al sistema de seguridad social, sobre el 40% de la prima de riesgo para el personal del DAS. Resaltó que dentro del expediente ordinario obra el certificado expedido por el Coordinador del Grupo de Tesorería del DAS, en el que consta que el actor devengó prima de riesgo durante el último año de servicios y, particularmente que sobre dicho rubro se hicieron las cotizaciones a pensiones conforme con los parágrafos 3° y 4° del artículo de 2° de la Ley 860 de 2003.

Expresó que la liquidación de la pensión del actor debió hacerse con la inclusión de la prima de riesgo, como factor salarial reconocido en la sentencia de unificación referida, respecto del cual se efectuaron aportes, lo que está acorde con el Acto Legislativo de 22 de julio de 2005[18]. III.

FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES III.1 El Tribunal señaló que el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 estableció en forma clara que el ingreso base de liquidación de las pensiones de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, debe determinarse conforme con los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, sin hacer excepción alguna.

Precisó que conforme con los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación para el caso del actor debe ser calculado con el 75% del promedio de los salarios de base para los aportes durante los últimos 10 años actualizados anualmente con base en la variación del IPC, incluyendo para tal efecto los factores que señala el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, más no la totalidad de los emolumentos percibidos.

Dijo que conforme con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado[19], en los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, se deben tener en cuenta los factores salariales taxativamente señalados en las normas aplicables y además sobre los que se hubiese realizado aportes para pensión. Afirmó que la providencia de 1° de agosto de 2013[20], cuya aplicación solicita el actor, fue proferida por el Consejo de Estado según la posición que tenía en ese momento, es decir, antes de que hubiesen sido fijados los parámetros contenidos en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018.

III. 2 La UGPP reiteró los argumentos expuestos en la contestación que allegó en primera instancia. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 23 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 11001333500920150041401. A la citada providencia el actor le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, toda vez que, a su juicio, el Tribunal incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente al no tener en cuenta que en su calidad de exfuncionario del DAS, su pensión debió ser liquidada con la inclusión de la prima de riesgo.

La SECCIÓN CUARTA, al resolver en primera instancia la presente acción de tutela, amparó los derechos deprecados, por encontrar que la decisión acusada desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[21], además porque estaba probado que el actor había efectuado aportes sobre la prima de riesgo referida.

El Tribunal y la UGPP recurrieron el fallo proferido en primera instancia. La autoridad judicial accionada adujo que de conformidad con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, las pensiones reconocidas bajo los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, solo pueden ser liquidadas con base en los factores sobre los que fueron hechos aportes.

Por su parte, la UGPP reiteró sus argumentos iniciales, en particular que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor debe ser calculado conforme con lo establecido en la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y de ser así ii) establecer si la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[22], en relación con la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de la pensión del actor.

Para efecto de responder los anteriores interrogantes, la Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para enseguida abordar el caso concreto. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[23], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[24].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) Análisis del caso concreto La Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia acusada fue notificada el 30 de mayo de 2018[25] y la acción de tutela se interpuso el 30 de noviembre del mismo año, es decir, en un plazo razonable[26] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En ese orden de ideas, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala procede a hacer el estudio del fondo del asunto, esto es, si el Tribunal accionado, al proferir la sentencia acusada, incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Del desconocimiento del precedente judicial De acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.

Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional. En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “[…] Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente […][27]”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Carta, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial[28].

Dicha obligación, según la Corte, tiene fundamento en las siguientes razones: “[…] i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) La autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) Los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior[…]”[29].

Ahora bien, conforme con el principio de autonomía judicial, los jueces pueden llegar a apartarse del precedente judicial, no obstante, para ello deben explicar las respectivas razones y demostrar con suficiencia que su interpretación da un mejor desarrollo del caso conforme con los derechos y principios constitucionales. En este sentido, en sentencia T-459 de 2017[30], la Corte Constitucional señaló: “[…] No obstante, el precedente no constituye una obligatoriedad absoluta, pues en razón del principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explicita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales.

En síntesis, el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia. […]”  En el presente caso el actor adujo que, en su calidad de exfuncionario del DAS, su pensión de jubilación debe ser liquidada con la inclusión de la prima de riesgo, pretensión que le fue negada por el Tribunal accionado mediante la providencia cuestionada, lo que a su juicio desconoció la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013[31], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Ahora bien, de acuerdo con la demanda que dio origen a la sentencia acusada la pretensión concreta del actor, dentro del proceso ordinario, fue la siguiente: “[…] 3. Que como consecuencia de lo anterior y en aplicación a los precedentes jurisprudenciales sobre la materia (Arts. 10 y 102 del C.P.A.C.A) se reconozca la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a mi poderdante señor OSCAR NELSON LARA AGUDELO, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, que además de la Asignación Básica, se debe tener en cuenta también la bonificación por servicios, la Prima de Servicios, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, la Prima de Riesgo y demás factores que hubiere devengado durante el último año de servicios, es decir desde el 17 de Diciembre de 2006 y el 16 de Diciembre de 2007, por tratarse de un Régimen Especial a quienes no les puede desconocer el derecho a la igualdad con relación a otros Regímenes Especiales y se apliquen los Reajustes sobre el valor real de mi PENSIÓN DE JUBILACIÓN previstos en la Ley 100 de 1993, como consecuencialmente se le cancelen las mesadas atrasadas debidamente indexadas […]” Así las cosas, pretensión del actor estaba encaminada a que se ordenara la reliquidación de su pensión, con base en lo devengado en el último año de servicios, incluyendo entre otras prestaciones, la prima de riesgo.

La demanda del actor fue negada por el Tribunal accionado, por las siguientes razones: “[…] CASO CONCRETO En el caso concreto, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 14 de noviembre de 1986 y hasta el 16 de diciembre de 2007, ejerciendo como último cargo el de Criminalístico Técnico 210-11.

De las evidencias obrantes en el plenario, la Sala encuentra que el accionante se vinculó al DAS a partir del 14 de noviembre de 1986, es decir, antes del 3 de agosto de 1994, y al 29 de diciembre de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 860), ya contaba con más de 17 años de servicio, superando así las 500 semanas de cotización exigidas en actividades de alto riesgo.

Por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez “en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994.”, valga decir, que no tendrá “condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.” En virtud de lo anterior, debe señalar la Sala que conforme al régimen de transición especial que contempló el Decreto 1835 de 1994, el actor tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, esto es el regulado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Sin perjuicio de lo anterior, a la luz del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, es el regulado en los artículos 18 y 21 de la ley 100 de 1993 y en consecuencia, teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, al demandante le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación económica corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para tal efecto los factores que señala el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, tal y como se expuso en precedencia. Ante tales circunstancias, se impone para la Sala revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las súplicas de la demanda, tomando en cuenta que no resulta proceden ordenar la reliquidación pensional en los términos solicitados […]”.

Conforme con lo expuesto en cita, la Sala advierte que en estricto sentido el Tribunal no negó en concreto la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión, sino que negó en general la pretensión del actor, por considerar que no era procedente que la prestación fuera reconocida con base en lo devengado en el último año de servicios, en razón a que lo correspondiente es el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos diez años de servicio.

Al respecto, la Sala precisa que el Tribunal y la UGPP, en sus impugnaciones, plasman una serie de argumentos dirigidos a demostrar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor debe ser calculado con base en los últimos 10 años de servicio. No obstante, de una parte, dicho planteamiento no fue objeto de reproche por el actor, y por otra, tampoco hizo parte del problema jurídico abordado en el fallo de tutela proferido en primera instancia por la Sección Cuarta, razón por la cual esta Sala se releva de efectuar pronunciamiento al respecto.

En efecto, el a quo concedió el amparo al actor porque consideró que este tenía derecho a que le resolvieran sobre la inclusión de la prima de riesgo con aplicación de la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013[32], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que fue establecido que la referida partida constituye un elemento del ingreso base de liquidación de la prestación reclamada.

Al respecto, la Sala debe señalar que, independiente del periodo sobre el cual debe ser calculado el ingreso base de liquidación de la pensión de la actor, el Tribunal debió determinar, en todo caso, si la prestación había sido reconocida teniendo en cuenta todos los factores correspondientes, de tal forma que, debió establecer si la prima de riesgo reclamada en la demanda fue o no incluida en la liquidación que efectuó en su momento CAJANAL y si al accionante le asistía el derecho a que dicho emolumento fuera tenido en cuenta para tal efecto.

En ese orden de ideas, para la Sala es del caso traer a colación la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013[33] referida, en la que el Consejo de Estado estableció que, en el caso de los exfuncionarios del DAS, la prima de riesgo constituye un factor para calcular la pensión de jubilación. La providencia en mención señala: “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación[34], ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. […] Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. […] Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo[35].”.

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.

Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]” Ahora bien, en relación con la sentencia en cita, el inconformismo del Tribunal radica en que, según su criterio, dicha providencia fue proferida bajo los lineamientos de la posición que tenía el Consejo de Estado[36] antes de haber proferido la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, de acuerdo con la cual las pensiones reconocidas bajo los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, solo pueden ser liquidadas con base en los factores taxativamente señalados y sobre los que fueron hechos aportes al Sistema de Seguridad Social.

Así entonces, la Sala destaca que el Tribunal tenía derecho a apartarse del precedente judicial en cita, exponiendo en la providencia acusada las razones que aduce en su impugnación, no obstante, tal situación no acaeció, porque como se indicó previamente, en la sentencia cuestionada no se hizo precisión sobre la prima de riesgo que el actor demanda como factor para incluir en la liquidación de su pensión. Sin perjuicio de lo anterior, para la Sala no es de recibo el argumento de impugnación del Tribunal porque, si bien con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado rectificó la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, que ordenaba la inclusión en el ingreso base de liquidación de todos los factores devengados por el servidor así sobre los mismos no se hubieran realizado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo cierto es que dentro del expediente obra una certificación[37] expedida por el Coordinador del Grupo de Tesorería del DAS, en el que consta que durante el año 2007, el actor efectuó aportes sobre la prima de riesgo, así: “[…] 2.

Para este periodo el Funcionario hizo un Aporte Especial para Pensión por Exposición Alto Riesgo sobre el 40% de la prima Especial de riesgo, así mismo, el Departamento Administrativo de Seguridad ha aportado durante este tiempo el 10% de Ingreso Base de Cotización en cumplimiento al Parágrafo 3º y 4º del Articulo 2º del la Ley 860 de 2003 […]”.

Entonces, para la Sala es claro que el Tribunal no valoró la prueba en cita, no obstante que, sus argumentos están en caminados a sustentar que la referida prestación no debe ser tenida en cuenta para la liquidación de la pensión del actor, porque sobre dicho factor no se efectuaron aportes. Además, el Tribunal inobservó que conforme con el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, en relación con el personal del DAS, debía realizarse una cotización especial, sobre la prima de riesgo.

Dicha norma establece: “[…] ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define. Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

PARÁGRAFO 1 o. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994.

PARÁGRAFO 3 o. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

PARÁGRAFO 4 o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007 […]” En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el Tribunal omitió efectuar un estudio sobre las pruebas que versaban sobre los factores salariales, respecto de los cuales el actor efectuó cotizaciones pensionales y que por ende debían ser tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión. Por lo anterior, en la medida que el a quo determinó que el actor tiene derecho a que el Tribunal le resuelva sobre la inclusión de la prima de riesgo, teniendo en cuenta el precedente judicial aludido anteriormente, pero particularmente, atendiendo a las pruebas y normatividad aludidas, el fallo impugnado será confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 18 de julio de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante UGPP. [3] En adelante la Sección Cuarta. [4] “[ ] Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones […]”. [5] Entidad que asumió competencias de CAJANAL, después de la supresión de esta. [6] En adelante el Juzgado. [7] “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”. [8] “Por el cual se expide el régimen prestacional para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [9] “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos” [10] Número único de radicación 44001233100020080015001, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [11] Número único de radicación 2014-004249-01 C.P Jorge Octavio Ramírez (E). [12] Número único de radicación 2008-00150-01 C.P Rafael Francisco Suárez Vargas. [13] “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [15]

PARÁGRAFO 5 o. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994. [16] Número único de radicación 44001233100020080015001, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [17] Número único de radicación 11001032500020140040300, CP Rafael Francisco Suárez Vargas. [18] “[ ] Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política […]”. [19] Número único de radicación 52001233300020120014301, C.P Casar Palomino Cortes. [20] Número único de radicación 44001233100020080015001, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [21] Número único de radicación 44001233100020080015001, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [22] Número único de radicación 44001233100020080015001, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [25] Sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, disponible en línea en: https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.as px?EntryId=zHSnRXDv2ZjBTlLCZLlrMBT7j0o%3d. [26] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [27] Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. [28] Sentencia T-766 de 2008.

Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. [29] Ídem. [30] M.P Alberto Rojas Ríos [31] Número único de radicación 44001233100020080015001, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [32] Número único de radicación 44001233100020080015001, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [33] Número único de radicación 44001233100020080015001, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [34] Sentencia de 8 abril de 2010.

Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [35] Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. [36] Esto es, que solo era necesario verificar que el demandante haya pervivido la prestación de manera habitual y periódica, independiente del hecho de si sobre ese factor se efectuaron o no cotizaciones. [37] Cfr. Folio 22 del expediente contentivo de la providencia acusada, Cd folio 206.