110001-03-26-000-2018-00200-00 — Consejo de Estado

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sea lo primero advertir que la Ley 1437 de 2011 estableció en el artículo 104 una regla amplia en lo que concierne a los asuntos respecto de los cuales la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede conocer, no sólo comprendiendo los detallados en dicho Código sino reconociendo su competencia para los comprendidos en la Constitución, así como en las leyes especiales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUEZ ADMINISTRATIVO / DEBERES DEL JUEZ Otro de los aspectos que debe observar el Juez Administrativo de manera imperiosa al momento de estudiar la admisibilidad de la demanda, es verificar que haya sido ejercida oportunamente, de manera que cuando encuentre configurada la caducidad del medio de control deberá proceder a rechazar la demanda, ello siempre que existan los suficientes elementos de juicio, fácticos y jurídicos, para para que se tenga certeza sobre tal declaración, ya que, si por el contrario, advierte que existe duda sobre su configuración deberá darse curso al proceso para que en la etapa procesal correspondiente se dirima este punto.

En lo referente al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el despacho considera que según el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la demanda debe interponerse en el término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente en que se ha efectuado la “comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”, del acto administrativo cuestionado en sede judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 - LITERAL C) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número:110001-03-26-000-2018-00200-00(63006) Actor: FERROCARRIL DEL PACIFICO S.A.S. Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011 (AUTO) Procede el despacho a pronunciarse sobre la admisión de la demanda formulada por la sociedad Ferrocarril del Pacifico S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura (fol. 1-29, c. ppal.), en los siguientes términos: I.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado ante la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, la sociedad Ferrocarril del Pacífico S.A.S., actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (fol. 1-29, c. ppal.): “2.3.1 Se declare la NULIDAD de los actos administrativos referidos a las resoluciones número 1052 del dos (02) de agosto de 2017 “Por medio de la cual se declaró la caducidad del Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 por el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad Ferrocarril del Pacífico S.A.S.” y Resolución número 1414 expedida el dos (02) de agosto de 2018 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución 1052 del dos (02) de agosto de 2017 antes citada, proferidas por la Agencia Nacional de Infraestructura dentro de la Audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

(…) 2.3.2 Se decrete el RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS conculcados, desconocidos y menoscabados por la Agencia Nacional de Infraestructura en virtud de los actos administrativos cuya nulidad se solicita decretar en cuanto a que la declaración de incumplimiento manifestada en los actos administrativos demandados es ilegal por las razones que fundamentan el petitum de nulidad formulado y en tal virtud, a manera de restablecimiento del derecho se declare que FDP no ha incumplido El CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 09-CONP-98 (…). ” 2.

En el escrito de la demanda el apoderado de la sociedad demandante expuso los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 18 de diciembre de 1998, la Empresa Colombiana de Vías Férreas - FERROVÍAS1 y la Sociedad Concesionaria de la Red Férrea del Pacífico S.A.2 suscribieron el contrato de concesión n.º 09-CONP-98. El referido contrato de concesión incluyó en su cláusula primera el objeto contractual, así: “1.1 Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura de transporte férreo que forma parte de la red Pacífica, según determinación que de la misma se hace en el numeral 3.2 del Pliego de Condiciones, para su rehabilitación, conservación, operación y explotación por parte del CONCESIONARIO, infraestructura que se detalla en el ANEXO 5 y en numeral 3.1 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001.98, y que incluye las siguientes líneas: Buenaventura (PK-0)-Cali (PK-170);

Cali (PK-170)-La Felisa (PK-459); Zarzal (PK-304)-La Tebaida (PK-343). 1.2. Otorgar en CONCESIÓN la construcción, operación y mantenimiento de un Terminal de Transferencia de Carga en La Felisia, la cual, para todos los efectos legales, se considera incorporada a la infraestructura de transporte de transporte férreo una vez concluida su construcción. Adicionalmente se cederá al CONCESIONARIO el derecho de paso de actualmente FERROVÍAS mantiene sobre el tramo comprendido dentro el área urbana de Cali (PK-170), el que se incorporará a la infraestructura de transporte férreo una vez la tenencia de la misma sea recuperada por FERROVIAS en el evento de una terminación anticipada del contrato de arrendamiento que actualmente se encuentra vigente sobre dicha infraestructura en favor del municipio de Santiago de Cali.” 2.2.

De acuerdo con la cláusula n.º 3 del contrato, el plazo pactado para el mismo fue de treinta años contados a partir de la firma del acta de inicio, lo cual ocurrió el 14 de marzo del 2000. De otra parte, se mencionó que de conformidad con la clausula n.º 14 el Contrato de Concesión n.º 09-CONP-98 es de valor indeterminado. 2.3. Adujo el demandante que durante la ejecución del contrato se han presentado circunstancias que han llevado a las partes a suscribir quince otrosí, un contrato de cesión de derechos por parte de la sociedad concesionaria y varias proformas (véase CD, fol. 125, c. ppal.). 2.4.

La demandante afirma que el 1 de marzo de 2017, presentó una solicitud de arreglo directo (conforme a la cláusula n.º 130 del Contrato de Concesión n.º 09-CONP-98) ante la Agencia Nacional de Infraestructura con el fin de definir una fórmula de solución a los conflictos que surgieron en relación con un presunto incumplimiento del contrato por parte del concesionario. 2.5.

Posteriormente, se afirmó que el 8 de marzo de 2017, la Agencia Nacional de Infraestructura citó al contratista y a las sociedades aseguradoras del contrato a una audiencia con el fin de estudiar las circunstancias alrededor de un presunto incumplimiento del contrato de concesión, de conformidad al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En el transcurso de la audiencia la sociedad Ferrocarril del Pacífico S.A.S. presentó sus descargos y solicitó la práctica de pruebas. 2.6.

Una vez agotados los trámites administrativos pertinentes, el 2 de agosto de 2017, la Agencia Nacional de Infraestructura profirió la Resolución n.º 1052 del 2 de agosto de 2017, mediante la cual tomó las siguientes determinaciones: i) declaró la caducidad del contrato de concesión n.º 09-CONP-98 por el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad Ferrocarril del Pacífico S.A.S.; ii) le impuso a la sociedad Ferrocarril del Pacifico S.A.S. una multa por los perjuicios ocasionados a la Agencia Nacional de Infraestructura por un valor de USD $ 32.805.231; y iii) declaró la ocurrencia un siniestro (fol. 84-124, c. ppal.). 2.7.

Inconformes con la anterior decisión, se afirma que la parte demandante, las sociedades CHUBB Seguros de Colombia S.A. y Seguros del Estado S.A. interpusieron recurso de reposición en contra de la Resolución n.º 1052 del 2 de agosto de 2017. 2.8. De tal forma, señala la demandante que la Agencia Nacional de Infraestructura profirió la Resolución n.º 1414 el 2 de agosto de 2018 mediante la cual resolvió los recursos de reposición formulados, tomando las siguientes determinaciones: i) declaró el incumplimiento de las “obligaciones contractuales contenidas en los numerales 2.1.6.2., literal s); 2.4.3; 2.5.3; 2.5.4; 2.6; 2.7 numeral romano iv) del Pliego de Condiciones, numerales 7.3 y 7.4 de la proforma 7- Minuta del Compromiso de asistencia técnica, cláusulas 13.15, 13.17, 70, 71 y 72 del Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 1998, Cláusula 2, numeral 3 del Otrosí 16 al Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 1998 (…)” por parte de la sociedad Ferrocarril del Pacifico S.A.S.; y ii) revocó los artículos segundo –declara la caducidad de contrato de concesión-, tercero –ordena el pago de perjuicios a favor de la demandada-, cuarto –declara la ocurrencia de un siniestro-, quinto –requiere a la sociedad para el pago de perjuicios-, sexto –da por terminado el vínculo contractual- y séptimo –inhabilita a la sociedad demandante por un término de 5 años para celebrar contratos con entidades públicas- de la Resolución n.º 1052 del 2 de agosto de 2017 (fol. 44-83, c. ppal.) 3.

Por reparto del 3 de diciembre de 2018, el conocimiento del presente asunto le correspondió a la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación (fol. 125, c. ppal.). II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Sea lo primero advertir que la Ley 1437 de 2011 estableció en el artículo 104 una regla amplia en lo que concierne a los asuntos respecto de los cuales la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede conocer, no sólo comprendiendo los detallados en dicho Código sino reconociendo su competencia para los comprendidos en la Constitución, así como en las leyes especiales: “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 104. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucrados las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” Ahora bien, la referida normatividad estableció también en su artículo 138 el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el cual se habilita a que “(t)oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, (pueda) pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho”.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 149 reguló los asuntos que por su naturaleza deben ser tramitados por el Consejo de Estado, a través de sus secciones y subsecciones, en única instancia. En relación con el asunto que nos ocupa, es clara la regulación del numeral segundo de dicho artículo, en el cual se lee: “Artículo 149.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.” Así las cosas, el despacho considera que en el presente asunto se configuran los supuestos de hecho de la norma transcrita comoquiera que la declaratoria de nulidad se dirige contra las Resoluciones n.º 1052 del 2 de agosto de 2017 y 1414 del 2 de agosto de 2018, ambas expedidas por una autoridad de carácter nacional como lo es la Agencia Nacional de Infraestructura.

Igualmente, por cuanto la parte demandante en el acápite de cuantía señalo expresamente que sus pretensiones no son de tipo patrimonial, pues con ellas se persigue exclusivamente que se declare que la sociedad Ferrocarril del Pacífico S.A.S. ha cumplido en debida forma algunas de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 1998, las mismas que se declararon como gravemente incumplidas mediante las Resoluciones n.º 1052 del 2 de agosto de 2017 y 1414 del 2 de agosto de 2018 proferidas por la Agencia Nacional de Infraestructura.

Adicionalmente, el despacho realizó un estudio de las trece (13) obligaciones3 del Contrato de Concesión n.º 09-CONP-98 de 1998 que se declararon como gravemente incumplidas mediante las Resoluciones n.º 1052 del 02 de agosto de 2017 y 1414 del 02 de agosto de 2018, proferidas por la Agencia Nacional de Infraestructura, de las cuales no se logra advertir que en un posible escenario de declaratoria de nulidad se restablezca automáticamente un derecho de naturaleza patrimonial en favor de la demandante.

Ante estas circunstancias, el despacho encuentra que el caso sub examine se enmarca en los supuestos antes mencionados -numeral 2 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011- por lo cual procederá a dar trámite del presente medio de control en única instancia. 2. Caducidad de la acción Otro de los aspectos que debe observar el Juez Administrativo de manera imperiosa al momento de estudiar la admisibilidad de la demanda, es verificar que haya sido ejercida oportunamente, de manera que cuando encuentre configurada la caducidad del medio de control deberá proceder a rechazar la demanda4, ello siempre que existan los suficientes elementos de juicio, fácticos y jurídicos, para para que se tenga certeza sobre tal declaración, ya que, si por el contrario, advierte que existe duda sobre su configuración deberá darse curso al proceso para que en la etapa procesal correspondiente se dirima este punto.

En el presente caso, el despacho advierte que: i) la Resolucion n.º 1052 del 2 de agosto de 20175 fue notificada a los interesados en el desarrollo de la audiencia que se llevo a cabo en la misma fecha; ii) contra esta decisión, el 2 de agosto de 2017, las sociedades demandante y aseguradoras formularon recurso de reposición, que se sustentaron en audiencia; iii) el 2 de agosto de 20186, la Agencia Nacional de Infraestructura resolvió los recursos de reposición formulados mediante la Resolución n. º 1414 de 2018, tomando, entre otras, las siguientes determinaciones: a) declaró el incumplimiento de las “obligaciones contractuales contenidas en los numerales 2.1.6.2., literal s); 2.4.3; 2.5.3; 2.5.4; 2.6; 2.7 numeral romano iv) del Pliego de Condiciones, numerales 7.3 y 7.4 de la proforma 7- Minuta del Compromiso de asistencia técnica, cláusulas 13.15, 13.17, 70, 71 y 72 del Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 1998, Cláusula 2, numeral 3 del Otrosí 16 al Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 1998 (…)” por parte de la sociedad Ferrocarril del Pacifico S.A.S.; y b) revocó los artículos segundo –declara la caducidad de contrato de concesión-, tercero –ordena el pago de perjuicios a favor de la demandada-, cuarto –declara la ocurrencia de un siniestro-, quinto –requiere a la sociedad para el pago de perjuicios-, sexto –da por terminado el vínculo contractual- y séptimo –inhabilita a la sociedad demandante por un término de 5 años para celebrar contratos con entidades públicas- de la Resolución n.º 1052 del 2 de agosto de 2017; y iv) en el escrito de demanda la actora manifestó que toda vez que las pretensiones del presente medio de control no son de carácter patrimonial, no se encontraba obligada a agotar el requisito de conciliación extrajudicial.

En relación con lo anterior, el despacho considera que el término de cuatro meses para que opere el fenómeno jurídico de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011-, debe ser contabilizado desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que resolvió los recursos de reposición formulados (Resolución 1414 del 2 de agosto de 2018), esto es, desde el 3 de agosto de 2018 y hasta el 3 de diciembre de 2018.

De tal forma, dado que la demanda se presentó el 30 de noviembre de 20187, se tiene que la demanda fue formulada dentro del término legal. 3. Aspectos formales Inicialmente, el despacho advierte que conforme al numeral 1º del artículo 161 del C.P.A.C.A.8, cuando se ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante se encuentra obligada a agotar previamente el trámite de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, siempre que el asunto fuese conciliable.

Sobre el particular, el artículo 65 de la Ley 446 de 1998 definió que son conciliables todos aquellos asuntos “susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”. Ahora, comoquiera que en el presente medio de control las pretensiones se dirigen a que se declare el no incumplimiento de algunas de las obligaciones del Contrato de Concesión n.º 09-CONP-98 de 1998 por parte de la sociedad demandante y que las mismas no son de aquellas pretensiones que tienen carácter patrimonial, el despacho concluye que para el caso bajo estudio la conciliación extrajudicial no es exigible como requisito previo para la formulación de la demanda.

De otro lado, en lo que respecta a los requerimientos de forma de la presentación de la demanda contenidos en el artículo 162 de la Ley 1437 de 20119, el despacho encuentra que estos se reúnen en debida forma, pues, en el líbelo introductorio del proceso el actor expuso con claridad las pretensiones de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos en que estas encuentran sustento, así como la relación de pruebas que pretende se valoren en el proceso y la dirección para notificaciones.

En lo concerniente a los anexos obligatorios de la demanda –artículo 166 de la Ley 1437 de 2011- junto a ésta se acompaño el poder general suscrito mediante escritura publica por la parte actora a su apoderado (fol. 31-38, c. ppal.); al igual que certificados de existencia y representación legal de la sociedad accionante expedido por la Cámara de Comercio de Cali (fol. 39-43, c. ppal.); traslados con sus respectivos anexos para la parte demandada, la Agencia Nacional de Infraestructura, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público; obra de igual forma, medio magnético de la demanda.

Así las cosas, por reunir los requisitos formales y por haber sido interpuesto oportunamente el medio de control, este despacho dispondrá la admisión de la demanda, para lo cual se dictarán las previsiones que dispone el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: Por reunir los requisitos consagrados por los artículos 161 a 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, SE ADMITE para tramitar en única instancia la demanda instaurada por la sociedad Ferrocarril del Pacífico S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones n.º 1052 del 02 de agosto de 2017 y 1414 del 02 de agosto de 2018 expedidas por la Agencia Nacional de Infraestructura.

SEGUNDO: Conforme a lo previsto por el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-, NOTIFICAR personalmente el contenido de esta providencia al representante legal de la Agencia Nacional de Infraestructura, o al funcionario en quien haya delegado la facultad de recibir notificaciones, a la dirección de correo electrónico.

TERCERO: Notifíquese personalmente la presente providencia al agente del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-.

CUARTO: En atención a lo ordenado por el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-, NOTIFICAR a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en la forma indicada por tales normas para la entidad demandada, junto con la entrega de los documentos que deben remitirse a esta.

QUINTO: Por Secretaría de la Sección, CORRER traslado de la demanda en la forma indicada por los artículos 172 y 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, modificado por el artículo 61210 del Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-, vencido el término común de veinticinco (25) días, luego de realizada la última notificación, tal y como lo prescribe esta última norma.

Prevenir a la entidad demandada sobre lo ordenado por el artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- Ley 1437 de 2011-, en virtud del cual deben aportar todas las pruebas que tengan en su poder y conforme al parágrafo 1º de esa norma y, si es el caso, allegar los expedientes administrativos que contengan los antecedentes de los actos demandados, obligación cuya inobservancia constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado de tal asunto.

SEXTO: Notifíquese por estado a la parte demandante, tal y como lo señala el numeral 1º del artículo 171 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-.

SÉPTIMO: FIJAR como gastos ordinarios del proceso la suma de ciento cincuenta y cinco mil pesos m/cte ($155.000.oo), que la parte demandante deberá consignar como gastos ordinarios del proceso (numeral 4º del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- ), para lo cual se le concede el término de diez (10) días.

Se advierte que ante la existencia de remanente, este se devolverá cuando el proceso finalice.

OCTAVO: SE RECONOCE personería al abogado Otoniel González Orozco, identificado con cédula de ciudadanía n.º 16.989.195 y portador de la tarjeta profesional n.º 86.319 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la sociedad Ferrocarril del Pacífico S.A.S., en los términos y para los efectos del poder a él conferido obrantes en los folios 30-38 del cuaderno principal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado JCR/1c-4 traslados