ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN OPORTUNA DE CESANTÍAS ANUALIZADAS A DOCENTES OFICIALES - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación del régimen general por ser más favorable que el especial para docentes oficiales, quienes también son empleados públicos [L]a Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.

En consecuencia, es procedente dejar sin efectos el fallo (…) y se ordenará (…) proferir un nuevo fallo en el que deberán tener en cuenta (…) el principio de favorabilidad y la interpretación del artículo 53 Superior, en torno al derecho de la docente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

(…) como en efecto la entidad territorial demandada (…) no consignó el auxilio de cesantías (…) se causó el derecho al pago de la sanción moratoria a su favor, (…) al momento de proferirse la decisión de remplazo, le corresponde a la Sala examinar lo relativo a la prescripción de dicha penalidad, comoquiera que la sanción moratoria está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral (…).

Así las cosas, (…) la autoridad judicial accionada incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante y, en consecuencia, se concederá el amparo (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 91 DE 1989 / LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / LEY 1071 DE 2006 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTÍCULO 151 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 3752 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03172-01(AC) Actor: CARMEN DE JESÚS BLANCO BLANCO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación oportunamente presentada por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco[1], mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado[2], que negó las pretensiones de la acción de tutela en referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, por intermedio de apoderado, formuló acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «[…] a la seguridad social, a la igualdad, a la seguridad jurídica y al debido proceso», cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 21 de junio de 2018, dictada, en segunda instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el radicado 08001-23-33-001-2014-00095-01[3].

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. La señora Carmen de Jesús Blanco Blanco demandó en nulidad y restablecimiento del derecho[4] los oficios: (i) 2013ER11924, sin fecha, expedido por el Ministerio de Educación Nacional; (ii) sin número, de 16 de agosto de 2017, suscrito por el Alcalde del municipio de Sabanalarga; y (iii) 3044 del 6 de septiembre de 2013, de la Secretaría de Educación departamental del Atlántico, que le negaron el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías -anualizadas- en el respectivo fondo administrador, correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 en su condición de docente oficial.

II.2. Indicó que el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 18 de noviembre de 2015, dictó fallo de primera instancia, que: (i) declaró «[…] no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la inexistencia de la obligación frente al departamento del Atlántico […]», propuestas por las entidades territoriales demandadas;

(ii) declaró la «[…] nulidad parcial del oficio 3044 de 6 de septiembre de 2013, […] solo en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, [y] del oficio sin número de fecha 16 de agosto de 2013 […] solo en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías antes del año 2001»; y (iii) condenó a «[…] la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Sabanalarga, Atlántico, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99, numeral 3.° de la Ley 50 de 1990 […]» II.3.

Inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que, en sentencia de 21 de junio de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: […] los docentes que ingresaron con posterioridad a la fecha señalada (1° de enero de 1990), por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, pues esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrados sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975. 59.

De manera que los educadores del sector público que ingresaren a partir de 1990, en materia prestacional se encuentran regulados por las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos del orden nacional, y en tal virtud, no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

II.4. Adujo que el fallo de 21 de junio de 2018 contraría la sentencia SU- 336 de 2017 de la Corte Constitucional, en el sentido que de acuerdo con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, «[…] los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías […]», es decir, que rige para ellos la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, igual que la Ley 344 de 1996, aplicable por analogía. II.5.

Asimismo, refirió que al proferirse la decisión de 21 de junio de 2018, no se tuvo en cuenta lo afirmado por la parte demandante en los alegatos de conclusión, en lo referente a que el artículo 1.° del Decreto 1252 de 2000, prevé que: «[…] Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías […]». II.6. Mencionó que, en la sentencia T-008 de 2015, la Corte Constitucional le ordenó a la alcaldía de Buenaventura liquidar y pagar las cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria del docente Freddy Orobio Riascos, de los años 2003 y 2004, toda vez que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag) y, por ello, la entidad territorial debe asumir sus obligaciones, por lo que considera que ese derecho se debe reconocer a los docentes «sin distingo», esto es, la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

II.7. Alegó que, aunque de la lectura de las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, « […] no es posible concluir que [dichas normas] le sean aplicables de manera directa a la señora CARMEN BLANCO BLANCO, [en su condición de docente oficial] no lo es menos [cierto] que, en garantía de los derechos a la seguridad social, sí es viable dicha aplicación […]», en atención a los artículos 13 y 53 Superiores, toda vez que resulta ser la condición más beneficiosa y favorable.

II.8. Expuso que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en su sentencia CE-«SUJ.SII.012-2018 (SUJ-012-S2)» de 18 de julio de 2018 proferida en el expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015)[5], unificó[6] su jurisprudencia «[…] para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías».

En este sentido, consideró «[…] INENTENDIBLE que el DOCENTE sea considerado SERVIDOR PÚBLICO, para efectos de la aplicación de la Ley 244 de 1995 y no lo sea, en lo atinente a la aplicación de lo dispuesto por la Ley 344 de 1996, como ocurre en este caso». II.9. Por último, sostuvo que el artículo 1.° de la Ley 91 de 1989, prevé que el «[…] Personal territorial.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin en cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 […]», lo que, en su sentir, es suficiente para considerar que tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, por lo que la sentencia de 21 de junio de 2018, vulnera sus derechos fundamentales, por incurrir en un defecto sustantivo o material, en la medida que realizó una interpretación aislada de las normas aplicables, no conforme al artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de favorabilidad o indubio pro operario.

III. PRETENSIONES La parte actora, en su demanda de tutela, formuló las siguientes pretensiones[7]:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 21 de junio de 2018 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho iniciado por la señora CARMEN BLANCO BLANCO contra el (sic) NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGA – ATLÁNTICO, radicado 08001-23-3-000-2014-00095-01 (4229- 2016), que revocó la decisión emitida en sentencia del día 18 de noviembre de 2015 del Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de primera instancia. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos constitucionales a la igualdad en las decisiones judiciales, al principio de favorabilidad laboral, debido proceso y por violación directa de la Constitución.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado del 21 de junio de 2018. En su lugar, ORDENAR al (sic) Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondiente a las anualidades 2001 a 2003.

En tal sentido, se CONDENE al demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGA – ATLÁNTICO a pagar a la servidora pública CARMEN BLANCO BLANCO la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2001 a 2003.

Por lo tanto[,] ORDENAR el pago efectivo y material a la señora Blanco, dado que tal condena debe darse como restablecimiento del Derecho, Sanción que deberá liquidarse desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías pertinentes a las anualidades de 2001 a 2003.

De igual forma SE ORDENE que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 inciso 4º del C.P.A.C.A., además que SE ORDENE el pago a la señora Carmen Blanco Blanco de las costas del proceso incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. También SE CONDENE al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la modificación de la sentencia según lo previsto en el artículo 192 y 195 incisos 4º del C.P.A.C.A. IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 11 de septiembre de 2018[8], admitió la acción de tutela promovida por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, por intermedio de apoderado judicial, en contra de los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), al departamento del Atlántico, al municipio de Sabanalarga (Atlántico)[9], al Tribunal Administrativo del Atlántico y, por último, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

V. INTERVENCIONES EN LA PRIMERA INSTANCIA Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas[10], intervinieron en los siguientes términos: V.1. El departamento del Atlántico[11]. El secretario jurídico[12], por intermedio de apoderado judicial[13], mediante escrito remitido vía electrónica el 17 de septiembre de 2019, pide que se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva y cita apartes del Auto 001 de 2002 de la Corte Constitucional, en ese sentido.

V.2. La Fiduprevisora S. A.[14] en su condición de administradora fiduciaria del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[15]. El coordinador de tutelas de la dirección de gestión judicial, solicita que se delare improcedente la acción de tutela por la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados; asimismo, que se desvincule a dicha entidad toda vez que esta es contra providencia judicial.

V.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico[16]. La magistrada Judith Romero Ibarra hizo referencia al fallo, de primera instancia, proferido por dicha Corporación el 18 de noviembre de 2015, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 08001-23-31-000-2010-00095-01, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, frente al cual salvó su voto en atención a que «[ ] la Ley 344 de 1996, excluyó de su ámbito de aplicaicón, lo estipulado en la Ley 91 de 1989 de manera expresa, por lo que se puede inferir, quedando claro, que todos los docentes sean nacionales o nacionalizados, a partir del 1.º de enero de 1990, vinculados a partir de esa fecha, sus cesantías se liquidan anualmente y sin retroactividad.

Cosa diferente si se tratara de la aplicación de la Ley 1071 de 2006, que entró a regular las cesantías definitivas de servidores públicos; identificando a partir de sus contenidos, que la Ley 91 de 1989, señaló con exactitud, el régimen legal de las cesantías de los docentes; por lo que se puede expresar que e está frente a una ley de carácter especial y prevalente, mientras la ley 1071 de 2006, contiene una regulación de carácter general».

V.4. El Ministerio de Educación Nacional[17]. El jefe de la oficina asesora jurídica solicita que se declare improcedente la acción de tutela[18]. V.5. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado[19]. La consejera de Estado[20], que actuó como ponente de la providencia judicial objeto de censura, estima que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado, toda vez que al estudiar el caso concreto la Sala examinó el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos así como a los territoriales y, en concreto, el de los docentes, de donde concluyeron que: (i) los docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial conforme las normas vigentes y (ii) los docentes que se vincularon a partir del 1.º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales y nacionalizados, se les aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, es decir, por ejemplo, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

Frente al caso concreto adujo que: «[ ] las condiciones laborales de la demandante, no le permiten ser destinataria de la sanción moratoria que fue extendida por disposición expresa del artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple la docente; primero, por no reunir la condición de docente territorial; segundo, porque no se encontraba afiliada a un fondo privado administrador de cesantías, tal como lo previó la Ley 50 de 1990; lo que en virtud de la fecha de su nombramiento – 26 de diciembre de 2000-, se encuentra cobijada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1.º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento de la actora fue expedido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, lo cual no le otorga de contera el carácter de territorial, pues en materia prestacional, se atiene a lo preceptuado en el artículo 15 ibidem, y entre otras, la creación del FOMAG tiene como fin atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen de la Nación por disposición legal».

V.6. Las demás partes vinculadas a la presente causa constitucional, guardaron silencio. V.7. Por último, la accionante, en escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación, el día 30 de noviembre de 2018[21], hizo alusión a que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018, al conocer en revisión una acción de tutela, revocó la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado que, en segunda instancia, había revocado la decisión adoptada por la Sección Cuarta, de la misma Corporación, el 8 de febrero de 2018, en la que se amparó el derecho fundamental a la igualdad y por ello declaró sin efecto la sentencia de 27 de julio de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, así como los intereses y rendimientos finanacieros que se causaron con dicho retardo, en la medida que ante un vacío legal, en el régimen especial, se debe aplicar la norma más favorable que sí está contenida en el régimen general, esto es el derecho que tiene el docente al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 28 de febrero de 2019[22], la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda constitucional, elevadas por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, al estimar que, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación al proferir el fallo acusado no incurrió en el defecto sustantivo alegado, toda vez que el régimen de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a la actora, puesto que es una docente oficial con un régimen especial de cesantías, estipulado en el numeral 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que no contempla la sanción moratoria, por la no oportuna consignación de cesantías; además de que estas no las administra un fondo privado sino el Fomag.

Tampoco advirtió el desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU-336 de 2017, en la medida que en dicho fallo la Corte Constitucional se pronunció sobre varias acciones de tutela promovidas por docentes del sector oficial afiliados al Fomag, pero «[…] ninguna controversia estuvo relacionada con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, prevista en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50», toda vez que en esos casos a los actores se les habían reconocido y pagado cesantías parciales en un término superior a los 45 días hábiles establecidos en la Ley 1071 de 2006, lo que ocasionó la sanción moratoria por pago tardío de esos emolumentos, bajo esta modalidad Asimismo, adujo que si bien es cierto que en la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional abordó el tema relacionado con la no consignación oportuna de cesantías y la sanción correspondiente, que resulta aplicable de manera extensiva a los docentes, también lo es que en el fallo C-928 de 8 de noviembre de 2006 la misma Corte, declaró exequible el artículo 15, numeral 3.º, de la Ley 91 de 1989, por lo que el régimen especial de los docentes no es violatorio del derecho a la igualdad, lo que impedía aplicar la Ley 50 de 1990, esto cuando en el control de constitucionalidad textualmente refirió que: «[…] los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquellas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990».

Resaltó la Sección Cuarta, que los fallos de control de constitucionalidad, tienen fuerza vinculante especial, debido a que determinan el contenido y alcance de la normatividad superior, al punto que su desconocimiento significaría violación a la Constitución, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sus sentencias T-260 de 1995 y C-054 de 2016.

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, por intermedio de su apoderado, impugnó en tiempo la sentencia de tutela de primera instancia, proferida el 28 de febrero de 2019[23], esbozando los siguientes argumentos: En lineas generales, reiteró los argumentos consignados en la demanda de tutela, para señalar que considera que sus derechos constitucionales fundamentales continúan siendo transgredidos por la Corporación judicial aquí accionada.

Insistió en el defecto sustantivo alegado, toda vez que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, realizó una errónea interpretación del marco normativo del régimen de cesantías aplicable a los docentes, dado que omitió tener en cuenta el artículo 1.° del Decreto 1252 de 2000, en el sentido que los empleados públicos - sin distinción - del orden nacional o territorial- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Leyes 50 de 1990 y 334 de 1996, «[ ] aún en el evento que la entidad donde laboren exista un régimen especial que las regule».

Es por ello que, si bien es cierto que, los docentes tienen una norma especial que gobierna el pago de las cesantías, también lo es que, a partir del año 2000, los cobija el régimen anualizado aplicable a esa prestación y la sanción moratoria, comoquiera que también les es extensivo el régimen general. En cuanto al desconocimiento del precedente; por un lado, argumentó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado erró al considerar que no había precedente obligatorio aplicable al caso «[ ] teniendo en cuenta que precisamenta la Sección Segunda del Consejo de Estado, que niega el derecho, [ ] profiere la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ.012.S2 de 18 de julio de 2018 y en ella unificó el criterio respecto a la naturaleza del empleo docente y la exigibilidad de la sanción moratoria».

Sostiene que en este proveido se consideró que los docentes oficiales son servidores públicos, su vinculación es legal y reglamentaria, por lo tanto son empleados públicos cuyo ingreso, permanencia, ascenso y retiro se regula a través de la carrera administrativa prevista por el estatuto docente, lo que, en su sentir, les da derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, pese a estar regulada en normas generales de las cuales no son destinatarios los docentes.

Por otra parte, adujo que la Corte Constitucional en su sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018, analizó el régimen legal del auxilio de cesantía de los docentes, de cara a la sanción moratoria, por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos revistos por el legislador en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la que determinó que esta norma «[ ] sólo [era aplicable] a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

No obstante con la expedición de la Ley 344 de 1996, artículo 13, relamentado por el Decreto 1582 de 1998, el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del diciembre de 1996», y que, «[ ] la existencia de regímenes especiales se encuentra conforme a la Constitución siempre que no supongan un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores en comparación con el régimen general.

Todo tratamiento dispar que no sea razonable configura un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta». Concluyó que los docentes tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por las siguientes razones: 1) Existe una norma especial que no reguló las consecuencias frente al pago o consignación tardía de las cesantías, mientras que las normas generales sí prevén la sanción al empleador moroso en la consignación de las cesantías; 2) La norma especial no excluyó dicha figura prevista en el régimen general[;] 3) Existe una violación directa de la Constitución, por cuanto, al existir diversas interpretaciones razonables sobre la materia, en virtud del derecho a la igualdad y principio de favorabilidad se debe elegir la que resulta más beneficiosa para los docentes, esto es, que ambas normas se complementan, aplicándose para este sector, el régimen general.

Por último, mencionó que no se trata de una antinomia o conflicto de leyes sobre la diversa interpretación de las fuentes formales del derecho, sino de la existencia de un vacío en una norma especial que no excluye expresamente la aplicación de la norma general que es más beneficiosa y favorable, so pena de discriminar un sector al que se le desconocen las garantías mínimas previstas para los demás trabajadores, lo que atenta contra el derecho a la igualdad y, en razón a ello, solicita que se revoque el fallo de 28 de febrero de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y, en su lugar, «[ ] se conceda la protección de los derechos constitucionales a la igualdad en decisiones judiciales, al principio de favorabilidad laboral y al debido proceso de la señora Blanco Blanco, considerando que se configuró en el presente caso el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución».

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, por intermedio de apoderado, en contra de la sentencia de tutela de 28 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[24], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[25], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[26], en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[27] que modificó el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Cuestión previa El Ministerio de Educación Nacional, la Fiduciaria La Previsora S. A. y el departamento del Atlántico solicitaron ser desvinculados de la presente acción de tutela, toda vez que no les asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no son la autoridad judicial que profirió la providencia objeto de censura.

La Sala estima que tal argumento no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: i) La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística que, si bien no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional. ii) La finalidad del Fomag es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria La Previsora S. A. iii) El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, es decir, lleva su firma. iv) Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fomag.

Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fomag, concurren el Ministerio de Educación Nacional y Fiduprevisora S. A., al igual que la secretaría de educación de la entidad territorial en la que presta sus servicios el docente oficial, motivo por el cual sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, es legítima, en cuanto les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo[28].

VIII.3. Trámite de la tutela en segunda instancia Con fundamento en la facultad oficiosa para decretar pruebas, contenida en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el consejero ponente, el 26 de abril de 2019 profirió auto para mejor proveer, con el fin de solicitar del Tribunal Administrativo del Atlántico que, en condición de préstamo, remitiera el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08001-23-33-000-2014-00095-00, el que finalmente se recibió el 6 de mayo de 2019, por la Secretaría General de la Corporación, que ingresó el expediente al despacho el 8 de mayo siguiente.

VIII.4. Problema Jurídico En éste acápite, a la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad. En caso de resolverse favorablemente tal aspecto, se deberá determinar: ii) Si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en efecto, al proferir la sentencia de 21 de junio de 2018[29], vulneró los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, al incurrir en los presuntos: (i) defecto sustantivo por desconocimiento de los precedente fijados en las sentencias de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, de la Sección Segunda de Consejo de Estado, y SU-336 de 18 de mayo de 2017 y SU-098 de 17 de octubre de 2018, de la Corte Constitucional (interpretación del Decreto 1252 de 2000), así como la (ii) violación directa de la Constitución al desconocer el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 Superior y no aplicar las normas contenidas en el régimen general de los empleados públicos, en la medida que no se accedió a reconocer la sanción moratoria de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 334 de 1996, por la no consignación oportuna de las cesantías a la docente oficial demandante - años 2001 a 2003-.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) generalidades del defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales y violación directa de la Constitución;

(iii) marco normativo de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los docentes oficiales; procediendo posteriormente a (iv) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales. VIII.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[30], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[31], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[32].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión[33]» que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.6. Generalidades del defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales y violación directa de la Constitución. En lo concerniente al defecto sustantivo[34], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador [ ] ».

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política[35], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva [36] (Resalta la Sala).

De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles[37].

Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado, en tanto implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, aun cuando comparten los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme.

Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[38].

Precisamente, la Corte Constitucional[39], al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011[40], relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia[41], razonó de la siguiente manera: Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de este Tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes[42].

Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, cabe aclarar que la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación, no excluye el deber genérico de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Así lo advirtió esta Corporación, en la Sentencia C-588 de 2012[43], al señalar que: “(…) en cuanto a la presunta omisión en el mecanismo de extensión de otras sentencias del Consejo de Estado distintas de las de unificación jurisprudencial, téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado.” […] 6.6.5.

Por consiguiente, en línea con el papel que el Constituyente les otorgó a los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, el CPACA asume como uno de sus objetivos impulsar el carácter unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual creó la categoría de las sentencias de unificación jurisprudencial, caracterizadas por su naturaleza ordenadora y vinculante, por lo que resultan exigibles frente a la resolución de casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, tanto en la vía administrativa como judicial, en aras de garantizar los principios de igualdad y de seguridad jurídica (resaltado fuera del texto).

Del mismo modo, en relación con la observancia del precedente, resulta imperioso tener en cuenta lo que establece el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual:

ARTÍCULO 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga (resaltado fuera del texto). En cuanto a este deber de motivar con suficiencia y de manera expresa las razones para apartarse de los criterios fijados en precedente vertical, el Consejo de Estado en sentencia de 5 de abril de 2011, señaló: El respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento.

No obstante lo anterior, el respeto al precedente judicial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de una autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente.

Por lo dicho, se ha admitido la posibilidad de que tanto los jueces como los magistrados en virtud de su autonomía e independencia (artículo 230 C.P.) puedan apartarse del precedente siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: “a) Se refieran al precedente anterior y b) Ofrezcan argumentos razonables suficientes para su abandono o cambio.

Tratándose de jueces colegiados la garantía de autonomía e independencia les permite a los miembros discrepantes salvar su voto, pero cuando actúan como ponentes deben respetar los precedentes establecidos por la Corporación como órgano de decisión”. A partir de lo expuesto, se tiene que a situaciones fácticas iguales corresponde la misma solución jurídica, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente […][44].

Nótese que la Corte Constitucional, al pronunciarse en una acción de tutela, resaltó la importancia de seguir los precedentes de los órganos de cierre, de los cuales solo es posible apartarse cumpliendo la mayor carga argumentativa que ponga de presente las razones que obligan a no seguir el criterio fijado por los Tribunales de cierre como el Consejo de Estado.

En los siguientes términos: 6.2. La seguridad jurídica y el respeto a la igualdad son axiomas que los tribunales y en especial las cortes deben considerar al momento de emitir las providencias a fin de mantener una estabilidad en sus posiciones. Ello, porque no es justo que casos similares se resuelvan de diferente manera por los jueces[45].

Así, la no aplicación del precedente judicial –vertical u horizontal– constituye una causal que genera un defecto sustancial susceptible de ser amparado por la acción de tutela. No obstante, esa regla tiene su excepción y es precisamente cuando el funcionario judicial, tras hacer una exposición del precedente que pretende abandonar, explica de manera clara y precisa las razones por las cuales se aparta del mismo.

Así lo explicó la Sala Plena en la sentencia C-447 de 1997[46]: “[…] un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado.

Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Los operadores jurídicos confían en que el tribunal responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsión. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho […]”. […] 6.3.

En síntesis, con el fin de garantizar los derechos a la igualdad y al trato igual, los funcionarios judiciales están obligados a mantener la línea jurisprudencial y acoger el precedente de los órganos de cierre de la jurisdicción, so pena de incurrir en una causal especial de procedencia de la acción de tutela por defecto sustantivo.

No obstante, pueden apartarse del mismo, siempre que ofrezcan argumentos claros, lógicos y precisos sobre las razones que determinan esa decisión, previa referencia al precedente que abandonarán y las causales que determinan tal decisión […][47] (Resaltado fuera del texto). Otro aspecto a considerar en relación con la sujeción a los precedentes es el relativo a los eventos y condiciones para el cambio de jurisprudencia, respecto del cual la Corte Constitucional ha señalado que corresponde a la Alta Corte que la estableció, cambiar su postura mediante una decisión suficientemente motivada.

En efecto, el máximo Tribunal constitucional en la sentencia SU-047 de 1999 señaló lo siguiente: Si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia Corporación judicial que la formuló […] (Resaltado fuera del texto).

De lo anterior se concluye lo siguiente: a. Todas las sentencias de unificación del Consejo de Estado, en los términos del artículo 271 de CPACA, tienen valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo y, en este orden, su desconocimiento injustificado constituye un defecto que vulnera el debido proceso. b. De manera particular, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente vinculante para los tribunales y jueces conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias antes citada, de modo que el criterio jurisprudencial establecido por el órgano de cierre solo puede ser modificado por éste. c. En el evento en que un tribunal o un Juez considere que el precedente no es aplicable al caso concreto y decide apartarse de él, debe: (i) exponer las razones claras, lógicas y precisas que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores; y (ii) esbozar argumentos suficientes y razonados, a partir de los cuales debe darse una respuesta diferente al problema jurídico planteado.

Lo anterior, en tanto, «[…] no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior […]». d. Además, el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo que faculta al usuario judicial a interponer acción de tutela, en aquellos casos en los cuales no resulte viable acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual está limitado al cumplimiento de unos requisitos que no en todos los eventos se reúnen, particularmente en aquellos en los cuales ese desconocimiento se produce en la decisión del Tribunal Administrativo que revoca la decisión de primera instancia, caso para el cual el legislador no previó dicho recurso extraordinario. e. En atención a que la regla del respeto del precedente no es absoluta, atendiendo al deber constitucional de motivar las decisiones judiciales, en caso de no observar el precedente aplicable, el funcionario judicial está obligado a exponer con claridad, suficiencia, objetividad y precisión las razones de orden jurídico por las cuales el criterio fijado en una sentencia por el Consejo de Estado no es atendible en el caso concreto, pero además le es imperativo satisfacer la mayor carga argumentativa para explicar por qué en el evento sub judice se impone dar otra solución. No siendo suficiente aducir la existencia de una sentencia en sentido diverso proferida por otra autoridad judicial de la misma o de otra jurisdicción, aunque haya sido proferida con posterioridad, en tanto lo que prevalece, en materia de precedente son las reglas antes previstas. f. Bajo este panorama, la vinculación al precedente jurisprudencial y la consecuente censura cuando el funcionario judicial se aparta de él sin exponer motivos de orden jurídico suficientes y preponderantes, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima lo que, a su vez, garantiza la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. En cuanto a la violación directa de la Constitución, esta causal[48]l encuentra fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, según el cual «[…] la Constitución es norma de normas […]», razón por la cual en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Como consecuencia de ello, este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce determinados postulados del texto superior, bien sea por que los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance diferente[49]. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que este defecto se configura cuando el juez adopta una decisión que desconoce preceptos incorporados en la Carta Superior, lo cual genera la vulneración de los derechos fundamentales, como lo es el debido proceso.

En este sentido las sentencias T–209 de 2015, T–071 de 2012, y T–206 de 2017 han determinado que el defecto por violación directa de la Constitución se presenta cuando se reúnen tres condiciones: (i) se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el Juez no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En este sentido se puede presentar cuando: (a) se desobedecen o no se toman en cuenta (ni explícita ni implícitamente) las reglas o los principios constitucionales;

(b) cuando dichas reglas y principios son considerados, pero dándoseles un alcance insuficiente; y (c) cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Por lo anterior, en virtud de que la decisión judicial que desconozca o aplique indebida e irrazonablemente tales postulados, puede ser cuestionada en sede de tutela, en la medida que los jueces, en ejercicio de sus funciones, están sujetos a las disposiciones consagradas en la Constitución y la prevalencia del orden superior debe asegurarse, aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma, para un caso particular.

VIII.7. Marco normativo de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de las cesantías de los docentes oficiales Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador y a cargo del empleador, que tienen por objeto brindar unos recursos al empleado, para cubrir sus necesidades, como una protección transitoria al quedar cesante.

En lo que atañe a la indemnización moratoria por el pago o consignación tardía o extemporánea de las cesantías, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996[50], que remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990[51], refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995[52], adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006[53], regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales.

Para el interés del asunto sub examine, recuerda la Sala que de otrora, la letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945[54] estipuló que el monto de las cesantías equivale a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma disponía que solo había lugar a pagarla una vez culminaba la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

Luego el artículo 1.º de la Ley 65 de 1946[55] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.

En esta norma se individualizaron las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Sin embargo, el citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo.

Posteriormente, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron determinadas en su artículo 99, así: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo […]. Luego, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996[56] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor, esto es, 31 de diciembre de 1996, en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo […].

Más adelante, al expedirse el Decreto 1582 de 1998[57], por medio del cual se reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial y para los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, en los siguientes términos: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. Indica lo anterior que el sistema de liquidación de las cesantías de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990[58], señalados expresamente por el Decreto Reglamentario 1582 de 1998[59], previó la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado, el pago de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. En estas condiciones, el régimen anualizado de cesantías presenta las siguientes condiciones: (i) rige para los servidores públicos (niveles territorial y nacional) vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a un fondo privado;

(ii) se liquida cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo, y se consigna antes del 15 de febrero del año siguiente; (iii) se reconoce un día se salario por cada día de retardo cuando el empleador no lo consigne oportunamente.

Por otra parte, para los docentes, la Ley 43 de 1975[60] implementó el proceso de nacionalización de la educación que incluía también lo relacionado con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales, en razón a ello, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag)[61], agrupados en el personal (i) nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional;

(ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975[62]; y (iii) territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976[63].

Asimismo, el parágrafo del artículo 2.º eiusdem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. En el mismo sentido, el artículo 15 de la referida Ley 91 de 1989 señaló que: A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:  1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

Y en relación con las cesantías el numeral 3.° del aludido artículo 15 previó lo siguiente: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (resalta la Sala) Visto lo anterior, las referidas disposiciones regulan la situación de los docentes oficiales, con base en la naturaleza de su vinculación, así: (i) los nacionalizados (antes territoriales) vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen prestacional de la entidad territorial; y (ii) para los nacionales y los vinculados a partir del 1.° del primero de enero de 1990, se aplica la normativa de los empleados públicos del orden nacional, esto es, los Decretos 3135 de 1968[64], 1848 de 1969[65] y 1045 de 1978[66], o que se hayan expedido, es decir, la Ley 344 de 1996[67], sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

En este orden, en atención a las Leyes 344 de 1996 y 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 se rigen por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, sin diferencia alguna por pertenecer al grupo de los nacionales o nacionalizados, cuyo sistema de liquidación se rige por las características ya señaladas.

Sin embargo, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993[68], estipuló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos (se resalta). De igual manera el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, «Por la cual se expide la ley general de educación», definió que el régimen especial de los educadores estatales sería el que allí se señalaba y el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

No obstante, el Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4 de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5.° de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que «El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990».

Indica lo anterior que, la Ley 50 de 1990, en principio, sólo era aplicable a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo; sin embargo, con la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Asimismo, el artículo 1.° del Decreto 1252 de 2000[69], establece que «Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo» (subraya la Sala).

Frente a esta disposición, existió discusión acerca de si los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, que la jurisprudencia constitucional zanjó afirmativamente «[…] en razón a las funciones que desarrollan; el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria […]»[70], tesis que fue unificada, en igual sentido, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en su sentencia SUJ- 012-S2 de 18 de julio de 2018[71].

Por último, no menos importante, es necesario señalar que el Decreto 3752 de 2003[72], reglamentario de la Ley 91 de 1989, en su artículo 1.º previó que «Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Parágrafo 1.º La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan […]», esto es, precisó a quien le atañe la responsabilidad en el pago de los emolumentos a que tienen derecho los docentes oficiales derivados de la prestación del servicio.

VIII.8. El caso concreto La señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, mediante apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, en armonía con la obligatoriedad de la aplicación del precedente y la aplicación del principio de favorabilidad de la norma laboral contenida en el artículo 53 Superior, para que, en consecuencia, se ordene dejar sin efecto la sentencia de 21 de junio de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que revocó la decisión de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que había accedido a las pretensiones incoadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08001-23-33-005-2014-00095-00, que promovió en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003.

VIII.8.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son la igualdad, el debido proceso, la seguridad social y la obligatoriedad de seguir el precedente, en armonía con el principio de la favorabilidad; ii) la accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en segunda instancia, pues las razones en que se sustenta el amparo no pueden argumentarse como causal del recurso extraordinario de revisión; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la sentencia censurada de 21 de junio de 2018 fue notificada por correo electrónico enviado el 24 de julio de 2018[73], mientras que la acción de tutela se radicó el 3 de septiembre siguiente[74]; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y v) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza.

La Sala estima importante adicionar a las anteriores consideraciones que, en relación con el requisito de la inmediatez este se entiende superado ante la ocurrencia de un hecho nuevo o circunstancia fáctica relevante[75], como es el caso de las providencias proferidas en sede de revisión que contengan una doctrina jurisprudencial que antes no existía y que fije reglas que pueden modificar el asunto puesto en conocimiento del juez constitucional, siempre y cuando el amparo se promueva en un tiempo razonable a partir del momento en que fue notificada o publicada la nueva jurisprudencia. VIII.8.2.

Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la accionante. VIII.8.2.1. Estudio del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre la sanción moratoria de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y la aplicación del principio de favorabilidad con miras al desconocimiento de los postulados contenidos en la Constitución La señora Carmen de Jesús Blanco Blanco considera que la decisión objeto de censura, esto es, la proferida, en segunda instancia, el 21 de junio de 2018, por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08001- 23-33-000-2014-00095-00, sí vulneró sus derechos fundamentales, porque se dijo que no le son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, en la medida que dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1990, pues el nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la condición de maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales, como las cesantías, son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), cuya naturaleza jurídica es diferente a la de los fondos privados creados por la Ley.

Alega la accionante que, si bien, de la lectura de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, no se concluye que dichas normas aplican de manera directa a los docentes, que son beneficiarios de un régimen especial, si es viable tenerlas en cuenta para los docentes, conforme los artículos 13 y 53 Superiores, toda vez que resulta ser la condición más beneficiosa y favorable, tal como lo decidió la sentencia SU-098 de 2018.

A su turno la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de febrero de 2019, negó, en primera instancia, las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto sustantivo alegado, toda vez que el régimen de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a la accionante dada su condición de docente oficial, cuyo auxilio se regula por norma especial (numeral 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989), que no prevé la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, las que además no son administradas por un fondo privado sino por el Fomag.

Tampoco advirtió el desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU-336 de 2017, dado que la controversia allí planteada no giró en torno a la sanción moratoria prevista en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50, que es la que corresponde al presente caso planteado. Asimismo, adujo que aunque la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018, sí abordó el tema relacionado con la sanción moratoria por la no oportuna consignación de las cesantías, que estimó resulta aplicable de manera extensiva a los docentes oficiales, también en la sentencia C-928 de 8 de noviembre de 2006, la misma Corte Constitucional, declaró exequible el artículo 15, numeral 3, de la Ley 91 de 1989, para precisar que el régimen especial de los docentes no es violatorio del derecho a la igualdad, lo que impedía aplicar la Ley 50 de 1990, fallo este último que tiene fuerza vinculante especial, toda vez que determina el contenido y alcance de la aludida Ley.

En la impugnación, la señora Blanco Blanco insistió en que la Sección Cuarta del Consejo de Estado erró al considerar que no había precedente obligatorio que aplicar al caso, en la medida que la Sección Segunda en su sentencia SUJ.012.S2 de 18 de julio de 2018, unificó el criterio, en el sentido que los docentes oficiales son servidores públicos y como su vinculación es legal y reglamentaria, son empleados públicos y, por ello, en su opinión, la actora considera que sí tienen derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, pese a que está autorizada en una norma general y no especial.

Tambien expuso que la Corte Constitucional, en su sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018, analizó el régimen legal del auxilio de cesantía de los docentes de cara al régimen legal de la sanción moratoria, por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos por el legislador en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la que determinó que por existir diversas interpretaciones razonables sobre la materia, en virtud del derecho a la igualdad y principio de favorabilidad se debe elegir la que resulta más beneficiosa para los docentes, por lo que sí tienen derecho a tal reconocimiento.

VIII.8.2.2. La situación de la docente Carmen de Jesús Blanco Blanco La accionante alude a la ocurrencia del defecto de desconocimiento de precedente jurisprudencial, respecto del cual la Corte Constitucional ha sintetizado que su aplicación busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica y la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia; sin embargo, también ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[76], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta; pero, tratándose de precedentes en materia de interpretación de derechos fundamentales emanados de la Corte Constitucional, tienen un valor preponderante y deben ser seguidos por los tribunales y jueces del país[77].

Lo anterior, se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[78], a saber: (i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad;

(ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; (iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; (iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, (v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En efecto, esta Sección[79] ha reconocido que, cuando «[…] el juez […] se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[80]», para lo cual resulta obligatorio referirse a éste - al precedente -, para analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse, so pena de configurarse el defecto de desconocimiento de precedente judicial, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Así las cosas, para determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente establecer si existe o no un precedente jurisprudencial aplicable en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, por la no consignación oportuna de las cesantías a los docentes oficiales.

Por un lado, la Corte Constitucional, en su sentencia de unificación SU 336- 17[81], unificó las posturas contrarias sostenidas por el Consejo de Estado, tanto en medio de control de nulidad y restablecimiento como en acción de tutela, frente a reconocer que los docentes oficiales son empleados públicos y les asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

En dicho fallo se examinó la situación de un grupo de actores, que coincidían en los siguientes aspectos: (i) la calidad de docentes oficiales de los accionantes, tanto para las acciones de tutela como para los medios de control de nulidad y restablecimiento presentados, (ii) la identidad de las entidades demandadas, en cuanto a los medios de control de nulidad y establecimiento, esto es, el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como la identidad de las autoridades judiciales que adoptaron las decisiones de fondo, respecto de acciones de tutela y de los medios de control de nulidad y restablecimiento, como son juzgados administrativos del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, (iii) el objeto de la controversia gira sobre el mismo problema jurídico, (iv) los fundamentos de derecho son similares, en especial los referente al marco normativo, esto es, Leyes 91 de 1989, 244 de 1995 y 1071 de 2006 y (v) las consideraciones expuestas por los jueces y magistrados son análogas tanto para uno y otro caso.

Por otra parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, como ya se dijo en el acápite normativo, definió que los docentes oficiales son empleados públicos, y, por ello, les son aplicables las Leyes 244 de 1995[82] y 1071 de 2006[83], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos.

Visto lo anterior, las sentencias SU-336 de 2017, de la Corte Constitucional, y la SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aunque coinciden en reconocer que los docentes oficiales son también empleados públicos, no se pronunciaron respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en armonía con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018, al conocer en sede de revisión una acción de tutela, que si bien, en principio, concluyó que «[…] la Ley 50 de 1990: (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii) aplica para los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996», al final, amparó los derechos fundamentales del docente oficial accionante, por violación directa de la Constitución al desconocer el principio consagrado en el artículo 53 Superior, en el sentido de que ante la duda en la aplicación de una fuente positiva de derecho se debe optar por la interpretación más favorable para el trabajador, en garantía de proporcionar un trato igualitario.

En dicho proveído se analizó la jurisprudencia del Consejo de Estado[84], como precedentes sobre el retardo en la consignación de las cesantías en términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de lo que se concluyó que: (i) ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que las acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano;

(ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes; (iii) en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud.

El Consejo de Estado aduce que dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Este mismo órgano judicial aclaró que en caso de que los docentes se hubiesen vinculado a partir de 1990 los ampara el régimen prestacional de los empleados del orden nacional y se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la que no tienen derecho a ese pago.

Por otra parte, (iv) existe un precedente constitucional [SU-336 de 2017] en el que se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a un docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó las cesantías, aproximadamente, durante dos periodos consecutivos. Asimismo, el mencionado fallo de 17 de octubre de 2018 (SU-098) hizo alusión a su sentencia T-008 de 2015, en la que amparó el derecho de un docente que no fue oportunamente afiliado al Fomag, por parte de la entidad territorial a la que le reclamó el pago de su auxilio de cesantías, intereses y sanción moratoria, en la que recalcó que: […] la jurisprudencia constitucional ha considerado que el auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador y que en caso de mora en el pago de este auxilio, así como sus intereses, la entidad responsable de la obligación tiene el deber de reconocer y pagar una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago.

Por lo anterior, los trabajadores, para este caso los docentes tenían el derecho a ser afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales respectivo, recibir oportunamente la liquidación de sus cesantías e intereses de las mismas y que en caso de que esta situación no se cumpliera, se generara una sanción a cargo del empleador y a favor del trabajador, a fin de resarcir los daños que se pudieran causar con dicho incumplimiento.

En el caso concreto se acreditó que el accionante se desempeñaba como docente del Distrito de Buenaventura para los años 2003 y 2004 y que su afiliación se dio al Fondo de Prestaciones del Magisterio a partir del 28 de noviembre de 2005, por lo que determinó que correspondía al Distrito responder por el valor de las cesantías de los años anteriores a la afiliación, así como el pago de los intereses de las mismas y la sanción moratoria mencionada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que no se evidenció una causa que justificara dicha situación. Luego pasó a examinar la situación de un docente oficial que reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria con fundamento en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías, cuyas pretensiones fueron negadas, en sede de lo contencioso administrativo[85], bajo el argumento de que este grupo de trabajadores tienen un régimen especial (Ley 91 de 1989) y, por ello, no son destinatarios de la norma general que la consagra, respecto de los cual consideró que frente al tema no hay una postura unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado[86], por lo que abordó el estudio del asunto bajo el principio de favorabilidad en el entendido de que «[…] en caso de duda y ante la existencia de dos o más interpretaciones de una disposición jurídica contenida en una fuente formal del derecho, debe preferirse aquella que mejor satisfaga los intereses del trabajador», para concluir que: - El auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que se apoya los artículos 42 y 48 Superiores;

(ii) es irrenunciable; (iii) su fin es que el trabajador pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además que, en caso de requerirlo, acceda a vivienda y educación; y (iv) es una de las prestaciones más importante para el trabajador y su núcleo familiar[87]. - En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. - La Ley 50 de 1990 (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii) aplica para los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. - El principio de favorabilidad es una herramienta consagrada por el Constituyente para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación tanto de fuentes formales de derecho como de la interpretación que de éstas se pueda desprender.

Cuando concurren interpretaciones y, a partir de ello, se genera una duda razonable y seria respecto de la aplicación de una u otra lectura, el operador jurídico (incluido el juez) siempre debe optar por la alternativa que más favorezca al trabajador/pensionado, so pena de infringir un mandato constitucional. - El principio de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar consonancia con el principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización consiste en que una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido. - La existencia de regímenes especiales se encuentra conforme a la Constitución siempre que no supongan un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores en comparación con el régimen general.

Todo tratamiento dispar que no sea razonable configura un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta. - La Sentencia C-928 de 2006 no prohibió que se efectúen remisiones al régimen general cuando una persona se encuentre amparada por un régimen especial, sino que tan solo se limitó a decir que la existencia de regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per se sin analizar previamente las particularidades de cada caso en concreto, pues como quedó visto, todo tratamiento inequitativo que no sea razonable a la luz de los postulados constitucionales constituye un acto discriminatorio, y así lo ha determinado esta Corporación en casos como los que se reseñaron en el fundamento jurídico 53 de esta providencia. - Es lógico exigir que, en el sistema anualizado, se requiera la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno y la protección ante los eventos de desempleo o para el acceso a vivienda y educación. Además, una lectura contraria que excluya a los docentes del goce de esta protección constituye una violación al derecho a la igualdad, en tanto se determina una distinción injustificada entre trabajadores del Estado. - En este caso no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa.

En este caso particular, se trata de que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que está presente en la norma general. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que está prevista en el régimen general.

En consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan. - En este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, al elegirse la norma más favorable al trabajador, pues es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, ya que no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.

Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío normativo, en donde es posible acudir al régimen general. - No debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los docentes. A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse que los trabajadores gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las fuentes deben recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la interpretación que resulte más favorable en virtud de los principios de igualdad de trato y de favorabilidad, lo cual además se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política. - Existen casos en los que esta Corporación ha aplicado el régimen general a personas que están amparadas por un régimen especial sin que esto signifique el desconocimiento del principio de inescindibilidad.

Tal es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos por pago tardío, que esta Corporación en sentencia de unificación, aplicó a los docentes oficiales. - Los despachos judiciales accionados incurrieron en violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio interpretación conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 Superior, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra esta prestación, eligieron la menos favorable para el docente.

Por último, la Corte Constitucional en la aludida sentencia -SU-098/2018- señaló que el juez de tutela tiene a su alcance herramientas para asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales y, con ello, adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento; en este sentido fijó las siguientes alternativas dependiendo de las circunstancias que se planteen en cada caso, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales: (i) «La primera se presenta cuando ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de instancia se ajusta a la Constitución Política.

En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia que contradice la Constitución y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se dictó conforme a los postulados constitucionales»; (ii) «La segunda se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia porque ambas van en contravía de la Constitución. En tal caso corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional»;

(iii) «[…] la tercera alternativa se configura cuando a pesar de que en anteriores ocasiones se ha ordenado dictar un nuevo fallo, el juez de instancia se niega a proferirlo o lo hace separándose de las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional. En estos casos, el juez de tutela debe tomar directamente las medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de acceso a la administración de justicia».

Visto lo anterior, procede la Sala a determinar si la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, al proferir el 21 de junio de 2018, sentencia de segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[88] formulado por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, vulneró los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al no aplicar el principio de favorabilidad, para lo cual resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de los fallos proferidos en el juicio ordinario, así: El Tribunal Administrativo del Atlántico, en su sentencia de 18 de noviembre de 2015, accedió a las pretensiones de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al considerar que debido a la vinculación de la demandante [26 de diciembre de 2000], le es aplicable la Ley 91 de 1989, que previó respecto de las cesantías, que los docentes que ingresaran con posterioridad al 1.° de enero de 1990, se regirían por el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, pero como el municipio de Sabanalarga no giró los dineros correspondientes a los auxilios de cesantías de las anualidades 2001, 2002 y 2003 al Fomag, se generó la aludida penalidad, sin que el argumento relativo a los acuerdos de reestructuración conlleve al empleador a eximirse de la obligación laboral, por lo que condenó al municipio de Sabanalarga y a la Nación – Ministerio de Educación – Fomag, a pagar a la demandante un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías por las anualidades mencionadas, desde el 16 de febrero de 2001 hasta cuando se realice la consignación efectiva de dichos emolumentos (cesantías) Por su parte, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en su fallo de 21 de junio de 2018, para revocar la anterior decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demandante, tuvo en cuenta lo siguiente: 67. […] en primer lugar, que dentro del asunto objeto de análisis, las partes coinciden y no es objeto de debate, el supuesto fáctico de la vinculación de la demandante a través del Decreto 00-00148 del 26 de diciembre de 2000[89], expedido por el Alcalde (e) del Municipio de Sabanalarga [Atlántico], del cual tomó posesión en la misma fecha, según se observa en el Acta 18 aportado por la docente y por el Departamento del Atlántico.[90] 68.

Igualmente, hay consenso entre las partes, que a partir del 2003, la demandante fue incorporada a la planta del Departamento del Atlántico mediante Decreto 13/10/174, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales[91], para la financiación de los servicios educativos cuya competencia se les asigna en la Ley 715 de 2001[92], según se observa en el Certificado de Tiempo de Servicio expedida el 15 de diciembre de 2008 por la Coordinadora de hojas de Vida de la Secretaría de Educación Departamental. 69.

Está probado en el plenario, que la accionante solicitó ante las entidades territoriales demandadas y al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, los días 15, 20 y 22 de agosto de 2013[93] respectivamente, el reconocimiento de la sanción moratoria por no efectuarse la consignación de las cesantías por las anualidades 2001 a 2003, peticiones que fueron resueltas de manera desfavorable a través de los actos acusados, por las siguientes razones: 70.

El Alcalde Municipal de Sabanalarga, con Oficio del 16 de agosto de 2013[94], sostuvo que la administración municipal ha pagado las cesantías a sus empleados en la medida que los recursos se lo han permitido, como quiera que la entidad se encuentra en proceso de reestructuración [Ley 550 de 1990]; y que no estaría obligada a pagar la sanción moratoria pretendida, pues su reclamación no hace parte de las acreencias contenidas en el acuerdo de restructuración de pasivos del municipio. 71.

Por su parte, el Secretario de Educación Departamental del Atlántico, a través del Oficio 3044 del 6 de septiembre de 2013[95], señaló que desde la afiliación al FOMAG en el 2003, las cesantías de la demandante han sido reportadas oportunamente, sin que se observara a la fecha, reportes del municipio de Sabanalarga por concepto de la prestación social del período reclamado [2001, 2002 y 2003].

Finalmente indicó, que el régimen de cesantías de los docentes es especial y está consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que no contempla la indemnización moratoria. 72. Por último, la Asesora de la Secretaría General - Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, mediante Oficio 2013EE64190 del 12 de septiembre de 2013[96], en la que sin resolver la petición de fondo, le informó a la interesada que la solicitud fue remitida por competencia a la Fiduprevisora S.A. 73.

De los supuestos fácticos acreditados dentro del expediente, se observa que la demandante fue nombrada como docente al servicio del municipio de Sabanalarga mediante el Decreto 00-00148 del 26 de diciembre de 2000, por lo que le asiste razón a la apoderada del Departamento del Atlántico cuando señala, que en virtud de la fecha de su nombramiento, se encuentra cobijada por el [artículo] 15 de la Ley 91 de 1989[97], que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 74.

Por lo anterior, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento de la actora fue expedido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, ello no le otorga el carácter de territorial, pues en materia prestacional, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, previó respecto de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, la aplicación de las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, tal como lo consideró el a quo, lo cual no conllevaba a que el tribunal de instancia concluyera que a la demandante le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues como se expuso en la ratio decidendi de esta providencia, dicha penalidad solo fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y siempre que se [encuentren] afiliados a los fondos privados de cesantías. 75.

En consecuencia, le asiste razón al Departamento del Atlántico al manifestar que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, pues debido a la fecha de su vinculación está regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, y siendo así, no es destinataria de la sanción moratoria, que fue extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple la docente; primero, por no reunir la condición de docente territorial; y segundo, porque no se encontraba afiliada a un fondo privado administrador de cesantías, tal como lo prevé la Ley 50 de 1990, toda vez que la finalidad de la Ley 91 de 1989, entre otras, fue la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen de la Nación por disposición legal.

Sobre el particular, la Sala pone de presente que en el asunto bajo examen, la Corte Constitucional, determinó en la sentencia SU-098 de 2018, que no existe un precedente unificado aplicable, por parte del Consejo de Estado, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho y en acción de tutela en relación con la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 para los docentes oficiales.

Es por ello que, la Corte Constitucional en la citada sentencia SU-098 de 2018 no solo unificó las posturas del Consejo de Estado, respecto del reconocimiento a los docentes oficiales de la sanción moratoria, por la no oportuna consignación de las cesantías de conformidad con las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, sino que, también, consideró que tales decisiones acogieron la interpretación más restrictiva, en contra del principio de la favorabilidad y el derecho a la igualdad en la aplicación de las normas laborales, cuando frente a ello hay varias interpretaciones o se presenta un vacío normativo.

Al respecto, la Corte fue enfática en señalar que la Sentencia C-928 de 2006[98] no prohibió la aplicación del régimen general cuando una persona se encuentra amparada por uno especial, sino que se debe considerar cada caso concreto, en la medida que si la norma especial adolece de una regulación o presenta un vacío, se puede acudir a la regulación general so pena de considerarse el trato como discriminatorio e inequitativo a la luz del artículo 53 Superior, como ha ocurrido en el caso de los docentes oficiales, que aunque se encuentran amparados por un régimen especial, no dejan de ostentar la condición de servidores públicos a quienes también, en su condición de empleados públicos, se extienden las normas complementarias que regulan la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, tal como lo previó el artículo 1.º del Decreto 1252 de 2000[99], más aun cuando es una norma de carácter laboral frente a la cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, en armonía con los postulados de la Carta Constitucional.

En este sentido, en la aludida sentencia SU-098 de 2018, la Corte Constitucional señaló que las decisiones del Consejo de Estado proferidas en este sentido vulneran de manera directa la constitución y atentan contra el derecho fundamental a la igualdad, en la medida que: […] aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior normativa [Decreto 1252 de 2000, artículo 1.º] no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución. De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. 65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma.

Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 66.

Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG. 67.

Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”[100] (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[101] y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda[102].

Visto lo anterior, la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y/o, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo[103], criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.

La Sala resalta que, como precedente directo de la aplicación del principio de favorabilidad, esta Sección[104] cuando conoció de las acciones de tutela que tuvieron origen en la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes oficiales, que atañe al pago tardío de las cesantía parciales o definitivas, acogió los planteamientos que la Corte Constitucional hizo en su sentencia SU-336 de 2017, en la que unificó el criterio, bajo similares consideraciones[105] a las aquí expuestas y, en este sentido, accedió al amparo deprecado.

Así las cosas, con base en el precedente constitucional antes señalado, la Sala estima que en el caso sub lite, los presupuestos de hecho, de derecho y las consideraciones que sirvieron de sustento a las decisiones judiciales que fueron revocadas por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-098 de 2018, son similares a los que fueron analizados en la sentencia 21 de junio de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco[106], en la que fueron negadas sus pretensiones.

En efecto, se advierte que lo examinado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 y el fallo objeto de la presente acción de tutela coinciden en los siguientes aspectos: (i) la condición de docentes oficiales de los accionantes vinculados al servicio público después del 1.º de enero de 1990; (ii) la identidad de las entidades demandadas, esto es, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), así como las entidades territoriales vinculadas, en razón de la respectiva prestación del servicio, que aunque no son las mismas sí están llamada a responder tal y como se estudió en la cuestión previa examinada en acápite anterior; en la misma medida sucede con la identidad de las autoridades judicial que adoptaron, en segunda instancia, la decisión respecto del medio de control, esto es, la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la Corporación que conoce de esta acción constitucional;

(iii) el objeto de la controversia gira sobre el mismo problema jurídico, es decir el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías; y (iv) los fundamentos de derecho son similares, en especial los referentes al marco normativo, esto es, leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, al igual que los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000.

Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.

En consecuencia, es procedente dejar sin efectos el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en segunda instancia, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001- 23-33-001-2014-00095-01, y se ordenará a ese despacho judicial proferir un nuevo fallo en el que deberán tener en cuenta las consideraciones de esta providencia, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad y la interpretación del artículo 53 Superior, en torno al derecho de la docente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Visto lo anterior, a manera de corolario, como en efecto la entidad territorial demandada (municipio de Sabanalarga) no consignó el auxilio de cesantías de la accionante correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003, se causó el derecho al pago de la sanción moratoria a su favor, toda vez que la entidad empleadora incumplió la obligación prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2001 y se siguió causando por las anualidades sucesivas.

Ahora bien, la indemnización moratoria está prevista a razón de un día de salario por cada día de mora en el pago, pero no impone un límite temporal para su reconocimiento, por lo que, en principio, se entendería que corre desde el momento mismo en que se produce la mora hasta cuando se hace efectivo el pago; no obstante, como ocurre en el presente caso, el incumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas no puede extenderse de manera indefinida.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016[107] estableció que la mora cesa al momento de la terminación del vínculo laboral, tiempo en el cual finaliza la obligación de consignar las cesantías anualizadas, toda vez que inicia un nuevo término a favor del servidor público para reclamar el pago de sus cesantías directamente (definitivas), bajo lo preceptuado en la Ley 244 de 1995[108] modificada por la Ley 1071 de 2006[109].

En este sentido, esta Corporación unificó su criterio jurisprudencial, así: Como se señaló en la primera de las providencias citadas dentro de este aparte, al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías.

Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias[110], es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas, acogiendo la primera postura planteada. […] 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio.

(Resaltado fuera del texto original) Por lo anterior, al momento de proferirse la decisión de remplazo, le corresponde a la Sala[111] examinar lo relativo a la prescripción de dicha penalidad, comoquiera que la sanción moratoria está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, de manera que, pasados 3 años, desde el vencimiento del plazo para la consignación oportuna (15 de febrero de cada año correspondiente), sin que el empleado la haya solicitado, es procedente declarar extinguido el derecho a recibirla.

Así las cosas, por las razones antes señaladas, la autoridad judicial accionada incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante y, en consecuencia, se concederá el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia en la que se revocará la decisión de primera instancia, proferida el 28 de febrero de 2019, por la Sección Cuarta de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales invocados por la señora Carmen de Jesús Blanco Blanco y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 21 de junio de 2018, proferida, en segunda instancia, por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-23-33-000-2014- 00095-01, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: ORDENAR a la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta consideraciones puestas de presente en este fallo referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, en torno al derecho de los docentes oficiales al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

CUARTO: DEVOLVER el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 08001-23-33-000-2014-00095-01, al Tribunal Administrativo del Atlántico, para que adelante las actuaciones que le correspondan.

QUINTO: REMITIR el expediente de tutela dentro de los diez (10) días siguientes a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente Salva Voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado SALVAMENTO DE VOTO / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA DOCENTE - Inexistencia de criterio unificado / IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR EL PAGO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS - Por existencia de otro mecanismo de defensa judicial / PRECEDENTE VINCULANTE - Aquel proferido por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa [E]n la decisión frente a la cual me aparto, se resolvió revocar la providencia, bajo el argumento que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el fallo de segunda instancia, había desconocido el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU–098 de 2018, en la que esa Corte determinó que, pese a que los docentes vinculados el 1 de diciembre de 1990 no tienen la calidad de territoriales, tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de1990 en virtud del principio de favorabilidad.

(…) En tal escenario debo, (…) manifestar mi desacuerdo con el análisis (…) si bien la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio respecto del pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 a docentes que se vincularon con posterioridad al 1 de enero de 1990, también es cierto que es el Consejo de Estado el llamado a unificar su posición, habida cuenta de que se constituye, desde la misma Carta de 1991 y en los respectivos desarrollos legales, en la Corporación especializada en materia administrativa laboral.

(…) la Corte define su competencia a partir de concebir el pago de la sanción moratoria y no las cesantías como derecho fundamental, cuando ni en aquel ni en este caso puede entenderse procedente tal discernimiento, dado que de lo que se trata es de resolver cuestionamientos que nacen en el seno de un derecho laboral y prestacional a casos concretos que, dada su naturaleza, deben ser conocidos y definidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o en la Ordinaria según el caso.

(…) [M]e permit[o] afirmar que la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018 no constituye un precedente de obligatoria observancia para determinar si los docentes tienen derecho a la sanción moratoria por la consignación de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, pues es evidente que el primer requisito para que se constituya como tal una jurisprudencia, es que sea expedida por el órgano de cierre competente (…) Bajo la perspectiva anotada no era procedente revocar la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación que negó el amparo de los derechos “al principio de favorabilidad”, debido proceso e igualdad, pero por las razones que se han esgrimido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ SALVAMENTO DE VOTO Bogotá D.C, veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03172-01(SV) Actor: CARMEN DE JESÚS BLANCO BLANCO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” De manera respetuosa me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: I. Antecedentes y fundamento de la decisión de la mayoría La señora Carmen de Jesús Blanco Blanco demandó en nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico le negaron el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99 y 104 de la Ley 50 de 1990.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en fallo del 18 de noviembre de 2015, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, y en consecuencia, condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Sabanalarga, Atlántico, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En contra de la precitada decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que correspondió a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, en fallo del 21 de junio de 2018, revocó la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que, como la señora Blanco Blanco ingresó al servicio público con posterioridad a 1990, su condición es la de una docente del sector nacionalizado; por ende, en materia prestacional su régimen se encuentra regulado por las disposiciones que gobiernan a los servidores públicos del orden nacional, y en tal virtud, no le era aplicable lo dispuesto en los artículos 99,102 y 105 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron que para trabajadores del sector privado, el plazo para la consignación de las cesantías es hasta al 15 de febrero y en caso de incumplimiento a tal obligación, el empleador deberá asumir el pago la sanción moratoria.

Expuso que si bien las normas de la Ley 50 de 1990 fueron extendidas por el Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados de cesantías, lo cierto era que tal disposición no le era extendible a la demandante, en tanto (i) los docentes vinculados a partir del 1º de enero 1990 no hacen parte del nivel territorial, sino del nacional o nacionalizado, pese a que su nombramiento hubiere sido efectuado por el representante de un ente territorial, y (ii) sus cesantías se encontraban administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, cuya naturaleza jurídica es distinta a los fondos privados creados en la Ley 50 de 1990.

Frente a la precitada decisión, la actora impetró la acción de tutela de la referencia arguyendo que le fueron desconocidos los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017, T-008 de 2015 y la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Dicho proceso constitucional correspondió en primera instancia a la Sección Cuarta de esta Corporación, quién en sentencia del 28 de febrero de 2019 negó las pretensiones de la demanda.

Ahora, en la decisión frente a la cual me aparto, se resolvió revocar la precitada providencia, bajo el argumento que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el fallo de segunda instancia, había desconocido el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU–098 de 2018, en la que esa Corte determinó que, pese a que los docentes vinculados el 1º de diciembre de 1990 no tienen la calidad de territoriales, tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de1990 en virtud del principio de favorabilidad.

En tal escenario debo, antes que nada, manifestar mi desacuerdo con el análisis que en esa oportunidad realizó la Corte Constitucional frente a la facultad de revisión de la referida providencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dado que los reparos que expondré en adelante permiten concluir que no era procedente llegar a la conclusión de unificación que se llevó a cabo mediante la expedición de la Sentencia SU-098 de 2018 y que tal sentencia no está, por tanto, legitimada para constituir un precedente de obligatoria observancia para el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

II. Consideraciones del salvamento 2.1. Sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional Las consideraciones expuestas por la mencionada Corte para aplicar el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la sentencia SU-098 de 2018, se puede sintetizar en que la Sección Segunda de esta Corporación, al negar las pretensiones de una demanda, había aplicado el precedente más restrictivo al asunto que le fue puesto a su consideración, mientras que, en casos similares, había accedido al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a docentes del sector nacional o nacionalizado, circunstancia que conducía a una vulneración del principio de favorabilidad en materia laboral[112]. 2.1.1.

De la aplicación del precedente más “restrictivo” en el caso en concreto. Lo primero que advierto es que no es procedente que se asuma violación del principio de favorabilidad al no existir un criterio unificado del Consejo de Estado, respecto de la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías a los docentes que contempla el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues ello sería tanto como desconocer la posibilidad de que en la dinámica jurisprudencial se puedan presentar diferentes interpretaciones ante situaciones jurídicas concretas, que lo que permiten es, precisamente, enriquecer escenarios de debate para llegar a conclusiones que prevean todos los contenidos posibles y las menores consecuencias adversas en un Estado Social y Democrático de Derecho.

El ideal de los cuerpos colegiados es precisamente permitir que se ventilen criterios disímiles en orden a encontrar soluciones claras producto de la experiencia recogida en quienes desempeñan dignidades tan importantes como las de hacer parte de los órganos de cierre en material judicial. Ahora, dicho lo anterior, es preciso afirmar que la Corte parte de una premisa errada al construir su decisión sobre la base de que la aplicación de un precedente más restrictivo a los intereses de la parte demandante quebranta el contenido del artículo 53 de la Constitución Política, en la medida que, si bien la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio respecto del pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 a docentes que se vincularon con posterioridad al 1º de enero de 1990, también es cierto que es el Consejo de Estado el llamado a unificar su posición, habida cuenta de que se constituye, desde la misma Carta de 1991 y en los respectivos desarrollos legales, en la Corporación especializada en materia administrativa laboral.

En efecto, la Corte propone la violación del principio de favorabilidad en materia laboral en las sentencias que concluyan de manera distinta a la resuelta en la sentencia SU-098 de 2018, desconociendo así el ejercicio democrático previsto en Corporaciones Judiciales para la toma de decisiones, cuestión ésta que implica necesariamente entrar a debatir sobre las posiciones que surjan válidamente a partir de la interpretación de normas frente a supuestos de hecho concretos que no tengan una consecuencia directa en el contenido de las disposiciones que los gobiernan.

Concebir que la Corte Constitucional, vía tutela, pueda inmiscuirse en los asuntos propios de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y crear reglas vinculantes por esa misma vía, supone una evidente vulneración del andamiaje normativo e institucional que se estructura sobre la base de asignar a cada ente estatal funciones determinadas orientadas al logro de un objetivo concreto y previstas todas ellas bajo el criterio de la especialidad.

Y que, adicionalmente, se sirva la Corte Constitucional de la disparidad de criterios existentes en el Consejo de Estado para estructurar sobre esa base una supuesta violación del derecho a la igualdad, acusando a esta alta Corporación de incurrir en ella para legitimar su intervención, constituye francamente un despropósito, pues desconoce la autonomía que le corresponde al juez competente para la toma de decisiones y le exige una interpretación de leyes a su acomodo, sobre un tema que está lejos de su especialidad, como lo es el interés de mora en las cesantías de los docentes. 2.2.

Relevancia constitucional Al margen de las observaciones que se han planteado sobre el esfuerzo que la Corte hace para argumentar que el Consejo de Estado incurre en violación principio de favorabilidad al aplicar un precedente más restrictivo en el caso que le fue puesto a su consideración, como quiera que negó la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria a un docente por la consignación no oportuna de sus cesantías, cuando en otros casos similares había accedido a la misma solicitud, llama la atención el escaso análisis que realiza sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en especial, cuando se ha esmerado en construir todo un entramado de requisitos de procedibilidad generales y especiales que, en la sentencia que se analiza, no merecieron la más mínima atención. Basta para ello preguntarse simplemente por la relevancia constitucional que puede tener el interés de mora sobre la cesantía, asunto eminentemente económico que no envuelve en sí mismo ninguna trascendencia para la afectación de derechos humanos fundamentales.

Como es evidente, la regulación sobre el tema se circunscribe al ámbito de lo legal y su regulación no compromete derecho fundamental alguno, por lo que escapa al ámbito de las competencias de la Corte Constitucional. A este propósito, y al parecer precisamente porque se inmiscuye en un tema que escapa a su competencia, la Corte Constitucional afirma que en el “interés de mora sobre las cesantías” está de por medio el derecho a la seguridad social, lo que constituye un error evidente, pues ni siquiera la cuantía y su pago oportuno hacen parte integrante de tal precepto.

La Ley 100 de 1993[113] determinó en su artículo octavo la forma de integrar el sistema de seguridad social: “Artículo 8o. Conformación del sistema de seguridad social integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.” (Subrayado fuera del texto).

En consecuencia, el Sistema de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 se integra de los Subsistemas de Pensiones, Salud, Riesgos laborales y Servicios complementarios, dentro de los cuales no se hace referencia a las prestaciones sociales, es decir, prima, cesantías, interés sobre las cesantías, dotaciones, etc. Es por lo anterior, que no puede concluirse que existe un desconocimiento al derecho fundamental a la seguridad social de los docentes cuando no le es aplicable la figura de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías, toda vez que la falta de dicho pago no es un derecho que haga parte de los subsistemas creados por la Ley 100 de 1993; por el contrario, tales reclamaciones hacen parte de las prestaciones sociales, cuya función es complementar el salario de los funcionarios o trabajadores, aspecto este de rango legal y no constitucional.

Y si las cesantías no hacen parte de tal derecho, menos aún puede decirse que la sanción moratoria por su pago pueda ser entendida como un derecho fundamental. De lo que se trata en el evento en el cual una persona reclama la mencionada sanción, es de obtener el pago de una prestación económica derivada de un mandato legislativo. Comprendida como debe ser la enunciada sanción, no es procedente que se elevara a rango de derecho fundamental, so pretexto de entrar a analizar sentencias judiciales emitidas por el juez que el ordenamiento jurídico dispuso para avocar conocimiento de esas causas y crear por vía de tutela reglas de supuesta obligatoria observancia para los jueces naturales de la causa.

Nótese que la Corte define su competencia a partir de concebir el pago de la sanción moratoria y no las cesantías como derecho fundamental, cuando ni en aquel ni en este caso puede entenderse procedente tal discernimiento, dado que de lo que se trata es de resolver cuestionamientos que nacen en el seno de un derecho laboral y prestacional a casos concretos que, dada su naturaleza, deben ser conocidos y definidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o en la Ordinaria según el caso.

En ese escenario, no encuentra el suscrito razón alguna que eleve a rango constitucional y menos fundamental la discusión planteada por la Corte, definida con un importante número de salvamentos a los cuales, evidentemente, uno mi criterio. En efecto, el asunto que examinó la sentencia SU-098 de 2018 pierde una premisa que le otorgaba, supuestamente, relevancia constitucional, pues no se está en presencia de la vulneración de ningún derecho constitucional fundamental; todo lo cual obliga a que el razonamiento allí esbozado carezca de una debida argumentación. Ahora, como lo pretendido en los casos que se estudiaron fue el pago de una prestación económica, esto es, la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990, no era tampoco por ese motivo viable aceptar la procedencia de la tutela, puesto que ya han sido múltiples, reiterados y pacíficos los pronunciamientos de todas las Cortes de cierre al afirmar que la acción de tutela está erigida como un mecanismo excepcional para el amparo de derechos fundamentales, dentro de los cuales no se supone su procedencia para el pago de prestaciones económicas[114]. 2.3.

Los defectos especiales Adicionalmente a lo dicho se observa que la Corte Constitucional no identifica defecto especial alguno en las sentencias que analiza en sede de tutela, no obstante el rigor que dice asignarle en la providencia en la cual decidió que era procedente tutelar la decisión adoptada por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación. Por el contrario, se limita a interpretar NORMAS LEGALES, no constitucionales, para imponer su criterio en una materia que está muy lejos de sus competencias, bajo una asimilación que es a todas luces improcedente, sin asignar defecto alguno al fallo que analizó. Incluso manifiesta que tal posición no desconoce ningún precedente judicial, pues, aún cuando mediante la Sentencia C-486 de 2016 indicó que los docentes debían regirse por el estatuto general de los empleados públicos, expide con posterioridad el fallo SU-098 de 2018, poniendo en evidencia la ya anunciada ausencia de rigor jurídico en el análisis del caso en cuanto a las reglas para la valoración de procedencia de tutela contra providencias judiciales.

Precisamente como consecuencia de asumir el papel que no le corresponde y entrar a analizar el alcance de normas de carácter legal en sede de tutela, hace extensiva una disposición que es propia de los trabajadores privados como la contenida en la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales, quienes por demás cuentan con un régimen especial, invocando el principio de favorabilidad, cuando es de todos conocido que tal principio exige un análisis previo de la aplicación de las normas podían estar en conflicto, que sólo puede ser efectuado por el juez que tiene la competencia constitucional y legal para ello, que es el de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Comparto sobre el particular la conclusión a la que se llega en el salvamento de voto suscrito por el Magistrado Carlos Bernal Pulido, quien expresó que no era procedente comparar dos regímenes por uno solo de sus elementos, so pena de crear una lex tertia; veamos: “La extensión de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías a los docentes del sector oficial con fundamento en la aplicación del principio de favorabilidad laboral desconoce que “debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo”.

Este es un presupuesto necesario para que proceda la protección de los derechos de los trabajadores en virtud del principio de favorabilidad, dispuesto en el artículo 53 constitucional, tal como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional. Es por lo anterior que mediante el empleo del principio de favorabilidad para proteger la situación del accionante, la Sala está creando una lex tertia al desconocer que el régimen especial de cesantías de docentes es una norma del empleo público –derecho laboral administrativo-, mientras que la Ley 50 de 1990 fue creada para regular las cesantías de trabajadores del sector particular –derecho laboral individual-.” (Subrayas fuera del texto). 2.4.

El precedente. Todo lo dicho hasta ahora me permite afirmar que la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018 no constituye un precedente de obligatoria observancia para determinar si los docentes tienen derecho a la sanción moratoria por la consignación de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, pues es evidente que el primer requisito para que se constituya como tal una jurisprudencia, es que sea expedida por el órgano de cierre competente para determinar el significado y el sentido de las disposiciones que las regulan, y siempre atendiendo las condiciones en las cuales se desarrollan los hechos que dan lugar al litigio, aspecto sobre el cual el ordenamiento jurídico ha dispuesto como competente para definir tales controversias al Consejo de Estado.

Sobre el punto es conveniente precisar que los precedentes de la Corte Constitucional son aquellos que interpretan las normas constitucionales con criterio de autoridad, informando a la comunidad cuál es el significado y el sentido de las mismas, pues es precisamente esa la función que le ha sido asignada y que delimita su competencia. Y si bien es evidente que en los fallos de constitucionalidad la Corte no puede abstraerse de determinar el significado y sentido de la disposición legal que se enjuicia, ello siempre debe hacerlo a la luz del alcance de la disposición constitucional que se supone infringida, de tal manera que el enfoque de la interpretación de aquélla está dado por el significado y el sentido de esta última, ya sea para declarar la exequibilidad, la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada.

Y ello es así porque en la labor de “decidir en derecho” tanto la Corte Constitucional como los demás Jueces de la República deberán observar las normas del ordenamiento jurídico en su conjunto. Pero la especialización material es y ha sido criterio fundamental para definir la jurisdicción y la competencia, de tal manera que los fallos que interpretan normas con criterio de autoridad deben corresponder precisamente a aquéllos que son expedidos por la autoridad competente, que es la estructurada para comprender integralmente el alcance de una norma de su especialidad, a partir del ordenamiento jurídico en el cual ella se encuentra inmersa.

Obsérvese al respecto que la Sentencia SU-098 de 2018 resuelve dos (2) problemas sin rigor constitucional, pues de acuerdo con el primero, concluye sin mayor análisis que el Consejo de Estado viola el principio de favorabilidad al aplicar una interpretación en su criterio restrictiva en relación con el derecho de los docentes al pago de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de la cesantía de forma anualizada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y por el segundo, asume entonces el papel que le corresponde al Consejo de Estado para decidir, con base en la aplicación e interpretación de normas LEGALES que ninguna vinculación directa tienen con la Constitución Política, en juicios que suponen análisis de derechos fundamentales, que los docentes tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista para los particulares, con lo cual se atribuye una competencia que no le corresponde.

Si, como lo afirma, llegó al Corte Constitucional a considerar que el Consejo de Estado estaba violando el principio de favorabilidad por no unificar su jurisprudencia frente a una SANCIÓN DE CREACIÓN LEGAL, debía limitarse a explicar a profundidad en qué consistía la violación del mismo, cuya interpretación es de su competencia, para ordenarle luego al Consejo de Estado que unificara, dentro de las competencias que éste corresponden, y no sustituirlo indebidamente en su función. 2.5.

Conclusión Bajo la perspectiva anotada no era procedente revocar la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación que negó el amparo de los derechos “al principio de favorabilidad”[115], debido proceso e igualdad, pero por las razones que se han esgrimido. En los términos expuestos me declaro en desacuerdo con la posición de la mayoría. Fecha ut supra.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 141 a 143 del expediente de tutela, enviada el 29 de marzo de 2019 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación. [2] Visible a folios 122 a 129 del expediente de amparo. [3] Accionante: Carmen de Jesús Blanco Blanco. Accionado: la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y el Departamento del Atlántico. [4] Proceso con radicación 08001-23-33-000-2014-00095-00. [5] Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: La Nació, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima [6] Citó los siguientes apartes: «77. De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.

En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.

Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional». [7] Folios 13 (vuelto) y 14 de la demanda de amparo constitucional. [8] Folio 17 del expediente de tutela. [9] Parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-33-000-2014-00095-00. [10] Folios 18 a 27 del expediente de tutela. [11] Ff. 29 a 32 y 77 a 84 [12] Quien actúa conforme la delegación de la representación legal en lo judicial y extrajudicial contenida en el Decreto 99 de 22 de febrero de 2016, suscrito por el Gobernador del departamento del Atlántico (ff. 31 y 32) [13] Poder otorgado por el secretario jurídico de la Gobernación del Atlántico al abogado Juan José Atuesta Mindiola (f. 30 vlto.). [14] Ff. 34 a 36 y 42 a 44. [15] Creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin personería Jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una entidad Fiduciaria estatal o de economía mixta. [16] Ff. 38 y 39. [17] Ff. 47 a 50, 87 y 88. [18] Nombrado mediante Resolución 14710 de 21 de agosto de 2018. [19] Ff. 52 a 60. [20] Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [21] Ff. 90 a 92. [22] Folios 122 a 129 del expediente de tutela. [23] Notificada mediante oficio 29679 de 27 de marzo de 2019. [24] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [25] «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho». [26] «Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela». [27] «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». [28] En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-014 de 2002, T-563, T-569 y T-1059 de 2002. [29] En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado 08001-23-33-000-2014-00095-01, demandante: Carmen de Jesús Blanco Blanco, demandados: la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) – departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga. [30] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [31] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [32] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [33] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [34] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [35] «Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». [36] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [37] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017. [38] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» [39] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-179 de 13 de abril de 2016. [40] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». [41] Sobre dicho recurso, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada lo siguiente: “«…] Desde el punto de vista constitucional, lo anterior es concordante con la función de unificación que cumplen los órganos de cierre y con su papel creador de derecho; y desde la perspectiva legal, ello resulta procedente si se tiene en cuenta que la finalidad principal del recurso extraordinario es la de “asegurar la unidad en la interpretación del derecho” y que, en tal virtud, como efectos de la sentencia, se permite su procedencia “total” o “parcial”, pudiendo dictar aquella que “deba reemplazarla” o adoptar “las decisiones que correspondan”.

En este contexto, es claro que el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución […]» [42] En la Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se concluyó que: «[…] El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.);

(ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable;

(iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.) […]». [43] Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo.

Énfasis por fuera del texto original. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente nro. 11001-03-15-000-2011-00216-00(AC). [45] Al respecto, ver la sentencia C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). [46] M.P. Alejandro Martínez Caballero. [47] Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, sentencia T-233 de 20 de abril de 2017.

M.P. María Victoria Calle Correa. [48] También consultar la sentencia T-809 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez). Causal aplicada entre otras, en las sentencias T-747 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-555 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva); T-071 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. Nilson Pinilla Pinilla) y T-088 de 2017 (MP.

María Victoria Calle Correa. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [49] T-450 de 19 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [50] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [51] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [52] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [53] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [54] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [55] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [56] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [57] “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” [58] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” [59] Ibídem. [60] «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». [61] Como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. [62] «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» [63] Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. [64] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [65] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» [66] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» [67] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [68] «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» [69] “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.” [70] SU-336 de 2017 [71] «3.1.5.

Conclusión 77. De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política[72], no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.

En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.

Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales[73], lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[74] y 1071 de 2006[75], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional. [76] «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». [77] Folio 638 a 643 del cuaderno 3 del expediente en préstamo. [78] Folio 1 del expediente de tutela. [79] Ver las sentencias de la Corte Constitucional T-014 del 17 de enero de 2014 y SU-339 de 2011, a las que se hizo referencia en la sentencia proferida el 19 de abril de 2018, por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la acción de tutela 11001-03-15-000-2017-03118-01, accionante: Rosalba Prado García, demandados: Tribunal Administrativo de Ibagué y Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué. [80] Ver sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998. [81] Sentencia SU- 336 de 2017.

Magistrado ponente, doctor Iván Humberto Escrucería Mayolo. [82] Consejo de Estado, Sección Primera: (i) sentencia del 13 de marzo de 2013. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-000- 2012-02074-00; (ii) sentencia del 18 de abril de 2013. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 11001-03-15-000-2012-01797-00 y (iii) sentencia de 6 de octubre de 2017, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado 11001-03-15-000-2017-01856-00.

Accionante: Santiago Mayorga Rojas. Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima. Criterio reiterado por la Sala en las sentencias de 22 de febrero de 2018, proferidas en los expedientes de tutela Nro. 2017-03296-00, 2017-03199-00, 2017-03299-00, 2017-03300-00, 2017-03302-00, 2017-03357-00, 2017-03360-00, 2017-03363-00, 2017-03364-00, 2017-03365-00, 2017-03446-00 y 2017-03448-00, de 22 de marzo de 2018, al resolver la acción de tutela Nro. 2017-03118-01, y de 19 de abril de 2018, en los radicados 10001-03-15-000-2017-03118-01, 11001-03-15-000-2017-03362-01, 11001-03-15-000-2017-03301-01. [83] Ibidem. [84] Corte Constitucional.

Sentencias T-1625 de 2000 y T-161 de 2010. [85] Corte Constitucional, sentencia de 18 de mayo de 2017. Magistrado Ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. Referencia: Expedientes T- 5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T-5.826.142, T-5.826.188, T- 5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados).

La Sala Plena de esa Corporación consideró que «[…] aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)». [86] En la sentencia de 10 de octubre de 2013, de la Sección Segunda, Subsección A, en el radicado 08001-23-31-000-2008-00651-01(0050-13), reconoció la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías de un docente de la Universidad del Atlántico causadas en los años 2004, 2005 y 2006; por el contrario, la misma Subsección A, en sentencia del 19 de octubre de 2017 en el radicado 20001-23-39-000-2014-00289-01(5010-15) se denegó el pago de la sanción moratoria del docente accionante toda vez que el personal docente incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo departamental o municipal, se les aplica el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden nacional, por lo que pese a que el nombramiento sea efectuado por el representante legal del respectivo departamento y municipio, no le otorga la calidad de docente territorial, criterio reiterado por la Subsección B, en las sentencias de 12 de abril de 2018., en el radicado 52001-23-33-000-2013-00159-01(2860-14) y de 14 de junio de 2018, en los radicados 08001-23-33-000-2013-00762-01(3472-15) y 08001-23-33-000-2013-00831-01(3583-15), en esta última agregó que «[…] penalidad solo fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, requisitos que no cumplía el docente, por no reunir la condición de ser empleado público del orden territorial y tampoco estar afiliado a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990, toda vez que precisamente la finalidad del Legislador fue la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los maestros del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal de la Nación». [87] La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, en las sentencias del 27 de julio de 2017 y 9 de septiembre de 2014, negaron la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, reclamada por el docente, porque dicho ente territorial no le consignó las cesantías en la fecha que establece la ley en el respectivo Fondo de Cesantías[88], los intereses sobre las cesantías ni los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo, además que no fue afiliado oportunamente al Fomag. [89] «59.

De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que no hay una postura unificada del Consejo de Estado respecto a la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a los docentes que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 60. Visto esto, la Sala advierte que, aunque el accionante pretende evidenciar el desconocimiento del Tribunal de su propio precedente, lo cual, desconocería su derecho a la igualdad, lo cierto es que no obran en el plenario elementos de juicio adicionales a la afirmación del peticionario sobre un caso del que no se tienen datos concretos para evidenciar si se estructuró en la sentencia del juez de primera instancia dicho defecto.

Al respecto, solo se encuentra una aclaración de la Sala del Tribunal en el sentido de que a partir de un pronunciamiento posterior al que el actor refirió, la postura de la Sala varió. Por tanto, no se tiene certeza sobre el mencionado defecto por desconocimiento del precedente horizontal. 61. De otro lado, como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo». [90] Sentencia T-008 de 2015. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [91] Radicado 08001-23-33-000-2014-00095-01 (4229-2016). [92] Copia simple que obra a folio 16 del expediente. [93] Copia simple que obra a folios 17 y 119 del expediente. [94] Folios 196 y 197 [95] «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» [96] Escritos visibles a folios 19 a 21. [97] Según se observa a folio 22. [98] Según se observa a folios 24 a 25. [99] Según se observa a folio 26. [100] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» [101] Que declaró exequible la expresión «equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período», del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. [102] «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública». [103] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [104] Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. [105] Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. [106] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00091-01(1899-14). Consejero Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez: “La prescripción fue objeto de estudio por la Sección Segunda para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que prevé que el término de prescripción es de tres (3) años, y se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y su interrupción pero solo por un lapso igual, el cual tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado y para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad pública competente”.

Sobre este mismo aspecto pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de unificación. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017 Radicación número: 08001-23- 33-000-2014-00332-01(3815-15) Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [107] Consejo de Estado, Sección Primera:,sentencia de 6 de octubre de 2017, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado 11001-03- 15-000-2017-01856-00. Accionante: Santiago Mayorga Rojas. Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima.

Criterio reiterado por la Sala en las sentencias de 22 de febrero de 2018, proferidas en los expedientes de tutela Nro. 2017-03296-00, 2017-03199-00, 2017-03299-00, 2017-03300-00, 2017-03302-00, 2017-03357-00, 2017-03360-00, 2017-03363-00, 2017-03364-00, 2017-03365-00, 2017-03446-00 y 2017-03448-00, de 22 de marzo de 2018, al resolver la acción de tutela Nro. 2017-03118-01, y de 19 de abril de 2018, en los radicados 10001-03-15-000-2017-03118-01, 11001-03-15-000-2017-03362- 01, 11001-03-15-000-2017-03301-01. [108] En este pronunciamiento se aplicó el régimen general de las cesantías de los servidores públicos, en lo que concierne a la sanción moratoria por pago tardío que contempla la Ley 244 de 1995[109] modificada por la Ley 1071 de 2006[110] a los docentes y, en este caso, como quedó visto, se trata de aplicar el régimen general de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías que consagra la Ley 50 de 1990, el cual en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 se extendió a los servidores públicos, categoría dentro de la cual caben, como ya se expuso, los docentes como empleados públicos. [111] La demandante se vinculó como docente oficial a través del Decreto 00- 00148 del 26 de diciembre de 2000, expedido por el Alcalde (e) del Municipio de Sabanalarga [Atlántico], del cual tomó posesión en la misma fecha, y a partir del 2003, fue incorporada a la planta del Departamento del Atlántico mediante Decreto 13/10/174; asimismo solicitó ante las entidades territoriales demandadas y al Ministerio de Educación Nacional – Fomag, los días 15, 20 y 22 de agosto de 2013, respectivamente, el reconocimiento de la sanción moratoria por no efectuarse la consignación de las cesantías por las anualidades 2001 a 2003, peticiones que fueron resueltas de manera desfavorable a través de los actos acusados en el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho que dio origen a la providencia objeto de censura. [112] Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [113] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [114] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [115] Más adelante se abordará el tema de la no concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias en mención. [116] Ver lo decidido en la sentencia de 24 de enero de 2019, Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 76001-23-31-000-2009-00867-01(4854-14), actor: Álvaro Bonilla Guerrero, demandado: municipio de Santiago De Cali – Secretaría De Educación Municipal.

Asunto: Cumplimiento de la sentencia de tutela SU098/18 del 17 de octubre de 2018, mediante la cual ordenó proferir nuevo fallo dentro del proceso 4854-2014. Decisión: Revoca sentencia de primera instancia, y en su lugar, accede al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. [117] “70. En este orden de ideas, el despacho y la Corporación Judicial, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos del docente.

En efecto, los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución.”.

(Página 60 de la Sentencia SU-098 de 2018). [118] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [119] Sentencia T-1156 de 2000. [120] Página 6 de la providencia.